交通肇事罪也可以是故意犯罪*

馬鳳春

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第133條第1段規(guī)定:“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！币虼?，交通肇事罪，是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。［1］P374《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條對交通肇事罪的入罪門檻“節(jié)外生枝”，做出額外要求，但本文對交通肇事罪的探討仍然基于刑法第133條規(guī)定和前述定義。

一、交通肇事罪的構(gòu)成

(一)交通肇事罪的普通構(gòu)成

由刑法第133條第1段觀之，交通肇事罪的普通構(gòu)成有三種模式。第一，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷的行為;第二，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人死亡的行為;第三，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。由于該段規(guī)定對于交通肇事罪的法定刑配置偏低，故就該段而言，交通肇事罪屬過失犯罪。

(二)交通肇事罪的特別構(gòu)成

刑法第133條第2段、第3段規(guī)定:“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！睂W(xué)界通常認(rèn)為其為交通肇事罪的加重構(gòu)成，并認(rèn)為正是因為該兩段的存在，使得交通肇事罪成為刑法最重的過失犯罪。

雖然第133條存在交通肇事罪的普通構(gòu)成(第1段)與特別構(gòu)成(第2段、第3段)，但是本文認(rèn)為，第1段的交通肇事罪屬過失犯罪，第2段、第3段的交通肇事罪屬故意犯罪。作為過失犯罪的交通肇事罪能夠為人們所接受，作為故意犯罪的交通肇事罪需要進(jìn)一步層分縷析。問題解決的關(guān)鍵在于需要承認(rèn)該條第2段、第3段分別出現(xiàn)的“逃逸”本身即可能構(gòu)成獨立的犯罪行為，進(jìn)而需要承認(rèn)交通肇事罪存在結(jié)合犯。

二、交通肇事“逃逸”的本質(zhì)

(一)“逃逸”的本質(zhì):遺棄

“逃逸”的本質(zhì)在于遺棄。道路交通安全法第70條第1款規(guī)定:“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場;造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助?！毙袨槿嗽诘缆飞习l(fā)生交通事故成為其后來構(gòu)成不作為犯罪遺棄罪的作為義務(wù)來源。行為人交通肇事致人輕傷之后選擇逃逸，其行為實質(zhì)在于對被害人遺棄。

最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款規(guī)定:“‘因逃逸致人死亡’，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形?！痹撘?guī)定并未對“因逃逸致人死亡”進(jìn)行限制理解，因為行為人交通肇事后“逃逸”必然面對民事、行政或者刑事責(zé)任，這與其主觀上是否“為逃避法律追究”無關(guān)。該規(guī)定僅僅是對“逃逸”的當(dāng)然解釋。

但是，需要注意的是，遺棄是對于具有生命體征(傷害狀態(tài))的被害人的遺棄，如果被遺棄的是死亡的人或者財產(chǎn)，則不屬遺棄。因此，刑法第133條的兩處“逃逸”應(yīng)當(dāng)限定解釋為被害人具有生命體征、處于受到傷害的狀態(tài)。至于對被害人已經(jīng)死亡或者對公私財產(chǎn)遭受重大損害之后是否應(yīng)當(dāng)對所謂“逃逸”(遺棄)行為額外加重處罰，以及“因逃逸致人死亡”是否包括因逃逸再次造成交通事故而致人死亡，還值得進(jìn)一步探討。

既然“逃逸”的本質(zhì)在于遺棄，則須探討遺棄罪的成立問題。刑法第261條(遺棄罪)規(guī)定:“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！标P(guān)于遺棄罪是否僅限于家庭領(lǐng)域，學(xué)界存在不同觀點。

