從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命

高翼飛

非法經(jīng)營罪是一個難以捉摸的罪名，盡管我國刑法以及一部單行刑法、兩個刑法修正案和若干司法解釋對其作出了界定，可是規(guī)定雖多，非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件卻沒有漸漸清晰，反而日益模糊。自1998年以來，先后有十幾個司法解釋將新類型的行為擴充到該罪中，范圍涉及外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫(yī)藥、飼料等多個領域。不僅如此，實踐中一些地方法院的判例更是在司法解釋之外“豐富”了非法經(jīng)營罪的行為類型。如上海的“高利貸非法經(jīng)營案”；吉林的“帶頭大哥777案”；新疆的“黑開發(fā)商案”；北京的“倒賣奧運門票案”、“買賣人體器官案”、“買賣人骨案”、“擅自制作網(wǎng)絡游戲外掛并出售牟利案”、“超越經(jīng)營范圍銷售神龍數(shù)碼卡案”等等。由于刑法第225條第（四）項存在著空白罪狀與彈性條款相結(jié)合的先天缺陷，在越權(quán)司法解釋和法官濫用自由裁量權(quán)的共同作用下，非法經(jīng)營罪從擴張走向變異，背離了刑法第225條規(guī)定的原旨，逐漸變成籠罩經(jīng)濟社會方方面面的“口袋罪”1。不論是經(jīng)營資格違法、內(nèi)容違法，還是手段違法，只要該經(jīng)營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果沒有更為合適的具體罪名，便以該罪名定罪處罰。我們不禁要反思，非法經(jīng)營罪的適用到底有沒有限度？如何限制其不被濫用？

一、刑法第225條的立法缺陷和越權(quán)司法解釋

導致非法經(jīng)營罪成為口袋罪的直接原因是該罪采取了空白罪狀和彈性條款相結(jié)合的高度抽象的罪狀規(guī)定模式。刑法第225條第（四）項表述為“違反國家規(guī)定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。2僅從這一句話，我們根本不知道何為“其他”擾亂市場秩序的行為。這種罪狀規(guī)定模式與罪刑法定主義所要求的刑法條文內(nèi)容應具有明確性明顯不符。孟德斯鳩曾提出：“法律的用語，對每一個人要能夠喚起同樣的觀念。”3貝卡利亞也曾指出：“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民出于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運，這種語言把一部莊重的公共法典簡直變成了一本家用私書?！?刑法條文內(nèi)容不明確，罪與非罪的界限模糊不清，將導致一般的國民對條文含義的不理解，甚至法官在適用刑法條文時也會出現(xiàn)不同的意見。做不到裁判的統(tǒng)一，也就不能達到防止刑罰權(quán)恣意行使和保護國民自由的目的。

所謂空白罪狀，又稱參見罪狀，是指刑法條文不直接具體規(guī)定某一犯罪的構(gòu)成特征，但指明確定該犯罪構(gòu)成需要參照的其他法律、法規(guī)的規(guī)定。采用空白罪狀的目的是為了簡化條文，因為有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而刑法條文上又難以對其特征做出具體表述。有學者認為，我國刑法中沒有典型的空白罪狀，一般多采用兩種以上的罪狀描述方式，主要表現(xiàn)為同一基本罪狀中既有空白罪狀，又有敘明罪狀的混合罪狀模式。5但事實上，刑法第225條第（四）項的情形正是典型的空白罪狀。刑法中的空白罪狀通常指明了參見的具體法律規(guī)范，如刑法第337條表述為“違反進出境動植物檢疫法的規(guī)定……”；第342條表述為“違反土地管理法規(guī)……”，而第225條的規(guī)定則表述為“違反國家規(guī)定……”，至于究竟違反了哪些國家規(guī)定，需要進一步做出解釋。

