案名：余某非法操縱證券、期貨市場(chǎng)案主題：以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為認(rèn)定

文◎楊 軍* 楊維力**

案名：余某非法操縱證券、期貨市場(chǎng)案主題：以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為認(rèn)定

文◎楊 軍* 楊維力**

【基本案情】

余某，化名劉楓、翁方偉，網(wǎng)名 “怪俠一枝梅（407592594）”、“歲月的童話 （354610038）”、“歲月流金（1147879517）”，男，1977 年 1 月 13 日出生，漢族，大學(xué)本科文化程度，系深圳市智多盈投資顧問有限公司證券高級(jí)分析師。

2008年2月至2009年3月，余某以柳某的名義成立了一個(gè)投資咨詢服務(wù)有限責(zé)任公司，招聘證券分析師蔡某、黃某及羅某為其撰寫薦股文章，并要求三人為其開立了9個(gè)證券賬號(hào)及對(duì)應(yīng)的銀行賬戶，加上自己以前控制的賬戶，在選定好相關(guān)股票后，于當(dāng)天收盤之前購(gòu)進(jìn)推薦股票，然后余某又利用證券分析師李某、丁某的名義在證券之星、和訊網(wǎng)、新浪網(wǎng)、金融界等多個(gè)財(cái)經(jīng)網(wǎng)站公開推薦上述股票，影響證券價(jià)格，并在薦股文章發(fā)表的次日或第二個(gè)交易日內(nèi)將上述股票賣出。在此期間，余某按照前期的操作模式對(duì)44只（次）股票進(jìn)行了操縱，累計(jì)買入成交額人民幣5.78億余元，累計(jì)賣出成交額人民幣5.96億余元，非法獲利共計(jì)人民幣1800余萬(wàn)元。

2009年初，中國(guó)證監(jiān)會(huì)開始調(diào)查李某、丁某等人涉嫌證券市場(chǎng)操縱案，余某被迫終止了與李、丁等人的合作。為了獲取更大的利益，余某開始尋找新的薦股途徑來操縱證券。先后成立了武漢某甲投資有限公司、武漢某乙投資有限公司，隨后又招聘了龔某和羅某為其操盤和管理日常事務(wù)，招聘雷某為各大財(cái)經(jīng)媒體聯(lián)絡(luò)人。2009年4月，余某與禧達(dá)豐公司的白某合作，以“禧達(dá)豐白某”的名義分別向新浪網(wǎng)、和訊網(wǎng)、金融界等各大財(cái)經(jīng)媒體發(fā)表薦股文章。同時(shí)安排羅某等人到武漢、太原、天津、鄭州、沈陽(yáng)、哈爾濱等地開立56個(gè)證券賬戶和對(duì)應(yīng)的第三方存管銀行賬戶。余某等人先后利用自有資金、對(duì)外融資等形式籌集的資金，通過事先開立的56個(gè)證券帳戶中的部分賬戶在薦股前集中買入準(zhǔn)備操縱的股票，然后對(duì)該股撰寫薦股文章，在東方財(cái)富網(wǎng)、和訊網(wǎng)、中金在線等媒體公開發(fā)表。在薦股文章發(fā)表后兩個(gè)交易日內(nèi)，待股價(jià)推高時(shí)，余某等人將股票賣出。此期間，余某采取上述形式一共發(fā)表薦股文章83篇，操縱64支（次）股票，累計(jì)買入成交額人民幣27.09億元，累計(jì)賣出成交額人民幣27.76億元，非法獲利人民幣6676萬(wàn)元。截止案發(fā)，余某操縱證券市場(chǎng)非法獲利累計(jì)人民幣8476萬(wàn)元。

【判決結(jié)果】

2012年5月17日，T市人民法院以（2011）T刑初字第98號(hào)刑事判決書認(rèn)定了公訴部門指控余某的全部犯罪事實(shí)，依法判決：“被告人余某犯操縱證券市場(chǎng)罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣450萬(wàn)元。”