堅持歷史解釋的觀點認(rèn)為，對該罪適用范圍的界定要結(jié)合修訂前的刑法第183條(與修訂后的刑法第261條完全一致)所處的“妨害婚姻、家庭罪”一章所保護(hù)的社會關(guān)系(法益)，即該罪既然原本保護(hù)婚姻、家庭，則雖然“妨害婚姻、家庭罪”業(yè)已并入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，該罪保護(hù)的社會關(guān)系(法益)仍然在于婚姻、家庭關(guān)系。因此，交通肇事領(lǐng)域一般不會出現(xiàn)構(gòu)成遺棄罪的情形(除非行為人與被害人之間因存在婚姻、家庭關(guān)系而負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù))。

堅持體系解釋的觀點認(rèn)為，對該罪適用范圍的界定重在考察該罪在刑法中的位置，強(qiáng)調(diào)從刑法整體的協(xié)調(diào)性上進(jìn)行判斷。既然遺棄罪業(yè)已成為“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之一，理應(yīng)且能將該罪侵犯的社會關(guān)系(法益)界定為公民人身權(quán)利，具體而言，是被害人的生命、健康。即使沒有婚姻、家庭關(guān)系的當(dāng)事人之間，也存在“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)”的可能性，只需將這里的“扶養(yǎng)義務(wù)”擴(kuò)張解釋為包括由于先行行為而負(fù)有的扶助義務(wù)即可。因此，交通肇事領(lǐng)域存在成立遺棄罪的可能。

當(dāng)然，存在成立遺棄罪的可能，并不表明對相關(guān)行為人最終確定無疑追究其遺棄罪的刑事責(zé)任。這需要看刑法的具體規(guī)定。根據(jù)本文統(tǒng)計，刑法條文有若干處涉及遺棄犯罪。就第261條而言，遺棄罪本身不存在結(jié)果加重犯的規(guī)定。但是，這并不能表明刑法其他遺棄犯罪不存在結(jié)果加重犯的情形。刑法第445條(戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪)規(guī)定:“戰(zhàn)時在救護(hù)治療職位上，有條件救治而拒不救治危重傷病軍人的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成傷病軍人重殘、死亡或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑?！憋@然，作為一種特殊遺棄犯罪的戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪，存在結(jié)果加重犯(重殘、死亡等)。雖然刑法第261條(遺棄罪)未設(shè)置結(jié)果加重犯，但這并不能否認(rèn)戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪的遺棄犯罪性質(zhì)。因此，刑法第133條(交通肇事罪)的第2段“交通肇事后逃逸”屬基本的遺棄犯罪，而該條第3段“因逃逸致人死亡”屬加重的遺棄犯罪(結(jié)果加重犯)。

遺棄罪本身不存在結(jié)果加重犯，并不能因此否認(rèn)其他遺棄犯罪(特別遺棄犯罪)不存在結(jié)果加重犯。實際上，特別犯罪與普通犯罪在某些犯罪構(gòu)成(要件)上存在區(qū)別并非罕見。例如，刑法第264條盜竊罪，其主體只能是自然人，而作為特別盜竊犯罪的刑法第345條第1款盜伐林木罪，其犯罪主體除自然人外，另有單位。亦即，單位雖然不能構(gòu)成普通盜竊犯罪(盜竊罪)的犯罪主體，但能構(gòu)成特殊盜竊犯罪(盜伐林木罪)犯罪主體;而且，不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對象存在一定爭議，但成為盜伐林木罪的犯罪對象(林木)則不存在任何質(zhì)疑。又如，刑法第266條詐騙罪，其主體只能是自然人，而集資詐騙罪、合同詐騙罪等眾多特殊詐騙犯罪亦可由單位構(gòu)成。綜上所述，刑法第133條第3段存在遺棄致人死亡的規(guī)定。