刑法第225條在列舉了三種行為后，又規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一彈性條款。彈性條款，也有學者稱為“堵漏條款”、“兜底條款”、“堵截的構(gòu)成要件”、“開放的構(gòu)成要件”6，是指刑法在明確列舉相關(guān)行為或者具體手段后，對列舉情形之外的其他同類行為進行概括性規(guī)定的條款?！胺蔀槌橄笾?guī)定，而法律事實之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無窮變化之事實，自不免有掛一漏萬之虞?！?立法者無法窮盡并預測一切可能的情形，于是借助兜底條款立法技術(shù)，意圖達到法律涵蓋范圍的最大化。其目的在于嚴密法網(wǎng)，堵截法律列舉之外的其他情形。由于彈性條款的內(nèi)容抽象，須經(jīng)法律解釋方能適用，這就賦予了法官一定的自由裁量空間，但法官的自由裁量權(quán)并非沒有限度。英國著名法官丹寧勛爵有一個形象的比喻：“法律就像是一塊編織物，……法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平?！?貝卡利亞曾經(jīng)說過：“嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的語句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！?站在主觀解釋的立場上，法律解釋的目的是闡釋法律涵義，而非填補法律漏洞。法官在適用彈性規(guī)定時，要經(jīng)歷“先歸納、后演繹”的形式推理過程，即只能依據(jù)法律所列舉的情形歸納出一般特征，再將一般特征作為大前提，將現(xiàn)實中的情況作為小前提并置于大前提之下，最終得出行為是否符合某一罪名“其他情形”的結(jié)論。在歸納行為一般特征時，應遵循同類解釋規(guī)則，抽象出列舉情形所共同具備的本質(zhì)特征。如果超出列舉情形一般特征對“其他情形”進行解釋，就成了創(chuàng)制規(guī)則，在非判例法國家，這樣的解釋是一種越權(quán)解釋，破壞了刑法適用的穩(wěn)定性。

“越權(quán)刑法解釋，尤其是越權(quán)刑法司法解釋是類推制度壽終正寢后罪刑法定主義的最大敵人，極大地損害了刑法的人權(quán)保障機能”。10實際上，許多有關(guān)非法經(jīng)營罪的司法解釋都存在突破刑法規(guī)定的問題。例如，1998年8月28日最高人民法院《關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件中具體應用法律若干問題的解釋》將“在指定場所以外非法買賣外匯”、“為他人向指定銀行騙購外匯”和“居間介紹騙購外匯”的行為解釋為非法經(jīng)營罪。這幾種行為并不符合刑法第225條規(guī)定的一般特征。1998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》將“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，并增加了“騙購外匯罪”。再如，最高人民法院2001年3月29日《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，將從事傳銷或者變相傳銷擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為，認定為非法經(jīng)營罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也規(guī)定：“違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利、嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，依照非法經(jīng)營罪從重處罰。刑法既是解釋的對象，也是解釋參照的樣本和公式，通過對刑法第225條各項規(guī)定的考察，可以抽象出非法經(jīng)營罪的共同特征——犯罪客體，是國家有關(guān)經(jīng)營許可制度11。而傳銷和哄抬物價，并不必然違反國家有關(guān)經(jīng)營許可制度，所以上述司法解釋是違背體系解釋規(guī)則的、不合理的。之后的刑法修改也證明了這一點：《刑法修正案（七）》中又單獨規(guī)定了“組織、領導傳銷活動罪”。不得不說，最高司法機關(guān)針對非法經(jīng)營罪的所作的越權(quán)司法解釋在司法實踐中起到了負面的誘導作用，對法官形成了一種暗示：刑法條文的含義可以根據(jù)形勢需要隨意擴充。在其影響下，一些地方法院開始大膽“嘗試”，創(chuàng)造性地“拓展”非法經(jīng)營罪的外延，一些地方司法機關(guān)甚至以發(fā)布刑法解釋性文件的方式擴充非法經(jīng)營罪的行為類型12，如北京市公檢法三機關(guān)《關(guān)于辦理偵探公司、討債公司違法犯罪案件工作會議紀要》就將設立偵探公司、討債公司的行為認定為非法經(jīng)營罪。盡管是越權(quán)解釋，但只要是有關(guān)司法機關(guān)做出的，現(xiàn)實中就具有一定“效力”。13這些做法最終使該罪名變成新一代的“口袋罪”，也使現(xiàn)代刑法的“鐵律”被束之高閣，僅有停留在刑法文字上的罪刑法定，而沒有在司法中得到堅決貫徹的罪刑法定。

二、影響非法經(jīng)營罪限縮與擴張走勢的幾個問題

非法經(jīng)營罪所違反的“國家規(guī)定”包括哪些種類？是否所有違反國家禁止性規(guī)定的營利行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪？是否只有在相關(guān)“國家規(guī)定”中對某種非法經(jīng)營行為規(guī)定了刑事責任條款時才能認定非法經(jīng)營罪？不同的回答影響著非法經(jīng)營罪適用范圍的收縮與擴張，決定了非法經(jīng)營罪的彈性空間。如果將非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成比喻成“口袋”，則上述問題就像束縛口袋的“繩索”，每條繩索的勒緊或放松制約并調(diào)節(jié)著“口袋徑”的大小。