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

盡管行為人在證券、期貨市場(chǎng)的交易行為屬于市場(chǎng)行為，即用資金買入股票本身并不違法，但是余某等人作為證券行業(yè)的從業(yè)人員，理當(dāng)執(zhí)行證券管理制度、維護(hù)證券交易秩序的，其為了獲取非法利益，違反從業(yè)禁止的規(guī)定，利用證券分析師的身份在買入股票后突擊發(fā)表薦股文章，導(dǎo)引股民跟入，在股市波動(dòng)生成，股價(jià)上漲瞬間搶先拋出獲利。為維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序，對(duì)此類行為我們必須依法予以打擊，但具體在司法實(shí)踐中，對(duì)余某等人的行為如何適用法律，是我們?cè)趯彶榘讣^程中所面臨的一個(gè)難題。對(duì)余某是否構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪上存在較大爭(zhēng)議，具有代表性的觀點(diǎn)有二種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則，余某的行為不能構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。涉及操縱證券市場(chǎng)罪的法律法規(guī)，目前為止，我們可以適用的法律只有《刑法修正案（六）》和最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）中第39條第7款規(guī)定的內(nèi)容。首先，刑法第182條規(guī)定：有下列情形之一，操縱證券交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的；（三）以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的；（四）以其他方法操縱證券交易價(jià)格的。我國(guó)刑法禁止類推解釋，凡是法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處，刑法中“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”，其他方法究竟是什么方法？法律和司法解釋并沒有明確的指代，根據(jù)罪行法定原則不應(yīng)適用《刑法》第182條第4款的兜底條款。其次，2010年5月18日出臺(tái)的公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）中第39條第7款規(guī)定“證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對(duì)證券或者其發(fā)行人、上市公司公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的?！北M管這款規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件與余某等人的犯罪行為吻合。但是，余某等人操縱證券市場(chǎng)的行為發(fā)生均發(fā)生在2010年5月以前，如果以此作為定罪處罰的依據(jù)則違反了我國(guó)刑法關(guān)于從舊兼從輕的規(guī)定，有違禁止重法溯及既往的法律原則，并且該條款規(guī)定還要求“情節(jié)嚴(yán)重”的要求才能入罪，那么怎樣才是“情節(jié)嚴(yán)重”？是指危害對(duì)象，危害結(jié)果，危害范圍呢？還是計(jì)算交易金額、獲利金額？沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，沒有詳細(xì)的解釋，沒有借鑒的案例。最后，這種觀點(diǎn)從罪刑法定、從舊兼從輕等的法律原則出發(fā)，認(rèn)為本案中余某不能構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管法律只是概括的規(guī)定“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”，但是，只要余某等人等人操縱證券市場(chǎng)的行為與《刑法》第182條列舉的三種操縱市場(chǎng)情形在主觀目的、客觀行為、危害結(jié)果上有相似性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擾亂了證券市場(chǎng)秩序，侵害了刑法所保護(hù)的法益，具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，從而適用“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的兜底條款，以操縱證券市場(chǎng)罪。

【裁判理由之法理評(píng)析】

操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，是指已法律明令禁止的各種方法，操縱證券、期貨市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。第一，本罪侵犯的客體是國(guó)家證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益。證券和期貨交易市場(chǎng)是我國(guó)金融市場(chǎng)的重要組成部分，必須本著公平、信用的原則，遵循供求關(guān)系和其他影響證券、期貨交易價(jià)格、交易量基本因素作用的規(guī)律進(jìn)行買賣。如果人為地操縱證券、期貨交易市場(chǎng)，左右證券、期貨價(jià)格、交易量，必然會(huì)破壞市場(chǎng)的客觀規(guī)律，投資者的利益必然被侵犯，證券、期貨交易市場(chǎng)的秩序必然被破壞，最終將影響經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。第二，本罪在客觀方面表現(xiàn)為操縱證券、期貨交易市場(chǎng)的行為。第三，本罪的犯罪主體為一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。第四，主觀方面由故意構(gòu)成。行為人的犯罪目的，一般是為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，但該目的不是本罪必備的構(gòu)成要件。至于行為人客觀是否實(shí)現(xiàn)上述目的，更不影響本罪的成立。最后，根據(jù)刑法規(guī)定，操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能構(gòu)成犯罪。所謂情節(jié)嚴(yán)重，司法實(shí)踐中一般是指非法獲取不正當(dāng)利益的數(shù)額巨大；轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)行為給其他投資者造成損失數(shù)額巨大；行為導(dǎo)致證券、期貨市場(chǎng)動(dòng)蕩，影響了投資者信心或者損害了政府信譽(yù)；已有多次違規(guī)操縱證券、期貨交易價(jià)格行，受到過行政處罰再犯等情形。