如果對堅持體系解釋的觀點繼續(xù)深化，我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法第133條第2款、第3款不但規(guī)定了遺棄罪，而且規(guī)定了遺棄罪的結(jié)果加重犯，有別于作為遺棄罪基本條款的第261條。刑法第133條對于遺棄罪及其結(jié)果加重犯的規(guī)定較為隱蔽。其實，類似的刑法立法實例仍可見獲。例如，刑法第310條第1款規(guī)定:“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！笔菫楦C藏、包庇罪的基本條款。該罪的窩藏、包庇對象為“犯罪的人”。刑法第362條規(guī)定:旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰。該條是構(gòu)成窩藏、包庇罪的另一條款，但其窩藏、包庇的對象為“違法犯罪分子”，顯然有別于第310條第1款“犯罪的人”。第310條第1款與第362條罪同但并不完全一致，第261條與第133條第2款、第3款罪同亦不完全一致，兩組罪刑條款異曲同工。換句話說，第133條第2款、第3款相對于第261條遺棄罪，屬特別條款。如果說兩組罪刑條款存在區(qū)別，則體現(xiàn)在:第310條第1款與第362條之間屬靜態(tài)關(guān)系，第261條與第133條第2款、第3款之間屬動態(tài)關(guān)系——第362條依然以窩藏、包庇罪定罪處罰，同于第310條第1款，而第133條第2款、第3款則以交通肇事罪定罪處罰，不同于第261條(交通肇事罪這一終局罪名從形式上覆蓋了其間所含的遺棄罪)。

(二)交通肇事罪的結(jié)合犯

行為人犯交通肇事罪(第133條第1段)之后的逃逸乃至因逃逸致人死亡的行為，構(gòu)成遺棄犯罪。在此，立法機(jī)關(guān)將交通肇事罪與遺棄罪予以結(jié)合，形成“新”的作為故意犯罪的結(jié)合犯的交通肇事罪。

結(jié)合犯是指數(shù)個原本獨立的犯罪，基于刑法的明文規(guī)定，結(jié)合成為一個新罪的情況。對于我國刑法是否存在結(jié)合犯，學(xué)界主流觀點認(rèn)為:“我國刑法中沒有結(jié)合犯的典型，當(dāng)前在海外對結(jié)合犯的研究也不多?！蓖瑫r認(rèn)為，結(jié)合數(shù)罪成為一個新罪有兩種公式:“甲罪”+“乙罪”=“甲乙罪”;“甲罪”+“乙罪”=“丙罪”。［1］P196但是，結(jié)合犯所形成的新罪之“新”，并不僅限于罪名的“新”。結(jié)合犯所形成的新罪，其“新”并非體現(xiàn)在形式(罪名)，更重要的是體現(xiàn)在內(nèi)容(犯罪構(gòu)成)，不依解釋者的主觀而轉(zhuǎn)移，乃是客觀存在的現(xiàn)實。“我國刑法學(xué)界有人認(rèn)為，《刑法》第229條第1款規(guī)定的是故意提供虛假證明文件罪，第2款規(guī)定的受賄提供證明文件罪，是由受賄罪結(jié)合而成的結(jié)合犯”。［2］P204對此，陳興良教授認(rèn)為:“應(yīng)該說，這種觀點是有一定道理的。但司法解釋未將《刑法》第229條第2款視為一個獨立罪名，而是作為第1款規(guī)定的故意提供虛假證明文件罪的加重構(gòu)成，在這種情況下，沒有把第229條第2款理解為結(jié)合犯。我認(rèn)為，從立法規(guī)定上來說，將《刑法》第229條第2款視為一個獨立罪名，理解為結(jié)合犯更好。”［3］P619然而，陳興良教授似乎認(rèn)為某一犯罪是否結(jié)合犯需由司法解釋予以認(rèn)定，司法解釋界定為一獨立罪名則為結(jié)合犯，未界定為一獨立罪名則否。這種認(rèn)識或許并不合適。結(jié)合犯屬“法定一罪”，是立法活動的產(chǎn)物，一旦被立法者規(guī)定下來，其就客觀存在，不隨人的主觀判斷而遷移。因此，刑法某一條款是否結(jié)合犯并不因司法解釋的界定而發(fā)生變化。以刑法第253條(私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪)第2款“犯前款罪而竊取財物的”，依照刑法第264條，以盜竊罪定罪從重處罰為例，立法者將私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪與盜竊罪結(jié)合，形成盜竊罪。這里所形成的盜竊罪并非第264條所規(guī)定的典型盜竊罪，而是立法機(jī)關(guān)將私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪和盜竊罪結(jié)合形成的“新”盜竊罪。這一“新”盜竊罪的犯罪構(gòu)成顯然由兩個獨立的犯罪構(gòu)成結(jié)合而成。因此，無論修訂前的刑法第191條第2款將郵電工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪和盜竊罪結(jié)合形成貪污罪，還是修訂后的刑法第253條第2款將郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪和盜竊罪結(jié)合形成盜竊罪，皆屬結(jié)合犯。綜上所述，我國刑法的結(jié)合犯，數(shù)量眾多，其結(jié)合公式往往為:“甲罪”+“乙罪”=“甲罪”或“甲罪”+“乙罪”=“乙罪”。

