借貸糾紛型犯罪的司法實務(wù)

文稿統(tǒng)籌◎吳家林 常曉紅

借貸糾紛型犯罪的司法實務(wù)

文稿統(tǒng)籌◎吳家林*常曉紅*

編者按：近兩年來，隨著個體及私營企業(yè)的迅猛發(fā)展，對流動資金的需求愈加旺盛，民間借貸市場也日益活躍，呈現(xiàn)出借貸規(guī)模擴張化、借貸用途多樣化、借貸利息高利貸化的特點，因民間借貸發(fā)生的糾紛訴訟案件也逐年上升。其中一些靠放高利貸、或者借款暴富的人手持形式合法的借據(jù)或合同等證據(jù)，通過訴訟將非法利益轉(zhuǎn)化為合法利益，擾亂了金融秩序、侵害了他人利益，有的還支持了賭博、吸毒、販毒等違法活動，有的資助了非法房地產(chǎn)開發(fā)和商業(yè)詐騙，有的轉(zhuǎn)化為敲詐勒索、殺人傷害等重大刑事犯罪；另一些以投資受益為誘餌騙取他人財物。此類行為已經(jīng)成為嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的突出問題。

研究此類犯罪司法實務(wù)中的疑難問題，不僅有利于此類犯罪的正確處理，而且對社會經(jīng)濟發(fā)展也將起到一定的護(hù)航作用。針對此，河南省鞏義市人民檢察院組織辦案檢察官，結(jié)合實際工作認(rèn)真研究，對涉案中的相關(guān)問題逐一作了探討，以期對司法實踐有所裨益。

基本案情

[案例一]2007年5月21日，林某與房東趙某簽訂租房協(xié)議，租用趙某的房子用于經(jīng)營。2011年4月8日,林某在明知其與趙某合同約定房子不能轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)租、且他本人還欠趙某房租的情況下，又與陶某等人簽訂了租房協(xié)議,將其承租趙某的原“鴻鑫鞋城”(現(xiàn)為春天服飾店)轉(zhuǎn)租于陶某等人,收取陶某等人租金、保證金共計50萬元，部分用于房租交給趙某。

自2008年6月份至2011年6月，林某以其飛龍服飾有限公司資金周轉(zhuǎn)困難的名義，以高息回報為誘餌，向該市居民張某、崔某、李某、姜某、曹某、崔某某、楊某等11人借款共計176萬元，并分別打了借條。期間僅歸還本金12萬元，用于自己交納房租、付高息等。2011年6月底，林某舉家隱匿離開該市，切斷與該市的聯(lián)系并且偽造假身份證的方式外出躲藏。并將自己在浙江省某市的房產(chǎn)賣掉，到浙江省另一城市居住。

另查明，林某系某市的浙江商會會長，張某等11人均為其親友。

[案例二]2005年4月16日，崔某因無力償還晉某債務(wù)，將其在維伊生態(tài)陶瓷有限公司的股份轉(zhuǎn)讓給晉某，該公司法人也變更為晉某，后崔某將該公司印鑒也交付給晉某。2005年5月17日晉某將該公司租賃給崔某經(jīng)營三年。2008年1-4月份，崔某未經(jīng)晉某同意，以維伊生態(tài)陶瓷公司的名義向馬某陸續(xù)借款40萬元，并用一枚刮去“合同專用章”字跡僅余“維伊生態(tài)陶瓷有限公司”的印章冒充公章，在借條上蓋印，后經(jīng)馬某多次催要，并經(jīng)法院判決，該40萬元崔某至今未還。2010年1月11日，崔某未經(jīng)晉某同意，用刮去“合同專用章”字跡僅余“維伊生態(tài)陶瓷有限公司”的印章與龍騰耐火材料有限公司簽訂協(xié)議，將維伊生態(tài)陶瓷有限公司隧道窯設(shè)備以41萬元的價格拆賣給龍騰耐火材料有限公司，此款至今未還。

主題一:借貸糾紛型犯罪的表現(xiàn)形式及危害

賈京霖 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：民間借貸糾紛案件往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、違法發(fā)放貸款等經(jīng)濟犯罪案件交織在一起，也容易伴生黑社會性質(zhì)的組織犯罪及暴力催收導(dǎo)致人身傷害等其他暴力性犯罪，既會破壞市場秩序尤其是金融秩序，也會給人民群眾生命財產(chǎn)安全造成很大危害。

司法實務(wù)中，民間借貸一般分為三種類型。第一是“一般的民間借貸”。一般的民間借貸是受到法律肯定的。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！钡诙恰胺欠ㄎ展姶婵睢保坏谌堑摹凹Y詐騙”。實踐中第一種類型往往會向后兩種類型轉(zhuǎn)化，通常有以下幾種情形：

第一，行為轉(zhuǎn)化發(fā)生在融資借貸之前，主觀上存有故意和預(yù)謀，或者發(fā)生在在合法融資的過程中。如果行為人開始便具有非法占有他人錢財?shù)闹饔^故意，則這種融資手段本身就具有犯罪的故意，可以因這種行為具有詐騙性質(zhì)，認(rèn)定構(gòu)成涉及民間借貸的有關(guān)犯罪。如果這種非法占有的故意，發(fā)生在正常合法的借貸事中，則不影響司法機構(gòu)對這一行為的“違法”定性。

第二，借貸利率高于法律保護(hù)的范圍。上文最高人民法院發(fā)布的“意見”對利率作了相關(guān)的規(guī)定，這一規(guī)定是出于對資金市場與資金流通安全的考慮。但是，這一法律規(guī)定并不當(dāng)然理解為 “超過銀行利率五倍及以上”的民間借貸是違法的。我認(rèn)為民間借貸“高利率的特征”是合法行為向違法行為轉(zhuǎn)化的表現(xiàn)，是基于兩個方面考慮的，一方面，實務(wù)之中具體的案件往往表現(xiàn)為較高的利率，另一方面，我們有必要從維護(hù)社會正常經(jīng)濟秩序，防范民間金融資本融通犯罪的發(fā)生而依照法律立法邏輯，對這一問題進(jìn)行保護(hù)性的解釋。因此，我認(rèn)為，對民間借貸出現(xiàn)高利率現(xiàn)象的處理，應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度。

第三，借貸資金使用的違法。民間借貸往往缺乏相應(yīng)嚴(yán)格的資金運用監(jiān)控渠道，以簡單的合約形式達(dá)成雙方的合意，而不去對這些資金運作渠道進(jìn)行風(fēng)險管控，而現(xiàn)實中的借貸資金因為其借貸的高利率摻雜成本之中，因此，資本借方或者說是資本的融通方，出于對資本利潤的考慮，勢必將資本的運作選擇到更高收益的行業(yè)或者領(lǐng)域。而在商品市場之中，高利潤往往伴隨著高風(fēng)險而存在。民間資本抵御風(fēng)險的能力極差，因此，我認(rèn)為，出于對民間資本安全的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在對涉及民間借貸違法犯罪的認(rèn)定之中，充分考慮資金的使用方法。