（一）非法經(jīng)營罪違反國家規(guī)定的位階

刑法第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！比绻裱瓏栏窠忉?，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及國務院職能部門、地方人民政府所制定的行政規(guī)章，均不屬于刑法中的“國家規(guī)定”。但是，在理論界和實務界，對于非法經(jīng)營罪所違反的“國家規(guī)定”的范圍仍然有不同理解，主要觀點有兩種，一種是限制解釋論；一種是擴張解釋論。不同的理解在司法活動中的體現(xiàn)，影響著非法經(jīng)營罪口袋徑的大小。

限制解釋論者認為，根據(jù)罪刑法定主義的要求，犯罪和刑罰只能由“法”來規(guī)定，而這里的“法”是指刑事基本法，而不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。我國《憲法》和《立法法》均規(guī)定，設定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國人大及其常委會通過的法律才能成為規(guī)定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪處刑的合法依據(jù)。行政法規(guī)的效力低于刑法兩個等級（中間尚有全國人大常委會制定的普通法律這一等級），是無權(quán)決定某種行為是否構(gòu)成犯罪的。14行政法規(guī)、行政措施、行政命令近似于政府的政策而具有更易變動的特點，穩(wěn)定性較差。行政法規(guī)不應過多介入刑事領域。非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成取決于行政法規(guī)的規(guī)定，有損刑法的嚴肅性，最終不利于公民權(quán)利的保護。因此對“國家規(guī)定”加以限制，使其限定在“法律”的層面上，更能體現(xiàn)罪刑法定原則的精神實質(zhì)。15

擴張解釋論者認為，“國家規(guī)定”的制定主體不限于全國人大及其常委會和國務院。國務院所屬部門制定的規(guī)范性文件也屬于“國家規(guī)定”。16理由是，國務院部門制定的規(guī)章體現(xiàn)國家意志，在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力。實踐中，擴張論比限制論更有市場，一些地方的判例支持了擴張解釋的主張。例如，美籍華裔博士丁某因非法買賣人頭骨一案，被北京市高院終審以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑8年。司法機關(guān)認為，其行為違反了2006年8月1日由衛(wèi)生部、公安部等九部門公布實施的《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》。17北京市公安局、北京市人民檢察院、北京市高級人民法院《關(guān)于辦理偵探公司、討債公司違法犯罪案件工作會議紀要》也將設立偵探公司、討債公司的行為認定為非法經(jīng)營罪，其依據(jù)的分別是1993年9月7日公安部《關(guān)于禁止開設“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》及1995年11月28日公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止開辦“討債公司”的通知》，這兩個“通知”均屬于國務院部門發(fā)布的文件，而不是國務院制定并以國務院名義發(fā)布的行政法規(guī)。擴張解釋的觀點，突破了刑法第96條關(guān)于“國家規(guī)定”范圍的規(guī)定，大大增加了非法經(jīng)營罪的前提規(guī)范的數(shù)量，因此擴展了非法經(jīng)營罪的適用范圍。

我們不能否認，限制解釋的見解在協(xié)調(diào)法律之間的沖突、維護法制統(tǒng)一性以及貫徹罪刑法定原則、發(fā)揮刑法人權(quán)保障機能方面具有很大的優(yōu)勢。然而，該觀點執(zhí)著于罪刑法定的“法”只能是法律，因而批評行政法規(guī)不能作為定罪依據(jù)，卻忽視了“違反國家規(guī)定”的空白罪狀是由刑法分則條文所具體規(guī)定的，在空白罪狀與敘明罪狀相結(jié)合的罪狀規(guī)定模式中，空白罪狀只是對前提規(guī)范進行指引，而不是完整的構(gòu)成要件，并不能單獨發(fā)揮認定犯罪的功能，必須與敘明罪狀結(jié)合起來，才能判定罪與非罪。從這個意義上講，司法機關(guān)并非是直接依據(jù)行政法規(guī)認定犯罪，而是依據(jù)刑法認定犯罪。所以，將行政法規(guī)理解為刑法中的“國家規(guī)定”并不違反罪刑法定原則。法制發(fā)展水平?jīng)Q定了我國的法律體系需要逐漸完善，由于制定法律需要經(jīng)過嚴格的程序，法律的穩(wěn)定性有余，靈活性不足。因此，行政法規(guī)成為法律的必要補充。《立法法》規(guī)定，應由法律規(guī)定的事項，除有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等特殊事項外，立法機關(guān)可以授權(quán)國務院先制定行政法規(guī)。授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，再制定法律。18因此，刑法第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”包含行政法規(guī)，是符合我國實際情況，具備社會現(xiàn)實基礎的。但是國務院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，在穩(wěn)定性上不及行政法規(guī)，是否可以作為定罪依據(jù)，仍值得商榷。