情同此理，刑法第133條第2段、第3段規(guī)定了作為結(jié)合犯的故意犯罪的交通肇事罪。其所結(jié)合的基本犯罪分為兩部:作為過失犯罪的交通肇事罪與遺棄罪?！靶隆钡慕煌ㄕ厥伦锼Y(jié)合的兩罪既有過失犯罪(交通肇事罪)，又有故意犯罪(遺棄罪)，那么，如何認(rèn)定“新”的交通肇事罪的罪過?本文認(rèn)為，“新”的交通肇事罪屬故意犯罪。犯罪過失與犯罪故意之間具有位階關(guān)系。犯罪故意的位階高于犯罪過失的位階?！靶隆钡慕煌ㄕ厥伦镒鳛榻Y(jié)合犯，有與眾不同之處，即所結(jié)合兩罪分別為過失犯罪與故意犯罪，這不同于將數(shù)個故意犯罪結(jié)合為一新罪的通常情形下的結(jié)合犯?！霸谡J(rèn)定時，分辨出主要罪過和次要罪過之后，確定主要罪過，并最終將主要罪過作為結(jié)合犯的唯一罪過?！保?］顯然，遺棄罪的犯罪故意其位階高于交通肇事罪的犯罪過失，“就高不就低”，“新”的交通肇事罪屬故意犯罪。既然屬故意犯罪，則“新”的交通肇事罪同樣存在犯罪的未完成形態(tài)。另外，《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款第6項將“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的”逃逸行為作為第133條第1段交通肇事罪成立的選擇性要件之一，混淆了該段與第2段的關(guān)系。

作為結(jié)合犯的故意犯罪的交通肇事罪與故意傷害罪、故意殺人罪如何區(qū)分?行為人實施作為結(jié)合犯的交通肇事罪，其主觀方面對逃逸(遺棄)致人死亡是持過失心態(tài)還是故意心態(tài)?《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定:行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。行為人的這種行為就其本質(zhì)而言，仍然構(gòu)成遺棄罪，同時由于升高了致人死傷的可能性、危險性而另外構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪，即成立想象競合犯。司法解釋表明了對這一問題的態(tài)度，即對于想象競合犯擇一重罪處斷，最終以故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。關(guān)鍵的問題在于，在一般場合下的遺棄致人死亡，行為人究竟持有故意還是過失。如果行為人對被害人的死亡是故意，即涉嫌故意殺人。本文認(rèn)為，刑法第133條第3段“因逃逸致人死亡”只能出于過失，其法定刑“處七年以上有期徒刑”無法涵蓋故意殺人，而故意殺人的法定刑根據(jù)第232條應(yīng)為“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”?！耙蛱右葜氯怂劳觥币矡o法評價為故意殺人“情節(jié)較輕的”。如果行為人交通肇事后在逃逸的過程中確實希望或者放任被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為故意殺人罪;如果先前肇事行為本身構(gòu)成交通肇事罪，則與后續(xù)故意殺人行為形成牽連或吸收關(guān)系，最終以故意殺人罪定罪處罰。當(dāng)司法實踐無法判斷行為人交通肇事后逃逸對被害人的死亡究竟是故意還是過失時，考慮到犯罪故意與犯罪過失的位階關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以第133條第3段交通肇事罪定罪處罰，“疑罪從輕”。