張俊珍 （河南省鞏義市人民檢察院偵監(jiān)科副科長）：與民事借貸有關(guān)的犯罪通常表現(xiàn)為兩種形式，一種是高息借貸引發(fā)的犯罪。其往往與賭博活動有緊密聯(lián)系。在賭博活動中，往往伴隨著為賭博放貸并參與賭博或者開設(shè)賭場的行為。“高息借貸”為賭博提供資金實際上是有組織賭博違法犯罪活動的一個重要組成部分。賭博活動風(fēng)險較大，借貸的資金用于賭博后通常血本無歸，由此導(dǎo)致借貸資金鏈的斷裂，對于借款方來說將面臨著巨大的風(fēng)險和損失。由于賭博行為是不受國家法律保護(hù)的，當(dāng)出現(xiàn)違約和經(jīng)濟糾紛時，通常是私下解決，極容易導(dǎo)致各種極端的社會問題出現(xiàn)。涉賭借貸中的出借方又往往是通過高利貸牟利的組織，且大多具有黑社會性質(zhì)，因此借款方在借款后便會陷入利滾利的巨大陷阱之中，在無法清償?shù)那闆r下，便會伴生非法拘禁、故意傷害等其他犯罪形式。與民事借貸有關(guān)的另一種犯罪是集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等非法集資行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》最早對非法集資的行為進(jìn)行了定性，認(rèn)為“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”，此后，在刑法規(guī)制的基礎(chǔ)上，中國人民銀行、國家工商行政管理局等部門紛紛對該類行為作出了禁止性規(guī)定。該類犯罪大多具有以下特點：（1）集資行為未經(jīng)審批，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；（2）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；（3）集資對象不特定，合法的民事借貸往往是針對特定的個人或組織進(jìn)行，而集資詐騙或非法吸收公眾存款的對象卻是不特定的社會公眾；（4）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。從非法集資行為與合法的民事借貸的界限來看，國家允許正常的民事借貸，但禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，非法集資與一般的民事借貸本質(zhì)上的區(qū)別在于非法募集的錢款應(yīng)該是資本經(jīng)營意義上的錢款，即募集該筆錢款的目的是為了資本經(jīng)營。

劉春琦（河南省鞏義市人民檢察院公訴科副科長）：案例一中的林某借款100多萬元，據(jù)他自己供述大部分借款都用于賭博輸?shù)袅?，并且還在賭場上借了高利貸，自己為還高利貸才離開該市。由此可見，隱藏在民間借貸糾紛背后的賭場高利貸對社會的危害性極大，不得不引起人們的警覺，更重要的是應(yīng)當(dāng)引起司法機關(guān)的高度關(guān)注。案例一中的借貸事實，盡管從形式看都是普通的民間借貸，但該債務(wù)的形成跟“賭”和“高利貸”有關(guān)，其危害性已經(jīng)引發(fā)出嚴(yán)重的社會問題。大體可以概括為：

第一，使家庭破裂、傾家蕩產(chǎn)、舉家躲債，增加社會不安定因素。賭場高利貸的特點是，現(xiàn)場放貸，按日1-3%不等計息，并先扣利息，通常期限很短，少則三五天，多則幾個月，到期后，借款人一旦不能還錢，利息就加倍，并滾到本金中，逼迫借款人重新打借條。之后就讓手下到債務(wù)人家中或單位進(jìn)行威脅、恐嚇、鬧事，甚至強占借款人的房產(chǎn)、毆打、綁架債務(wù)人或其家人、孩子。使得債務(wù)人一家整日惶恐不安，為償還高利貸，四處籌錢或躲債，甚至不惜鋌而走險、走向違法犯罪深淵。如果這些違法行為得不到有效遏制，將引發(fā)各類犯罪，嚴(yán)重危害社會穩(wěn)定，造成社會動蕩。

第二，使人民法院陷入無奈和尷尬境地，并嚴(yán)重?fù)p害法律尊嚴(yán)。放高利貸者以非法手段逼債后，再以不履行還貸義務(wù)為由將借款者告上法庭，雖然把利息加入本金的借據(jù)是高利貸的常用手法，而借據(jù)上也確實沒有規(guī)定利率，但原告一方持有借據(jù)，借款人是“啞巴吃黃連”有苦說不出。因為是賭債，借款人明知賭博是違法甚至犯罪行為并遭到威脅和恐嚇而不敢說出實情，放高利貸者正是抓住了借款人的這一“軟肋”并拿著有力“借據(jù)”而有恃無恐。盡管從雙方當(dāng)事人的陳述中能夠引起法官的懷疑和警覺，但司法審判憑的是證據(jù)，而不是“內(nèi)心推定”或“自由心證”，最終法官也只能依據(jù)原告持有的有效證據(jù)，而判決被告全額償還，眼睜睜地讓人鉆了法律空子。那么，作為被告的借款人就只有如數(shù)還債或躲債的份兒了。法院依法保護(hù)這種披著合法外衣的非法借貸關(guān)系甚至犯罪行為，未免太具諷刺意味，正所謂西方一句諺語“魔鬼也會用圣經(jīng)來保護(hù)自己”。

第三，賭場高利貸手段隱蔽，打擊難度大，危害范圍廣。通常采用的手段有：（1）真正放高利貸的人隱身幕后，通常是經(jīng)中間人介紹放貸，賭場直接放貸的，在借據(jù)上的債權(quán)人也不是放貸者本人，而是放貸者的手下或同伙；（2）在借款時就把利息計入本金或扣下當(dāng)日、當(dāng)月利息。比如借10萬元只給8萬，借條上寫10萬，或者借20萬元，寫30萬元借據(jù)；（3）以違約金、投資回報率代替利率的。比如，借條上寫：“借款6萬元，期限20天，違約金每天6000元”等；（4）有以合作協(xié)議方式，寫明固定利潤的。比如，多數(shù)是以簽“合作協(xié)議”欠下的債務(wù)，雖然上面寫明的是“投資額”，實際就是借款額，而固定利潤實際就是利息；（5）口頭約定利率，不留痕跡。當(dāng)然，放貸者敢口頭約定是有恃無恐的。因為他們往往使用常人難以忍受的逼債方式，包括暴力或暴力相威脅等方式。正是由于這些規(guī)避法律而隱秘的手段，才出現(xiàn)了大量的高利貸發(fā)放者膽敢“依法”起訴債務(wù)者的案件。

賭場高利貸的社會危害性已然顯現(xiàn)，但真正打擊起來卻是很難，難就難在不好取證，除非抓現(xiàn)行。一般情況下，在賭場放高利貸，只是放高利貸的一個渠道，更多的是其他商業(yè)領(lǐng)域，據(jù)不完全調(diào)查，目前全國因放高利貸而被追究責(zé)任或被判刑的屈指可數(shù)。從定性上看，對放高利貸行為應(yīng)以“非法經(jīng)營罪”，對在賭場放高利貸行為應(yīng)以“賭博罪”類定性，其法律適用已得到了最高人民法院的書面認(rèn)同。無論在賭場還是其他場合放高利貸者，都很注意規(guī)避法律，都會以合法的形式出現(xiàn)，因此說對高利貸的打擊難，是因為取證難、認(rèn)定難、查處難。

馬孝利 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：自2003年以來，國家逐步放開了民間小額信貸的限制，并制定了一系列扶持政策，民間信貸產(chǎn)業(yè)得以快速發(fā)展。但隨著民間借貸的增多，由此引發(fā)的犯罪也就應(yīng)運而生。主要會產(chǎn)生如下犯罪：

一是非法拘禁犯罪。一些借貸案件的借據(jù)系非法拘禁被害人后脅迫所取得，統(tǒng)計表明近年來非法拘禁犯罪驟升，絕大多數(shù)是因為追討債務(wù)引起，其中又以賭債、高利貸居多，拘禁過程常伴有暴力、脅迫等手段，給被害人身心造成傷害，影響社會治安秩序和公民人身安全。

二是非法吸收公眾存款犯罪。一些投機者為牟取非法利益，向多人許以高利大肆借款，吸收的存款往往又從事高利貸或其他非法行為，危害國家金融市場秩序，而借款人一旦不能向出借人兌現(xiàn)承諾，就會有大量糾紛以民間借貸形式涌向法院，甚至產(chǎn)生連鎖式訴訟或大規(guī)模上訪、鬧訪。上述案件案情看似簡單，因存在欺詐、脅迫、惡意訴訟甚至犯罪行為，審理過程中必須多加謹(jǐn)慎，充分運用隔離作證、依職權(quán)調(diào)查取證、向當(dāng)事人居住地深入了解情況、向當(dāng)事人提高舉證要求等方法查明案件事實，發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑的及時移送公安機關(guān)處理。