本案中余某的行為與典型的操縱證券、期貨市場(chǎng)存在一定的差異。余某等人采取在當(dāng)日休市前建倉(cāng)購(gòu)股，緊接著推薦購(gòu)股板塊和購(gòu)入股票（就是用證券分析師的名義在各大財(cái)經(jīng)網(wǎng)上發(fā)表相應(yīng)的薦股文章），次日或第二個(gè)工作日待股票價(jià)格上漲后迅速拋出的作案手法來獲利。余某為了獲取非法利益，違反從業(yè)禁止的規(guī)定，利用證券分析師的身份在買入股票后突擊發(fā)表薦股文章，導(dǎo)引股民跟入，在股市波動(dòng)生成，股價(jià)上漲瞬間搶先拋出獲利。人為造成股市價(jià)格異常波動(dòng)，不顧廣大股民的交易風(fēng)險(xiǎn)，自己在異常波動(dòng)中投機(jī)取巧，牟取暴利。余某等人操縱證券市場(chǎng)一案是發(fā)生在金融證券、計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的新型犯罪，作案的方法手段屬于高智商犯罪，完成速度快，隱蔽性強(qiáng)，不同于以前擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。當(dāng)然，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，生產(chǎn)方式改變，交易方式改變，必然引起社會(huì)個(gè)體的行為方式發(fā)生改變，導(dǎo)致現(xiàn)有法律不能較為全面準(zhǔn)確的分析評(píng)價(jià)新型犯罪。具體到本案，盡管法律只是概括的規(guī)定“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”，但是，只要余某等人等人操縱證券市場(chǎng)的行為與《刑法》第182條列舉的三種操縱市場(chǎng)情形在主觀目的、客觀行為、危害結(jié)果上有相似性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擾亂了證券市場(chǎng)秩序，侵害了刑法所保護(hù)的法益，具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，從而適用“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的兜底條款，以操縱證券市場(chǎng)罪。罪行法定原則雖然刑法作類推解釋，但是并沒有禁止對(duì)刑法作擴(kuò)大解釋。從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋;類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴(kuò)大解釋，是為了使立法者的意思明確化;類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地界定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中;類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒有超出公民預(yù)測(cè)可能性的范圍;類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。余凱利用其本人的名氣、知名度、影響力等地位優(yōu)勢(shì)、公眾的信賴以及知名網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體受眾廣泛等優(yōu)勢(shì)，對(duì)外公開推薦證券，影響投資者對(duì)市場(chǎng)和趨勢(shì)的判斷，通過提前買入薦股后賣出的手段，實(shí)現(xiàn)操縱證券市場(chǎng)的目的，與利用資金優(yōu)勢(shì)或持股優(yōu)勢(shì)等方法一樣，主觀上具有操縱市場(chǎng)的目的，客觀上造成證券市場(chǎng)的價(jià)格波動(dòng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)的操縱。2008年2月至2009年12月期間，余某等人共發(fā)布薦股文章83篇，操縱了64支 （次）股票，累計(jì)買入成交額人民幣27.09億元，累計(jì)賣出成交額人民幣27.76億元，非法獲利人民幣6676萬(wàn)元，獲取不正當(dāng)利益數(shù)額巨大，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)行為給其他投資者造成損失數(shù)額巨大，行為導(dǎo)致證券市場(chǎng)動(dòng)蕩。犯罪嫌疑人余某利用上述優(yōu)勢(shì)，影響投資者的判斷，從中獲利，行為本身破壞了證券市場(chǎng)公平、公正、公開的原則，其行為擾亂了證券市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到法律的處罰。余某的犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第182條第4款規(guī)定“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”的條文，構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

在非法獲利的認(rèn)定問題，根據(jù)《刑法修正案（六）》和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中的有關(guān)規(guī)定，在事實(shí)的認(rèn)定上，非法獲利的金額計(jì)算方法采取“三減一加”，“三減”一是共犯、同學(xué)、親友從余某處得到消息后自行操作證券交易的獲利不計(jì)入余某非法獲利金額；二是嚴(yán)格按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)、司法會(huì)計(jì)鑒定機(jī)構(gòu)使用的“T+2”的計(jì)算方式，超過此時(shí)間段的交易獲利不計(jì)入余某非法獲利金額；三是證券交易的手續(xù)費(fèi)、印花稅不計(jì)入余某非法獲利金額?！耙患印笔怯嗄碁椴倏v證券市場(chǎng)到山西、天津等地融資時(shí)預(yù)付的保證金、風(fēng)險(xiǎn)金應(yīng)計(jì)入余某非法獲利金額。根據(jù)這種認(rèn)定方法，我們?cè)诠矙C(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴認(rèn)定余某非法獲利金額為1.019億元的基礎(chǔ)上，提起公訴認(rèn)定非法獲利為人民幣8500萬(wàn)元。

*湖北省天門市人民檢察院副檢察長(zhǎng)［431700］

**湖北省天門市人民檢察院［431700］