除此之外，尚有兩個問題需要關(guān)注。第一，如果行為人的行為僅是一般交通肇事行為(輕傷)，尚未達(dá)到刑事犯罪的程度，其在肇事后逃逸的，應(yīng)當(dāng)成立刑法第261條遺棄罪而非第133條第2段交通肇事罪。道路交通安全法第70條第1款規(guī)定:“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場;造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助?！毙袨槿嗽诘缆飞习l(fā)生交通事故成為其后來構(gòu)成不作為犯罪遺棄罪的作為義務(wù)來源。行為人交通肇事致人輕傷之后選擇逃逸，其行為實質(zhì)在于對被害人遺棄。對此情形，直接追究行為人遺棄罪的刑事責(zé)任即可，刑法對此情形沒有必要增設(shè)交通肇事逃逸罪。第二，如果行為人的交通肇事行為已經(jīng)造成被害人重傷，因逃逸致人死亡的，其應(yīng)構(gòu)成第133條第3段交通肇事罪。行為人交通肇事致人重傷之后選擇逃逸并致人死亡，其先前行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，其后續(xù)行為構(gòu)成遺棄罪。刑法第133條第3款將前后兩行為結(jié)合為作為故意犯罪的交通肇事罪。

(三)交通肇事罪的共同犯罪

刑法第25條第1款規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！睆亩x看，共同犯罪與共同故意犯罪具有共同的內(nèi)涵與外延，即兩者完全同義。該條第2款規(guī)定:“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”立法機(jī)關(guān)對于共同過失犯罪的態(tài)度，一是承認(rèn)其存在，二是排斥其成立共同犯罪的可能。需要注意的是，刑法“論處”、“論”等語往往意味著特別規(guī)定(法律擬制)，而非注意規(guī)定。但是，在有關(guān)共同犯罪的規(guī)定問題上，“論處”、“論”等語意味著注意規(guī)定，而非特別規(guī)定(法律擬制)。例如，刑法第310條(窩藏、包庇罪)第2款規(guī)定:“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！备鶕?jù)共同犯罪理論，即使刑法條文未明確聲明“以共同犯罪論處”、“以共犯論處”，對相關(guān)情形亦應(yīng)當(dāng)追究共同犯罪的刑事責(zé)任。同理，刑法第25條第2款“不以共同犯罪論處”，具有相同意義，其性質(zhì)并非特別規(guī)定(法律擬制)，而是注意規(guī)定。具體而言，該款并非將原本屬共同犯罪的共同過失犯罪人擬制為不是共同犯罪。對此結(jié)論，亦可從該條第1款得出。

長久以來，最高人民法院的司法解釋在共同犯罪問題上，一直恪守罪刑法定原則。但是，人們對2000年11月10日通過、11月21日起施行的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)條款是否違反刑法共同犯罪成立范圍的規(guī)定存在爭議。

《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定:“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！睂W(xué)界往往認(rèn)為，該司法解釋違反了刑法有關(guān)共同犯罪僅限于共同故意犯罪的規(guī)定，是對罪刑法定原則的破壞。也有觀點認(rèn)為，該司法解釋是對刑法理論的進(jìn)一步發(fā)展。其實，爭論雙方均未能擊中問題要害。本文認(rèn)為，該司法解釋既未破壞罪刑法定原則，也未進(jìn)一步發(fā)展刑法理論，而是維護(hù)了既存刑法架構(gòu)。

交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，其行為本質(zhì)具有三重性，既是窩藏的實行行為，又是遺棄的教唆行為，還是作為結(jié)合犯的交通肇事罪的教唆行為。