主題二：借貸糾紛的罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定

張曉鵬（河南省鞏義市人民檢察院公訴科副科長）：上述兩個案例,究竟是合同詐騙、還是合同糾紛呢?這就需要根據(jù)案件的實際情況,從當(dāng)事人有無履約能力上,有無騙取的主觀動機目的上,有償占有和無償占有上,從事情的起因,簽約的具體行為,拖欠的事實、情節(jié)、后果等全面綜合考慮,進(jìn)行具體分析,從而分清合同詐騙罪與合同糾紛二者之間的區(qū)別,劃清二者之間的界限。

第一，客觀地分析當(dāng)事人有無履約能力,是區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛的重要界限。所謂合同詐騙罪,是指利用簽訂合同而進(jìn)行的犯罪。如我國《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪,第193條規(guī)定的貸款欺詐罪,均屬于利用合同詐騙犯罪。所謂合同糾紛,是指當(dāng)事人雙方通過簽訂各種合同而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的各種糾紛。上述合同詐騙罪與合同糾紛二者之間的相同點,是均簽訂了合同,很相似,也很難區(qū)分。盡管如此,但二者之間是有原則上的區(qū)別。首先要從行為人有無履約能力上考查。如果簽訂合同的當(dāng)事人根本無履約能力,也根本未打算履行合同,而就是以騙取對方當(dāng)事人的財物為目的,則應(yīng)為合同詐騙罪;如果行為人在簽約合同當(dāng)時雖有一定的履約能力,但一方面由于經(jīng)營管理不善或者市場經(jīng)濟瞬息萬變,致使盈利計劃無法實現(xiàn),未能按時履約，或者由于行為人對自己的履約償還能力估計過高,以致于未能按時履約償還貸款，以及行為人在簽訂合同時雖無履約能力,但其為在履行前通過一定途徑取得履行能力,尤其是事后進(jìn)行了一定的努力,但由于種種原因未能按時履約的,則應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人有履約能力,按合同糾紛處理。就案例一而言，林某有自己的公司，應(yīng)該肯定其具有相當(dāng)?shù)穆募s能力,未能按時還上借款的原因形成于借款之后,而不是形成在借款之前。上述情況,充分說明林某具有一定的履約能力,當(dāng)時出借方對林某的履約能力肯定作過認(rèn)真地考慮。在司法實踐中,不能簡單地認(rèn)為,只要借款到期未能償還,就以合同詐騙罪論處。如果不對當(dāng)事人未能按時履約的原因，作全面深入地調(diào)查分析，其結(jié)果就是把本來是合同民事糾紛，硬按合同詐騙犯罪定性處理,不僅嚴(yán)重混淆了罪與非罪的界限，而且將違法剝奪了當(dāng)事人人身自由權(quán)利，并給當(dāng)事人精神上和名譽上造成嚴(yán)重?fù)p害。

由此可見,如何分清合同詐騙罪與合同糾紛的界限時,全面客觀地分析研究當(dāng)事人有無履約能力,是至關(guān)重要的。既要考察當(dāng)事人在履約前是否取得了履行能力的各種途徑,還要考察事后是否對履行合同作沒作一定的努力,以及全面考查未能按時履約的真實原因,無法履約的原因是形成于獲得借款之前,還是形成于借款之后。全面客觀地考查分析當(dāng)事人有無履約能力,這是分清合同詐騙罪與合同糾紛的重要區(qū)別點之一。

第二，全面考查有無非法占有為目的,是區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛的重要標(biāo)志。具有非法占有為目的,是構(gòu)成合同詐騙犯罪不可缺少的主觀要件。在判斷一行為是合同詐騙,還是合同糾紛時,必須從行為人有無“以非法占有為目的”這個重點問題入手,全面分析考查行為人的主觀動機和真實目的。在考查行為人有無非法占有為目的時,不能只聽行為人自己的表明,而是要通過行為人的各種具體行為來考察。同時,行為人究竟有無非法占有為目的,也一定在簽約或履約過程中具體表現(xiàn)出來。因此,對行為人在簽約或履約的各個階段的行為進(jìn)行全方位的考察，從而驗證有無非法占有為目的。我個人認(rèn)為，應(yīng)主要從以下五個方面進(jìn)行全面的考查:一要考察行為人在簽訂合同時,有無欺騙行為?？葱袨槿擞袩o虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為？行為人對自己根本無法履約這一點是否十分清楚？如果行為人沒有虛構(gòu)事實或隱瞞欺騙行為,如果行為人對自己無法履約這一點不十分清楚,就說明行為人沒有非法占有的目的,即使借款到期未還,也不一定認(rèn)定為貸款欺詐罪,而應(yīng)以借貸合同糾紛處理;二要考察行為人獲得財物后的去向。如果行為人獲得借款后，積極將借款用于約定的用途。盡管借款到期后行為人未能按時償還,但借款只要確實用于所規(guī)定的項目,就足以說明行為人在主觀上沒有非法占有的目的，就不應(yīng)以合同詐騙罪論處,而應(yīng)以借貸合同糾紛處理;三要考察行為人對到期后的債務(wù)有無積極償還的態(tài)度，如果行為人想方設(shè)法,采取各種措施,有償還的決心和態(tài)度，雖借款到期未能還上,也不能以此認(rèn)定有非法占有的目的,而應(yīng)以合同糾紛處理。相反,行為人只是在口頭上承認(rèn)欠款,而實際上沒有積極籌集款項準(zhǔn)備償還的行為,也不能證明行為人沒有非法占有的目的。就是說不賴賬。不一定就沒有欺詐的故意，對這種情況，可以合同詐騙罪論處;四要考查行為人有無履行合同的條件。行為人在合同履行條款中，要求對方先履行全部或部分義務(wù)，而對方按照合同履行了義務(wù)以后,行為人有條件履行而故意不履行合同,并且沒有正當(dāng)理由,說明行為人具有非法占有目的,應(yīng)以合同詐騙罪論處;如果行為人原來有條件履約，但由于經(jīng)營管理不善,失去了履約的條件和能力,并有正當(dāng)理由證明失去履約的條件和能力的,說明行為人沒有非法占有為目的,因而對這種情況,應(yīng)以合同借貸糾紛處理;五要考查行為人借款后,有無暗中轉(zhuǎn)移處理所獲財物。如果行為人貸款之后暗中轉(zhuǎn)移所借之款,并攜款逃匿,則行為人具有明顯的非法占有之目的,對這種情況,應(yīng)以合同詐騙罪論處等等。我認(rèn)為,合同詐騙犯罪與合同糾紛之間的根本區(qū)別在于行為人主觀上是否出于非法占有他人財產(chǎn)的目的,而且這一目的又必然通過一定的行為表現(xiàn)出來。并且能夠說明某種主觀心理狀態(tài)的客觀行為越多、越全面,有無非法占有為目的就越清晰,罪與非罪的界限也就越加明顯。