擴張解釋的觀點違反了罪刑法定的基本精神，屬于不利于被告人的類推解釋。第一，根據(jù)《立法法》第8條和刑法第3條的規(guī)定，規(guī)定犯罪與刑罰的只能是法律，包括刑法典、單行刑法和附屬刑法。刑法第96條已經(jīng)明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，并未將國務院部門規(guī)章列為認定犯罪的規(guī)范依據(jù)，刑法第225條前兩項規(guī)定也將非法經(jīng)營罪違反的規(guī)范限制在法律和行政法規(guī)范圍內(nèi)。19第二，國務院部門規(guī)章在我國法律體系中處于較低的立法層級，其效力位階并不高于地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章。并且，國務院部門規(guī)章的穩(wěn)定性較差。一方面，部門規(guī)章本身變動頻繁，通常在相關(guān)法律、行政法規(guī)出臺后，部門規(guī)章也隨之修改或廢止。另一方面，當部門規(guī)章與上位法（法律、行政法規(guī)）的內(nèi)容出現(xiàn)沖突時，將會被國務院依法改變或者撤銷。第三，之所以認為地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章不屬于刑法中的“國家規(guī)定”，是為了防止地方政府利用非法經(jīng)營罪推行地方保護主義，限制競爭。如果認為“國家規(guī)定”包括國務院部門規(guī)章，難以保證不會出現(xiàn)部門保護主義的問題。第四，社會公眾對部門規(guī)章的知曉程度遠遠不及法律、行政法規(guī)。目前，國務院部門多達幾十個，各部、委、辦制定的規(guī)章數(shù)量龐大。一般公眾不可能對規(guī)章的規(guī)定完全知曉，因此無法判斷自己的行為是否違反了規(guī)章的規(guī)定。盡管通說認為，缺乏違法性認識通常不影響犯罪故意的成立。但是也有觀點認為，對于自然犯和行政犯應當區(qū)別對待，在行政犯的場合，行為人對自己的行為是否違反行政法欠缺違法性認識的情況下，阻卻犯罪故意的成立。20對于確實不知道自己的行為是否觸犯法律的，不應以犯罪論處，否則將使國民面對刑法無所適從，不利于對公民自由權(quán)利的保障。第五，非法經(jīng)營罪侵犯的主要是國家的經(jīng)營許可制度，而《行政許可法》規(guī)定國務院部門制定的行政規(guī)章不得設定行政許可。21有鑒于此，不應對刑法中的“國家規(guī)定”做任意的擴大解釋。

（二）非法經(jīng)營罪違反國家規(guī)定的種類

法律和行政法規(guī)根據(jù)調(diào)整對象的不同可以分為不同的法律部門。是不是對所有違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為一概認定為非法經(jīng)營罪呢？“違反國家規(guī)定”十分抽象，在具體適用刑法第225條時，必須挖掘空白罪狀與敘明罪狀之間的邏輯聯(lián)系，結(jié)合非法經(jīng)營罪所侵犯的客體對其違反的“國家規(guī)定”進行實質(zhì)考察。非法經(jīng)營罪從屬于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”這一類罪中，與該章節(jié)的其他罪名一樣，其所侵害的同類客體是市場秩序。因此，非法經(jīng)營行為所違反的應當是國家規(guī)范市場主體市場行為的有關(guān)經(jīng)濟法律法規(guī)?！岸∧迟I賣人頭骨非法經(jīng)營案”所依據(jù)的《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》以及“劉強勝等4人介紹、組織買賣人體器官案”22以非法經(jīng)營罪定罪的判決所依據(jù)的《人體器官移植條例》均不屬于經(jīng)濟法律法規(guī)。在這里，我們有必要對非法經(jīng)營罪的客體進行重新認識。