首先，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，其行為性質(zhì)在于窩藏，涉嫌窩藏罪。窩藏罪是下游犯罪，其往往對應(yīng)一定的上游犯罪。肇事人交通肇事致他人重傷即是上游犯罪(已經(jīng)構(gòu)成第133條第1段交通肇事罪)，行為人指使肇事人逃逸，具有窩藏性質(zhì)，勢必妨害司法秩序。另外，就其后的逃逸行為而言，行為人指使肇事人逃逸，行為人構(gòu)成遺棄的教唆犯(不排除同時觸犯故意殺人罪)。因此，指使肇事人逃逸的行為既是窩藏罪的實行行為，又是遺棄罪的教唆行為，成立想象競合犯。

其次，由于肇事人交通肇事后逃逸本身即已構(gòu)成作為故意犯罪的交通肇事罪，故而單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，又涉嫌作為故意犯罪的交通肇事罪的教唆犯?！蛾P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款涉及承繼共同犯罪問題。就該司法解釋而言，最高人民法院顯然對承繼共同犯罪采肯定說，即認(rèn)為單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者承包人或者乘車人認(rèn)可肇事人先前的肇事行為，并以積極的利用意思利用了肇事人的犯罪行為及其結(jié)果，應(yīng)當(dāng)對肇事人先前的交通肇事罪(第133條第1段)承擔(dān)刑事責(zé)任?！啊笮姓邞?yīng)當(dāng)對先行者的犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任是有條件的。這里的條件是以后行者以積極的利用意思利用了先行者的犯罪行為及其結(jié)果”。［5］P116至于是純正的肯定說，還是修正的肯定說，值得進(jìn)一步研究。

再次，指使肇事人逃逸的行為人既涉嫌窩藏罪，又涉嫌遺棄罪，還涉嫌交通肇事罪的共犯，最終形成想象競合犯。刑法第310條(窩藏、包庇罪)第1款規(guī)定:“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！币虼?，單純就行為人的窩藏行為而言，其一般情形在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其情節(jié)嚴(yán)重在三年以上十年以下有期徒刑。刑法第261條(遺棄罪)規(guī)定:“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，單純就行為人的遺棄行為而言其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法第133條第2段、第3段規(guī)定:“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”因此，單純就行為人的教唆行為(構(gòu)成交通肇事罪共犯)而言，其因肇事人交通運(yùn)輸后逃逸在三年以上七年以下有期徒刑，其因肇事人逃逸致人死亡在七年以上有期徒刑。在形成想象競合的情況下，對行為人依照交通肇事罪共犯定罪處罰更為可取。當(dāng)然，如果根據(jù)刑法第310條第1款第2段“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑”對行為人教唆肇事人逃逸進(jìn)行認(rèn)定的話，那么最終以窩藏罪定罪處罰或許更為可取。不過，《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定已經(jīng)明確表明立場，即以交通肇事罪的共犯論處。綜上所述，就單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人而言，其行為既是遺棄罪的教唆行為，又是交通肇事罪的教唆行為。在這種情況下，交通肇事罪是整體法，遺棄罪是部分法，應(yīng)當(dāng)依照交通肇事罪追究刑事責(zé)任。同時，交通肇事罪重于窩藏罪，對行為人亦應(yīng)當(dāng)交通肇事罪定罪處罰。