第三，分析行為人占有方式上的不同,是區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛的一個不可忽視的重要方向。眾所周知，行為人在占有方式上,一般表現(xiàn)為有償占有和無償占有兩種。在合同糾紛中,當(dāng)事人雙方就某種約定而產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的法律關(guān)系，雙方在占有方式上,很明顯均表現(xiàn)為有償?shù)恼加嘘P(guān)系。而合同詐騙罪的行為人，在占有方式上則與此不同,受害人在受欺騙過程中，根本上或基本上不存在合同關(guān)系的情況下產(chǎn)生錯覺,誤認(rèn)為存在合同關(guān)系,仿佛“自愿的”交出自己的財物,行為人詐騙犯罪的目的才能達(dá)到。如果沒有受害人交出財物的行為,詐騙犯罪就不可能發(fā)生。因此，合同詐騙犯罪中的欺騙行為,旨在使受害人陷入錯覺,從而無償?shù)匕沿敭a(chǎn)交給犯罪分子。因此，合同詐騙中的行為人在占有方式上表現(xiàn)出的突出特點，就是以有償掩蓋無償,以代理掩蓋攫取。而合同糾紛中雙方當(dāng)事人之間既不存在陷入錯覺,也不存在一方將財產(chǎn)無償?shù)慕唤o對方,雙方在占有方式上始終是有償?shù)?根本不需要什么掩蓋。具體到案例一中，林某雖然在借款初期公司的一定的履約能力，但當(dāng)自己已經(jīng)無能力歸還本金及高額利息時，仍然以公司經(jīng)營困難為由，許諾以高額利息誘騙他人向其借款，當(dāng)拿到借款后不久就離開該市，并將自己的房產(chǎn)變賣，這是典型的拒絕還款行為，主觀上已具有非法占有的目的，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

李海鷹（河南省鞏義市人民檢察院副檢察長）：正當(dāng)?shù)慕栀J行為與構(gòu)成犯罪的詐騙行為之間的核心區(qū)別在于后者應(yīng)具有非法占有目的。非法占有目的的判斷涉及到司法推定的問題，在通過推定判斷行為人有無非法占有目的的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體行為，并綜合考慮事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷，以作出正確的司法推定。因此，應(yīng)從以下幾個方面來認(rèn)定:

一是行為人事前的履行能力。如果行為人在事前完全無履行能力,事中采取虛假或各種誘惑性的欺詐手段取得對他人財物的占有,事后又以各種理由拒絕償還或避而不還的,或事前具有一定的履行能力,在履行一部分義務(wù)后明知不能履行但仍采取欺騙性手段取得他人財物,事后將取得的財物以各種方式轉(zhuǎn)移或致其不能履行的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有“非法占有的目的”。

二是看事中是否具有欺詐行為。實踐中常表現(xiàn)為行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物等方式向財物所有人給予回報,但其事實上又不可能實現(xiàn)承諾的,應(yīng)當(dāng)推定具有“非法占有的目的”。

三是看借款人是否愿意歸還及不能歸還的原因。正當(dāng)?shù)慕栀J關(guān)系，借用人并不否認(rèn)借貸關(guān)系，并表示設(shè)法歸還。即使不能按期歸還，往往是因為遇到了不以其意志為轉(zhuǎn)移的客觀困難。而以借貸為名詐騙財物，則往往表現(xiàn)為攜款潛逃，或是大肆揮霍，或者轉(zhuǎn)移財物根本不想歸還。

從案例一來看，林某屬于以借款之名行詐騙之實。雖然林某自己經(jīng)營的有公司，有一定的債務(wù)償還能力，但其在向張某等人借款時，編造自己公司資金周轉(zhuǎn)困難，給出借人許以高息。自開始借款后，林某就采用拆東墻補西墻的方法支付利息，在借款之初林某能按時支付利息，這樣得到了借款人的信任。由于林某平時大肆揮霍及參與賭博，致使大部分巨款被林某花掉。到2011年6月底時，林某已沒有償債能力，仍然許以高息借款。借款后便攜款潛逃，并變賣房產(chǎn)，還找人偽造了假身份證。綜上，林某非法占有他人財物的目的應(yīng)毫無異議，其已構(gòu)成詐騙罪。

吳家林 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：案例一林某的行為構(gòu)成合同詐騙罪和詐騙罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

合同詐騙罪與詐騙罪是特殊條款與一般條款的關(guān)系。合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。在本案中，林某與趙某簽訂了租房協(xié)議，而且在協(xié)議中約定林某不得進(jìn)行轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)租，而后在趙某不知情的情況下，將房子轉(zhuǎn)租給陶某等人，并簽訂了租房協(xié)議，收取了租金、保證金共計50萬元。林某對房子是否有出租權(quán)陶某等人也并不知情。當(dāng)陶某等人發(fā)現(xiàn)上當(dāng)后，林某已逃往外地躲藏。林某取得財物后，只將部分款項用于交納房租，到案后拒不提供余款去向；另外從取得財物到外逃，也只有短短的兩個月，其非法占有的主觀目的顯而易見。因此，林某的上述行為屬在履行合同過程中騙取對方財物的行為，已構(gòu)成合同詐騙罪。

有人認(rèn)為林某向張某等人借款176萬元的事實應(yīng)屬民間借貸糾紛，不應(yīng)按罪論處，我不同意這種意見。

民事借貸糾紛，是指因借款人與貸款人達(dá)成借貸協(xié)議，由借款人向貸款人借款，借款人不能按期歸還而產(chǎn)生的糾紛。屬于一種民事法律關(guān)系，應(yīng)受民事法律調(diào)整，不產(chǎn)生刑事責(zé)任。詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象是各種類型的公私財物。詐騙罪的行為主體通過虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種方法，使被害人產(chǎn)生錯覺而“自愿”交出財物。

區(qū)別民事借貸糾紛和詐騙犯罪的一個關(guān)鍵因素在于行為人獲取的款項是否存在“以非法占有為目的”。判定非法占有為目的，可以從以下幾個方面來認(rèn)定：

二是看發(fā)生借貸關(guān)系的原因。正常的借貸關(guān)系中，借款人確實遇到了困難，一時無力解決，才向他人借貸。而以借貸為名實行詐騙的，則往往是編造虛假的困難事實，或以高利息等利益為誘餌，騙取他人同情或信任。

三是看借款人是否愿意歸還及不能按期歸還的原因。正當(dāng)?shù)慕栀J關(guān)系，借用人并不否認(rèn)借貸關(guān)系，并表示設(shè)法歸還。即使不能按期歸還，往往是因為遇到了不以其意志為轉(zhuǎn)移的客觀困難。而以借貸為名詐騙財物，則往往表現(xiàn)為攜款潛逃，或是大肆揮霍或賭博，根本不想歸還。

具體到案例一中，林某以其經(jīng)營的飛龍服飾有限公司資金周轉(zhuǎn)困難為名，承諾支付高額利息，向其親友張某等11人借款176萬元，并出具了借條。從形式上看，林某的行為是民間借貸行為。雖然向林某提供借款的都是親友，但林某并不是將借款全部用于經(jīng)營，而只是將部分借款用來支付房租及部分借款人的利息，其余款項任意用于日常揮霍及賭博，幾乎花光，當(dāng)無力支付利息時，更是玩起失蹤的把戲，并且將自己的房產(chǎn)賣掉，到另一城市生活，企圖逃避還款。因此林某具有非法占有他人財產(chǎn)的目的，屬于以借款為名行詐騙之實。

康永斌 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：民間借貸糾紛經(jīng)常因借款人的逃匿而轉(zhuǎn)化為詐騙犯罪案件(簡稱借貸型詐騙案件)。實踐中，對該類案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定因辦案人、辦案地區(qū)的不同存在相異的做法，導(dǎo)致適用刑罰的不統(tǒng)一。我認(rèn)為，以下四個原則可以幫助準(zhǔn)確界定借貸型詐騙犯罪數(shù)額。