最后，如果《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)突破刑法第25條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定而創(chuàng)制共同過失犯罪的共同犯罪，那么該司法解釋也應(yīng)當(dāng)同時著重強(qiáng)調(diào)對第133條第1段的相應(yīng)情形以交通肇事罪的共犯論處，以保持刑法現(xiàn)行規(guī)定與理論體系的完整統(tǒng)一。而實際上，該司法解釋第7條規(guī)定:“單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！币嗉矗?dāng)行為人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛，最終發(fā)生交通肇事，致人重傷、死亡或者造成公共財產(chǎn)損失達(dá)到一定程度時，應(yīng)當(dāng)負(fù)交通肇事罪的刑事責(zé)任。也就是說，在這種情況下，也應(yīng)當(dāng)像前面第5條一樣，“以交通肇事罪的共犯論處”，而事實并非如此。實際上，最高人民法院、最高人民檢察院早在1987年8月12日《關(guān)于嚴(yán)格依法處理道路交通肇事案件的通知》就曾指出:單位主管負(fù)責(zé)人或者車主強(qiáng)令本單位人員或所雇傭人員違章駕車造成重大道路交通事故的，應(yīng)按刑法第113條(交通肇事罪)的規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。最高司法機(jī)關(guān)對此問題的態(tài)度一以貫之。

需要注意的是，該司法解釋雖然沒有提及“他人”的刑事責(zé)任，但根據(jù)刑法理論和刑法規(guī)定，作為駕駛?cè)藛T的“他人”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)交通肇事罪的刑事責(zé)任。刑法第25條第2款規(guī)定:“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！庇纱丝梢?，《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對刑法第25條第2款嚴(yán)格予以遵循，“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰并未有所違背”。最高人民法院有關(guān)交通肇事的司法解釋對于作為共同過失犯罪的交通肇事罪與作為共同犯罪的交通肇事罪并未堅持雙重標(biāo)準(zhǔn)，而是一以貫之。總之，該司法解釋第7條是對刑法第25條第2款的貫徹維護(hù)，第5條第2款是對作為結(jié)合犯的故意犯罪的交通肇事罪表明立場，兩者并行不悖。

《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款既未破壞罪刑法定原則，也未在此發(fā)展刑法理論，而是維護(hù)既存刑法架構(gòu)。之所以引起如許爭議，乃在于人們對“逃逸”本質(zhì)的認(rèn)識以及對結(jié)合犯的認(rèn)識始終有待更新。

三、交通肇事罪罪名無須修改

“兩高”有關(guān)罪名的司法解釋將刑法第133條界定為交通肇事罪，而實際上該條存在兩個交通肇事罪——第1段作為過失犯罪的交通肇事罪與第2段、第3段作為故意犯罪的交通肇事罪。盡管罪名相同，但其確實分別屬于過失犯罪與故意犯罪。刑法第133條第2段、第3段交通肇事罪，貌似過失犯罪，實屬故意犯罪。諸如此類情形，刑法文本與確定罪名的司法解釋，所在多有。例如，刑法第134條第2款強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪、第338條污染環(huán)境罪等罪名，貌似故意犯罪，實屬過失犯罪。與之相反但同理，第133條第2段、第3段交通肇事罪，貌似過失犯罪，實屬故意犯罪。

另外，同一罪名分屬故意犯罪與過失犯罪的情形，在刑法中并非孤例。

例如，修訂前的刑法第186條第1款規(guī)定:“國家工作人員違反國家保密法規(guī)，泄露國家重要機(jī)密，情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利。”是為泄露國家機(jī)密罪。當(dāng)時，經(jīng)典作品如此界定該罪:“本罪主觀方面，既可出于故意，也可出于過失。有人根據(jù)刑法第12條第2款的規(guī)定:‘過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任’，認(rèn)為刑法第186條既然沒有明文規(guī)定處罰過失泄密，則過失泄密不應(yīng)構(gòu)成本罪;如果國家工作人員由于玩忽職守而過失泄露國家重要機(jī)密，致使國家和人民利益遭受重大損失，可按玩忽職守罪處理。這種見解有一定理由。但從另一角度說，既然刑法第186條已就泄密罪專條做了規(guī)定，如果把過失泄密一概排除在本條之外，必要時援引有關(guān)玩忽職守罪的條文處理，恐怕未必是立法原意。我們認(rèn)為這是立法技術(shù)上的問題，在立法上沒有明確解釋以前，本條似以包括故意、過失在內(nèi)為宜。”［6］P565因此，當(dāng)時的泄露國家機(jī)密罪既可能故意而為，也可能過失實施，從該罪罪狀描述來看，并未明確將本罪僅僅限定為故意犯罪?；蛟S正是因為這個原因，1997年立法機(jī)關(guān)全面修改刑法之際，將泄露國家機(jī)密罪予以重構(gòu)。修訂后的刑法第398條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”顯然，立法機(jī)關(guān)為克服以往有關(guān)本罪犯罪主觀方面的立法缺陷，而明顯提示“故意或者過失”。隨后，“兩高”相繼通過司法解釋將第398條界定為故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪兩個罪名。然而，在“兩高”做此界定之前，有學(xué)者仍然認(rèn)為該條規(guī)定的是一個罪名，即泄露國家秘密罪:“本罪主觀方面既可以是故意，也可以是過失。故意時，行為人明知自己的行為是泄露國家秘密的行為，但有意泄露國家秘密;過失時，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能泄露國家秘密，但因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免?！闭撜哌M(jìn)一步指出:“可否將本罪分解為故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪，還是值得研究的問題?！保?］P393綜上所述，在泄密犯罪問題上，刑事立法以及學(xué)界確實曾經(jīng)存在認(rèn)為相關(guān)犯罪既可由故意構(gòu)成又可由過失構(gòu)成的實踐與觀點。

又如，刑法第408條之第1款規(guī)定:“負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(五)》將之定名為食品監(jiān)管瀆職罪。顯然，“兩高”的界定是將原本的濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪與玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪合而為一，并未分別命名，而是用一個統(tǒng)一的罪名予以統(tǒng)攝。因此，食品監(jiān)管瀆職罪既可由故意構(gòu)成，也可由過失構(gòu)成。雖然說這種罪名確定模式混淆故意犯罪與過失犯罪，存在一定瑕疵，但從最終的實體意義上并不妨礙司法工作人員準(zhǔn)確適用刑法。當(dāng)行為人構(gòu)成濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪時，人民法院應(yīng)當(dāng)在刑事判決書主文部分明確說明行為人實施該罪是故意犯罪;當(dāng)行為人構(gòu)成玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪時，人民法院亦應(yīng)當(dāng)在刑事判決書主文部分說明行為人實施該罪是過失犯罪。加強(qiáng)判決書主文的制作，特別加強(qiáng)說理的作用，有助于行為人和其他人理解相關(guān)犯罪。同時，加強(qiáng)判決書主文的制作，說明行為人構(gòu)成濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪還是玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪，對于認(rèn)定行為人是否構(gòu)成累犯具有重要意義。

根據(jù)刑法規(guī)定，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰(第65條第1款)，不適用緩刑(第74條)，不得假釋(第81條第2款)，部分累犯可以限制減刑(第50條第2款)。近年來，我國道路交通事故持續(xù)處于上升趨勢。2002年我國發(fā)生交通肇事逃逸案件1．7萬起，比2001年增長34．1%。［8］P1122003年上半年，全國共發(fā)生交通事故330，675起，造成48，346人死亡，其中逃逸事故就有9，663起，造成4，102人死亡，占死亡總數(shù)8．5%。［9］P132承認(rèn)刑法第133條存在故意的交通肇事罪，對于構(gòu)成累犯的行為人依法量刑，能夠較好地實現(xiàn)刑罰的預(yù)防功能，在保障人權(quán)的同時，也能最大限度地發(fā)揮刑法的保衛(wèi)社會的機(jī)能。

綜上所述，對于刑法第133條作為過失犯罪的交通肇事罪與作為故意犯罪的交通肇事罪，無須立法機(jī)關(guān)對刑法條文進(jìn)行修改，也無須司法機(jī)關(guān)就罪名另外專門解釋。司法工作人員只須注意此點，并在相應(yīng)司法文書中明確強(qiáng)調(diào)相應(yīng)情形為故意犯罪即可。

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