原則一：以被害人交付數(shù)額為基準(zhǔn)。綜合考察關(guān)于詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定的觀點，歸納如下:損失說認(rèn)為，詐騙數(shù)額不一定是自己的所得額，而是詐騙行為直接侵害的他人實際損失價值額;交付說認(rèn)為，詐騙數(shù)額是指被害人基于行為人的詐騙行為而瑕疵處分(交付)財物的數(shù)額;折中說認(rèn)為，詐騙未遂時一般應(yīng)以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認(rèn)定，詐騙既遂時一般應(yīng)以所得數(shù)額作為詐騙數(shù)額，如果被害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又可歸因于犯罪行為人的一方行為，則詐騙數(shù)額應(yīng)以損失數(shù)額或交付數(shù)額來認(rèn)定。

按損失說、折中說進(jìn)行解析，因利息計算的不同，可以分別得出不同結(jié)論，不利于實踐操作。交付說把交付額作為犯罪數(shù)額，該數(shù)額是唯一的、確定的，應(yīng)當(dāng)作為該類案件犯罪數(shù)額評價的基準(zhǔn)，有利于實踐操作和刑法的統(tǒng)一。我認(rèn)為，該類犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以被害人交付數(shù)額為基準(zhǔn)，對案發(fā)前或者說在尚未被刑法評價之前歸還的數(shù)額另行評價，綜合確定犯罪數(shù)額。

原則二：借貸之時預(yù)扣的利息不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。根據(jù)《合同法》第200條的規(guī)定，“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！备鶕?jù)1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定，“出借人不得將利息計入本金謀取高利”。雖然民間借貸遵循契約自由的原則，但是民間借貸也屬于借貸合同，預(yù)扣利息的借貸使借款人實際得到的借款數(shù)額變小，加重了借款人的負(fù)擔(dān)，提高了借貸利率，有違民事法律活動中的公平原則，實質(zhì)上是違法借貸，因此預(yù)扣利息部分的借款也是無效借款，不應(yīng)受法律保護(hù)。預(yù)扣利息的借款數(shù)額應(yīng)當(dāng)按實際借款數(shù)額計算，詐騙數(shù)額也應(yīng)當(dāng)是實際借款數(shù)額，預(yù)扣的利息自然也不應(yīng)受到刑法評價。

原則三：借貸之后未歸還的利息，不論利息率的高低，均不能計入犯罪數(shù)額。定罪量刑，是以犯罪時的行為及結(jié)果為準(zhǔn)，而孳息則是在行為人詐騙行為完成后產(chǎn)生的，屬于事后的結(jié)果。如果將孳息計入所得額，則在訴訟的不同階段呈現(xiàn)不同的數(shù)額，這會使刑事追訴處于一個不穩(wěn)定狀態(tài)。另外，將孳息等計入，會造成同樣的罪行，由于追究的早晚而影響量刑的輕重，這有悖公平原則。

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原則四：借貸之后已經(jīng)歸還的利息，如果該利息屬合法收益，則不應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣除;如果該利息不符合法律規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定和最高人民法院 《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條第2項規(guī)定，違法借貸不受法律保護(hù)，出資人收取的高額利差應(yīng)當(dāng)充抵本金。實踐中，被害人收取的合法利息之外的部分屬于違法借貸，超出法律規(guī)定的利息部分當(dāng)然應(yīng)充抵本金，從犯罪數(shù)額中扣除(非法利息的計算可以按照當(dāng)期銀行最高貸款利率來確定)。此外，如果將已收取的超出法定利率之外的利息計入犯罪數(shù)額，對該款將產(chǎn)生兩種性質(zhì)的評價，一種是計入詐騙犯罪數(shù)額后的刑事評價，另一種是作為違法利息的民事評價。兩種評價必須選其一，否則有違刑事追訴的“禁止重復(fù)評價”規(guī)則。

馬耀祖 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：崔某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，理由如下：

在合同詐騙中，行為人只要有使對方當(dāng)事人受欺騙而陷入錯誤，并因此為意思表示，從而與之簽訂或履行合同；而在日常的經(jīng)濟交往中會經(jīng)常出現(xiàn)因為借貸而產(chǎn)生的糾紛，其在一些外在的表現(xiàn)形態(tài)上與合同詐騙存在著類似的地方，兩者所侵犯的客體都是他人的財產(chǎn)權(quán)利。但是，合同詐騙與借貸糾紛之間最根本的區(qū)別有以下幾個方面：

合同詐騙的行為主體在主觀上有非法占有的目的，而借貸糾紛的行為主體并沒有這個主觀條件。在合同詐騙中，行為人是否具有簽訂合同的主體資格，是否是在不具備經(jīng)濟合同主體資格時，而以虛構(gòu)的或者冒用的身份與他人簽訂合同，或者自己雖然具備簽訂合同的主體資格，但未使用自己的真實身份，而以虛構(gòu)、假冒的身份與他人簽訂合同。這些就可以認(rèn)定為行為人主觀上就有非法占有的目的。而在借貸糾紛中，往往在雙方當(dāng)事人簽訂借貸合同時，合同中的義務(wù)履行方并沒有非法占有錢款的故意，其糾紛通常產(chǎn)生在合同履行過程中，債務(wù)人失去或者部分失去履行能力，導(dǎo)致雙方的借貸合同無法正常實現(xiàn)。但是，主觀上是否具備非法占有的目的，很難直接判斷，必須通過行為人的行為來加以界定。行為人在簽訂合同時是否具有履行能力；在事后是否具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為；在取得財產(chǎn)后是否用于合同中約定的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這些都是判斷行為人是否存在以非法占有目的的外在形態(tài)。本案中，崔某在經(jīng)過馬某多次催要和法院判決，依然不予歸還的行為，已經(jīng)證明其主觀上存在非法占有馬某錢財?shù)墓室狻?/p>

在合同詐騙中，行為人通常實施了欺騙的行為，可以是作為也可以是不作為，客觀上有隱瞞真相、虛構(gòu)事實的行為。而在因借貸產(chǎn)生的糾紛中，行為人通常鑒定的是內(nèi)容真實有效的合同，即行為人是在有實際履行能力的前提下簽訂的合同。這種合同的簽訂，表明行為人在簽訂合同時有進(jìn)行經(jīng)濟往來的真實意思，并非旨在詐騙他人錢財，根據(jù)有關(guān)司法解釋的精神，即使合同簽訂后沒有得到完全的履行，也不屬于詐騙犯罪。本案中，行為人崔某刮去“合同專用章”字跡的行為，就是隱瞞真相的行為，其目的就是為使對方當(dāng)事人陷入錯誤的認(rèn)識，從而與其簽訂借款合同，崔某的行為本身就是一種詐騙的行為。另外，崔某與龍騰公司在簽訂協(xié)議時，也是使用了變造的公司印章，讓對方誤認(rèn)為其具備合法的主體資格從而與其簽訂了設(shè)備轉(zhuǎn)讓的合同，崔某在主觀上和客觀上都存在欺騙的故意和行為。

合同詐騙一般是以簽訂經(jīng)濟合同為名，達(dá)到非法占有公司財務(wù)的目的，是建立在經(jīng)濟合同基礎(chǔ)上的詐騙行為。借貸糾紛中存在的經(jīng)濟合同在簽訂時往往是真實的，也不存在非法占有的目的，其后所產(chǎn)生的糾紛只是因為自身的履行能力無法保證債務(wù)的實現(xiàn)而引起的。

具體到案例二中，崔某在租賃晉某公司期間，通過將“公司合同專用章”涂改為公司公章的手段，從馬某處借款40萬元，其行為已經(jīng)構(gòu)成了合同詐騙罪。我國刑法規(guī)定，合同詐騙是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相、設(shè)定陷阱等手段騙取對方財產(chǎn)的行為。在這個案件中，崔某將“合同專用章”的字樣抹掉冒充公章的行為正是合同詐騙中虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。

劉少鋒 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：案例一的林某違反約定轉(zhuǎn)租房屋的行為，應(yīng)當(dāng)作為民事違約行為處理，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。林某以高息為誘餌向他人借款176萬元，后變賣財產(chǎn)逃匿的行為應(yīng)按詐騙罪處理。理由如下：

首先，我們結(jié)合詐騙罪的客觀要件來看一下本案。詐騙罪往客觀上表現(xiàn)為使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財物。第一，行為人實施了欺詐行為。欺詐行為從形式上說包括兩類，一是虛構(gòu)事實，二是隱瞞真相，二者從實質(zhì)上說都是使受害人陷入錯誤認(rèn)識的行為。欺詐行為必須達(dá)到使人能夠產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的程度。第二，欺詐行為已經(jīng)使對方產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識。對方產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識是行為人的欺詐行為所致的。對方的錯誤認(rèn)識必須介入欺詐行為與對方處分財產(chǎn)之間。第三，受害人在陷入錯誤認(rèn)識之后作出財產(chǎn)處分?？梢允侵苯咏桓敦敭a(chǎn)，也可以是承諾行為人取得財產(chǎn)，甚至可以是承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益，更有實踐中的案例表現(xiàn)為使他人放棄財物而拾取該財物的。第四，欺詐行為能夠使受害人處分財產(chǎn)后，行為人便獲得財產(chǎn)。

其次，我們還要從民事借貸糾紛與詐騙罪的常見區(qū)分點來分析本案，以達(dá)到司法公正。第一，借款人與出借人在借貸時的相互關(guān)系入手區(qū)分。大部分詐騙則往往發(fā)生在雙方相識不久，采取欺騙的手段騙取對方的信任，進(jìn)而騙取錢財。但是有部分犯罪分子恰巧是會利用熟人效應(yīng)騙取親友錢財，也是可能構(gòu)成詐騙罪的。本案例很難從這點區(qū)分。第二，從發(fā)生借貸關(guān)系的原因入手區(qū)分。正常的借貸關(guān)系中，借款人確實遇到了困難，一時無力解決，才向他人借貸，債權(quán)人基于同情的原因而借款的因素大。而以借貸為名實行詐騙的，則往往是編造虛假的困難事實，或以高利息等利益為誘惑，騙取他人同情或信任。也就是說債權(quán)人借款往往不是基于同情和親情。案例一就屬于后者，屬于借親情詐騙的類型。第三，從借款人是否愿意歸還及不能按期歸還的原因區(qū)分。正當(dāng)?shù)慕栀J關(guān)系，借用人并不否認(rèn)借貸關(guān)系，并表示設(shè)法歸還。而以借貸為名詐騙財物，則往往表現(xiàn)為攜款潛逃，或是大肆揮霍或賭博，根本不想到歸還。從這些方面分析，林某的行為不是單純的民事借貸糾紛，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

王麗（河南省鞏義市人民檢察院公訴科干警）：我認(rèn)為林某和崔某的行為均構(gòu)成合同詐騙罪，不是借貸糾紛。理由如下：

借貸糾紛與合同詐騙罪都是合同制度所衍生的，都是基于合同的簽訂、履行，涉及合同雙方義務(wù)的履行以及權(quán)利的實現(xiàn)，表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方的利益沖突和紛爭。一般情況下，合同上的違約欺詐行為與合同詐騙性質(zhì)相同，都屬于違法行為的范疇，具有社會危害性，都是應(yīng)當(dāng)依法給予譴責(zé)的行為。但二者在社會危害性的程度上有著極為明顯的區(qū)別，在制裁方式上也有所差別。合同詐騙罪是目的犯，以“非法占有”為目的。非法占有目的的有無是認(rèn)定合同詐騙罪的關(guān)鍵。而司法實踐中偵查機關(guān)面臨的最大難題是如何查證和認(rèn)定行為人 “非法占有”的主觀故意，許多詐騙案件由于受偵查技術(shù)及偵查人員能力的局限，難以查證行為人的主觀目的而無法追究其刑事責(zé)任。那么，司法實踐中如何認(rèn)定合同詐騙罪行為人主觀上的非法占有目的呢?我認(rèn)為，在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否是刑法所規(guī)定的具體行為，并綜合考慮事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷，作出司法推定。根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，在司法推定時，應(yīng)全面考察行為人以下各方面的客觀因素：

一是行為人在簽訂合同時有無履約能力。行為人的履約能力可分為完全履行能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當(dāng)事人單方履行合同，占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續(xù)履行，從而占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；有部分履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當(dāng)事人單方履行合同，占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；有部分履約能力，同時亦有積極的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)而在于誘使相對人繼續(xù)履行合同，從而占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方，占有對方財物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；簽訂合同時無履約能力，但事后經(jīng)過各種努力，具備了履約能力，并又有積極的履約行為，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事欺詐。

二是行為人在簽訂和履行合同過程中有無詐騙行為。詐騙行為絕大多數(shù)是作為，而不可能是單純的不作為。其主要表現(xiàn)為行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相。從司法實踐中看行為人在簽訂和履行合同過程中沒有欺詐行為，即使合同未能履行，也不能定合同詐騙罪。沒有詐騙行為，不能定合同詐騙罪，但是有詐騙行為也不一定構(gòu)成合同詐騙罪。要正確認(rèn)定合同詐騙罪還須結(jié)合其他客觀因素作具體分析。一般說來，在簽訂和履行合同過程中，行為人在事實上虛構(gòu)了某些成分，但是并未影響合同的履行，或者雖然合同未能完全履行，但是本人愿意承擔(dān)違約責(zé)任，足以證明行為人無非法騙取他人財物的目的，故不能以合同詐騙罪論處。

三是行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際行為。履約行為的有無最能客觀地反映行為人履行合同規(guī)定的民事義務(wù)的誠意，也是認(rèn)定行為人是否存在“騙取錢財”目的的重要客觀依據(jù)。一般說來，凡是有履行合同誠意的，在簽訂合同后，總會積極創(chuàng)造條件去履行合同。即使不能履行，也會承擔(dān)違約責(zé)任。而以非法占有為目的利用合同進(jìn)行詐騙的人，在合同簽訂以后，根本沒有去履行合同或者是虛假地履行合同。對于這種情形，不論其有無履行合同的實際能力，均應(yīng)以合同詐騙罪論處?！皩嶋H存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務(wù)的行為，而不是虛假的行為”。履行行為是否真實，應(yīng)當(dāng)結(jié)合履約能力的不同情形來判斷，這里應(yīng)該注意以下兩種情況下對行為性質(zhì)的認(rèn)定：第一種情形，行為人在簽訂合同后采取積極履約的行為，在尚未履行完畢時，行為人產(chǎn)生了非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為已有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但由于其非法占有的故意產(chǎn)生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。第二種情形，行為人在取得相對人財物后，不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務(wù)。這種連環(huán)詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東墻補西墻”。這種行為實質(zhì)上是行為人被迫采取的事后補救措施，不是一種真實的履行行為，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

四是行為人對取得財物的處置情況。若當(dāng)事人沒有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對合同標(biāo)的處置也必然有所不同。所以可以從行為人對他人財物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務(wù)、攜款逃匿、隱匿財物且拒不返還等，應(yīng)認(rèn)定為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙。如果行為人將取得的財物全部或者大部分用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般不以合同詐騙論。如果行為人將取得的財物沒有用于履行合同，而是用于其他合法的經(jīng)營活動，只要在合同有效期限內(nèi)將對方財物予以返還，應(yīng)視為民事欺詐；當(dāng)其沒有履約行為時，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。

五是行為人在違約后有無承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。一般情況下，具有履行合同誠意的行為人，發(fā)現(xiàn)自己違約或者對方提出違約時，盡管從自身利益出發(fā)，可能提出辯解以減輕責(zé)任，但卻不會逃避承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)無可辯駁自己違約時，會有承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。而利用合同進(jìn)行詐騙的人在糾紛發(fā)生后，大多采用潛逃等方式進(jìn)行逃避，使對方無法挽回自己的損失。但是，必須注意的是，對那些不得已外出躲債，或者在雙方談判時百般辯解否認(rèn)違約的，不能一概認(rèn)定為合同詐騙，應(yīng)該結(jié)合其他客觀因素作具體分析。

六是行為人未履行合同的原因。影響合同未履行的原因包括主客觀兩種情況。行為人在履行合同過程中享受了權(quán)利，而不愿意承擔(dān)義務(wù)，表明合同未履行是由于行為人主觀上造成的，從而說明行為人具有“非法占有”的目的，應(yīng)以合同詐騙論處。但是，如果合同當(dāng)事人享受了權(quán)利，自己盡了最大努力去承擔(dān)義務(wù)，只是由于客觀上發(fā)生了使行為人無法預(yù)料的情況，導(dǎo)致合同無法得到全面履行，這種情況下，行為人不具有“非法占有的目的”，應(yīng)以合同糾紛處理。

尚軻 （河南省鞏義市人民檢察院偵監(jiān)科科長）：有些案件存在犯罪嫌疑人以各種名義借錢后不還，被害人多次索要后再也找不到犯罪嫌疑人的情況，對于這類案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事借貸糾紛還是認(rèn)定為詐騙罪存在不同見解，我就此談一點粗淺的看法。

民事借貸是指因借款人和貸款人達(dá)成借款協(xié)議，有借款人向貸款人借款，借款人不能按期規(guī)還產(chǎn)生的糾紛。屬于一種民事法律糾紛，應(yīng)歸民法調(diào)整，不產(chǎn)生刑事責(zé)任。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實和隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。詐騙罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)，犯罪對象是公私財物，行為主體是通過虛構(gòu)事實和隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識自愿交付財物的行為。區(qū)分民間借款糾紛和詐騙罪關(guān)鍵點在于應(yīng)當(dāng)以獲取款物的行為是否具有“非法占有的目的”。所謂非法占有的目的是指行為人意圖使用非法手段對他人所有的財物行使事實上的占有、使用、收益或處分權(quán)，從而侵犯他人對某一特定財物的所有權(quán)的正常行使。為此，應(yīng)從以下幾個方面來認(rèn)定：（1）借款人和貸借人在借款時的相互關(guān)系。一般民事借貸關(guān)系多發(fā)生在相互了解、相互往來的親友之間，借貸關(guān)系建立在相互信任的基礎(chǔ)之上。而詐騙往往發(fā)生在雙方當(dāng)事人互識不久，采取欺騙的手段騙取對方的信任。（2）發(fā)生借貸關(guān)系的原因。正常的借貸關(guān)系中，借款人確實遇到了困難，一時無力解決才向他人借貸。而以借貸為名實行詐騙的，往往是編造虛假的困難事實，或以高利息等詐騙為誘惑，騙取他人同情或信任。（3）借款人是否愿意歸還及不能按期歸還的原因。正當(dāng)?shù)慕栀J關(guān)系，借用人并不否認(rèn)借貸關(guān)系，并表示設(shè)法歸還。即使不能按期歸還，往往是因為遇到不以其意志為轉(zhuǎn)移的客觀困難。而以借貸為名詐騙財物，往往表現(xiàn)為攜款潛逃，或是大肆揮霍或賭博，主觀上根本不想歸還。

在具體的司法實踐中，我們還應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件發(fā)生的環(huán)境和背景，綜合分析犯罪構(gòu)成的四個方面，從而正確區(qū)分民事借貸糾紛和詐騙罪，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。

主題三：處理借貸糾紛型犯罪涉及的其他問題

周劍威 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科科長）：司法實踐中，借貸糾紛型犯罪除了實體認(rèn)定中的疑難問題外，在程序銜接等方面還有一些問題值得探討。我結(jié)合實踐中遇到的其他問題，談一下個人看法。

第一，程序適用中的問題。

司法實踐中，對于民間借貸涉及經(jīng)濟犯罪的案件，有的地方司法機關(guān)適用刑事附帶民事程序，我認(rèn)為這種做法欠妥。最高人民法院于2000年公布了《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，該規(guī)定第1條第1款對刑事附帶民事訴訟的受案范圍進(jìn)行限制性規(guī)定，即只有因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，方可以提起附帶民事訴訟，其他權(quán)益因犯罪行為而減損的，不得提起附帶民事訴訟。從此角度出發(fā)，民間借貸中涉及較多的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪及詐騙罪因貸款人的人身權(quán)利未被侵犯、財物未被毀損而不得提起附帶民事訴訟。

在排除刑事附帶民事訴訟程序后，是應(yīng)當(dāng)“先刑后民”呢？還是應(yīng)當(dāng)“先民后刑”？抑或兩者互不影響？經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)，民間借貸行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和詐騙罪，應(yīng)從對借款合同效力影響的角度來分析。

非法吸收公眾存款罪的犯罪客體是國家金融管理秩序，構(gòu)成該罪的被告人在民間借貸合同中處于借款人的地位，而該罪的被害人在民間借貸合同中處于貸款人的地位，該罪涉及的民間借貸合同違反了 《商業(yè)銀行法》）第81條的規(guī)定，即違反了法律的強制性規(guī)定，一般應(yīng)認(rèn)為，該條規(guī)定系效力性的強制規(guī)定，理由在于：“效力性的強制規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的；管理性的強制規(guī)定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！惫矢鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，非法吸收公眾存款犯罪活動中涉及的民間借貸合同無效。集資詐騙罪的客體是復(fù)雜客體，即國家正常的金融管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成該罪的借款行為同樣違反了《商業(yè)銀行法》第81條的規(guī)定，其涉及的民間借貸合同無效。

那么，在民間借貸涉及詐騙罪的案件中，該民間借貸合同效力如何呢？一般應(yīng)認(rèn)為，從充分尊重合同相對人意志、實現(xiàn)對其合法權(quán)益最佳保護(hù)的角度出發(fā)，將此類合同定性為可撤銷合同的作法比較妥當(dāng)，也符合《合同法》第54條第2款的立法宗旨。對照《民法通則》第58條的規(guī)定，經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)《民法通則》對欺詐的態(tài)度是認(rèn)定為無效，而在合同領(lǐng)域，《合同法》改變了對欺詐的態(tài)度，由法律硬性規(guī)定無效轉(zhuǎn)變?yōu)榭沙蜂N，賦予了合同相對人撤銷權(quán)，由合同相對人決定欺詐合同的效力，只是如其要撤銷該合同，必須采取向法院起訴的方式。另外，我國《刑法》中并未對詐騙罪進(jìn)行界定，而是將這一任務(wù)留給了學(xué)理解釋，我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為：“詐騙行為最突出的特點，就是行為人設(shè)法使被害人在認(rèn)識上產(chǎn)生錯覺，以致‘自覺地’將自己所有或持有的財物交付給行為人或者放棄自己的所有權(quán)，或者免除行為人交還財物的義務(wù)”，其本質(zhì)與《民通意見》第68條“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”中規(guī)定的虛構(gòu)事實、隱瞞真相并無區(qū)別，而且詐騙罪本身就是數(shù)額犯，其界定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否達(dá)到各地關(guān)于詐騙罪追訴起點，即在追訴起點以上的構(gòu)成詐騙罪、在追訴起點以下的仍構(gòu)成欺詐。所以，一般應(yīng)認(rèn)為，在貸款人未向法院起訴要求撤銷借款合同的情況下，該借款合同自始生效，即便借款人的借款行為被認(rèn)定為詐騙罪，該借款合同效力也不受影響。案例一中的林某向張某等人的借款行為就屬于該種情形，故林某的行為構(gòu)成詐騙罪。

綜上，對于民間借貸涉及經(jīng)濟犯罪的案件，原則上應(yīng)當(dāng)堅持“先刑后民”的處理程序，如借款人的借款行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，則該犯罪活動涉及的借款合同無效，貸款人只能就借款本金以不當(dāng)?shù)美m紛為由提起民事訴訟；如借款人的借款行為構(gòu)成詐騙罪，在貸款人未以起訴方式行使撤銷權(quán)的情況下，該犯罪活動涉及的借款合同有效，貸款人可以民間借貸糾紛為由提起民事訴訟，并請求法院判令借款人支付本金及利息。如借款人的借款行為不構(gòu)成犯罪的，則根據(jù)借款合同成立、生效要件是否齊備對貸款人的訴訟請求進(jìn)行審查，即按照正常的民事訴訟程序進(jìn)行。

第二，貸款人在刑事訴訟程序中只追回了部分錢款，是否可就未追回部分錢款另行提起民事訴訟？

我認(rèn)為，對此應(yīng)采取允許的態(tài)度，理由有二：第一，當(dāng)事人享有民事訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法，訴權(quán)是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。不管借款人的借款行為是否構(gòu)成犯罪，貸款人的財產(chǎn)權(quán)受到了侵犯，其對借款人均享有要求其返回本金或者支付本金及利息的債權(quán)，該債權(quán)在刑事訴訟程序得不到完全實現(xiàn)，實無理由限制貸款人就未追回部分錢款提起民事訴訟的權(quán)利，如此方符合“有權(quán)利必有救濟”的法治理念。第二，刑事訴訟的任務(wù)是“準(zhǔn)確查明犯罪事實，正確適用法律，懲罰犯罪分子，保障無辜的人不受追究”，其價值追求顯然區(qū)別于民事訴訟，故《刑事訴訟法》第114條規(guī)定可以扣押涉案物品、第117條規(guī)定可以凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款和匯款，對于借款人未用作犯罪工具的房產(chǎn)、車船等其他財產(chǎn)，《刑事訴訟法》未規(guī)定可采取查封、扣押等財產(chǎn)保全措施。顯然，《刑事訴訟法》對被害人民事權(quán)益的保護(hù)仍顯單薄。在這種狀況下，如果不允許貸款人就未追回部分錢款提起民事訴訟，借款人的這部分財產(chǎn)將游離于公權(quán)力控制范圍之外，貸款人的民事權(quán)益難以得到有力保障。

第三，借款事實未被列入刑事判決的貸款人，可否提起民事訴訟？這些借款事實，是否需重新作犯罪認(rèn)定？

無論借款合同是否有效，借款人均有義務(wù)返回貸款人借款本金，所以即便借款事實未被列入刑事判決，從保護(hù)貸款人合法權(quán)益及其民事訴權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)允許其提起民事訴訟。關(guān)鍵是法院作為民事案件受理后應(yīng)如何處理？在已作出刑事判決的情況下，受理民事訴訟的法院發(fā)現(xiàn)涉訟借款合同與刑事判決認(rèn)定的借款事實性質(zhì)相同是較為容易的，及涉訟借款合同可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪等經(jīng)濟犯罪，此時，應(yīng)裁定移送公安機關(guān)處理，如構(gòu)成犯罪，則與前罪按照《刑法》第70條的規(guī)定以同種犯罪數(shù)罪并罰；如刑事審判后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，則應(yīng)繼續(xù)按照民事訴訟程序?qū)徖怼?/p>

第四，民事判決與刑事判決認(rèn)定的事實相互沖突，應(yīng)如何處理？

這種情況可細(xì)分為兩種類型，第一種是：民事判決在先，刑事判決在后，此時，應(yīng)根據(jù)罪名作出不同的處理，如構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，因借款合同無效，民事判決無論是支持貸款人的訴訟請求還是駁回其訴訟請求均是不正確的，此時應(yīng)啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原民事判決，但因民事審判人員通常無法獲悉借款人涉嫌刑事犯罪，即便原民事判決被撤銷也不能作為錯案對待；如構(gòu)成詐騙罪，則因借款合同效力不受刑事判決影響，民事判決也不受刑事判決影響。第二種是：刑事判決在先，民事判決在后，這種情況較少發(fā)生，因為法院在民事送達(dá)環(huán)節(jié)，一般可發(fā)現(xiàn)被告涉嫌經(jīng)濟犯罪被采取刑事強制措施或者被判處刑罰，這時法院即應(yīng)裁定將案件移送公安機關(guān)處理；如確未發(fā)現(xiàn)刑事判決，作出了民事判決，在得知已有刑事判決后，則應(yīng)根據(jù)罪名作出不同的處理，具體做法同第一種情況下的處理，此處不再贅述。案例二中崔某以維伊生態(tài)陶瓷公司的名義向馬某借款40萬元的事實就屬于上述情形。

李聚會 （河南省鞏義市人民檢察院公訴科副科長）：要高效、正確地處理此類案件，我認(rèn)為還需要做好以下兩方面工作：

一是建立信息共享協(xié)調(diào)機制。完善的信息溝通，可以有效避免民事判決與刑事判決認(rèn)定事實出現(xiàn)沖突的情況，建議可從以下三個方面著手：（1）公安機關(guān)在偵查活動中，發(fā)現(xiàn)借款人涉及民間借貸訴訟的，應(yīng)及時致函法院，告知借款人涉嫌經(jīng)濟犯罪的情況，由受理法院根據(jù)《審理經(jīng)濟糾紛規(guī)定》作出是否移送的決定。（2）借款人涉嫌經(jīng)濟犯罪進(jìn)入審判階段后，法院為準(zhǔn)確查明犯罪事實，可在同一地區(qū)范圍內(nèi)向其他法院發(fā)出通知，告知借款人涉嫌經(jīng)濟犯罪的情況，必要時可報請上級法院指定其管轄借款人的全部借款糾紛。（3）就此類案件嘗試建立公、檢、法共享的信息平臺，公安機關(guān)在立案后，即對每名犯罪嫌疑人建立檔案，在不泄露偵查秘密的前提下，將犯罪嫌疑人的基本信息、涉嫌罪名及基本犯罪事實輸入共享信息平臺，民事訴訟受理法院在需要時可以查詢，以便及時發(fā)現(xiàn)借款人涉嫌經(jīng)濟犯罪的情況，為移送案件提供必要條件。

二是在日常工作中作一名“有心人”。在民間借貸糾紛多發(fā)時期，例如金融危機期間，如出現(xiàn)借款人下落不明、副本難以送達(dá)的情況，務(wù)必提高警惕，慎用公告送達(dá)方式，可要求貸款人進(jìn)一步提供借款人的聯(lián)系方式，必要時要到借款人居住的社區(qū)進(jìn)行走訪調(diào)查，這樣可有效提高發(fā)現(xiàn)借款人涉嫌經(jīng)濟犯罪的概率。另外，公安機關(guān)、檢察機關(guān)在偵查、審查起訴活動中，要對借款人耐心進(jìn)行政策教育，促使其交待全部借款事實，還要加大尋找貸款人的工作力度，從借款人或貸款人處得知雙方間已存在民間借貸糾紛訴訟后，要及時通知民事審判法院。即對于此類案件，辦案人員要有較強的敏感性，把工作做到細(xì)處，盡量避免民事判決與刑事判決事實認(rèn)定沖突情況的發(fā)生。

*河南省鞏義市人民檢察院［451200］