市場秩序，指的應當是受法律保護的市場交易秩序和市場競爭秩序等。23從刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，打擊非法經(jīng)營活動，保護相關(guān)的合法經(jīng)營秩序是非法經(jīng)營罪的基本特征。例如，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，擾亂了相關(guān)金融行業(yè)的市場秩序；再如，在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯的行為，24擾亂了外匯市場交易秩序；未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，從事生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的行為，25擾亂了煙草專賣的經(jīng)營秩序。根據(jù)同類解釋規(guī)則，可以得出這樣的結(jié)論：非法經(jīng)營罪的客體是國家對特殊商品、特種經(jīng)營業(yè)務實行的專營、專賣和許可制度。非法經(jīng)營多為未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營的行為。而人骨和人體器官在我國是絕對禁止任何人買賣的，談不上許可合法買賣的問題。既然人體器官、人骨不允許被商品化，也就不存在擾亂同類商品的市場交易秩序的問題。買賣人體器官和人骨行為侵犯了一般人格尊嚴，破壞了社會公共秩序和善良風俗，但不構(gòu)成對經(jīng)濟秩序的侵犯。對于買賣國家禁止交易物品的行為，也并非一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。26如刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”里規(guī)定了販賣毒品罪、非法組織賣血罪等罪名；第二章“危害公共安全罪”中規(guī)定了買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。值得注意的是，2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》已經(jīng)對“組織他人出賣人體器官”的行為規(guī)定了單獨的罪名。而在此之前，各地司法機關(guān)對人體器官買賣“中介”的處理意見并不統(tǒng)一，有的是以非法經(jīng)營罪認定，有的則以故意傷害罪認定。27

（三）國家規(guī)定中刑事責任條款的意義

經(jīng)營行為違反國家規(guī)定，但是有關(guān)規(guī)定中沒有針對該類行為的刑事責任條款，僅規(guī)定了行政處罰。能否以非法經(jīng)營罪追究刑事責任？兩種不同的觀點影響著非法經(jīng)營犯罪圈的收縮與擴張。一種意見認為，按照刑法謙抑性的要求，刑法第225條第（四）項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應具有收斂性，非法經(jīng)營罪的調(diào)控范圍應有所限定，即只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規(guī)制。換言之，作為保障法的刑法，只有在窮盡其他法律制裁手段之后，方有用武之地。28據(jù)此，對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外延的把握，不僅要考慮某種經(jīng)營行為是否違反了“國家規(guī)定”，關(guān)鍵是要看相關(guān)“國家規(guī)定”是否對該行為有追究刑事責任的規(guī)定。如果國家規(guī)定對某一類非法經(jīng)營行為只規(guī)定了行政處罰措施，而沒有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的規(guī)定，就不應將其納入刑法第225條第（四）項的兜底條款。29另一種意見認為，空白罪狀下，經(jīng)濟不法行為的刑事責任之承擔，雖然以違反非刑事法律法規(guī)之規(guī)定（一般表現(xiàn)為對構(gòu)成要件的具體說明）為前提條件，但不以非刑事法律法規(guī)中存在刑事責任條款（附屬刑法）為必要條件。換言之，經(jīng)濟犯罪的成立，雖然在構(gòu)成要件的說明上必須借助非刑事法律法規(guī)之規(guī)定，但根本條件在于刑法的罪刑規(guī)范規(guī)定，而不依賴于非刑事法律法規(guī)具有“追究刑事責任”這樣的規(guī)定。30這種觀點可以從有關(guān)司法解釋當中找到依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號）第1條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設轉(zhuǎn)接設備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”而國務院發(fā)布的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）第59條將非法經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務等四種行為規(guī)定為禁止性行為，但“罰則部分”第68條只規(guī)定了對其他三種行為可以追究刑事責任的內(nèi)容，并未涉及上述非法經(jīng)營行為。對于非法經(jīng)營國際電信業(yè)務的行為，《電信條例》只在第70條規(guī)定了行政處罰。司法解釋的規(guī)定與電信條例出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)，以至于電信執(zhí)法部門不知該對這類行為給予行政處罰還是移交司法機關(guān)按照刑事訴訟程序辦理。對此，當時國務院主管電信行業(yè)的信息產(chǎn)業(yè)部認為：“《電信條例》第70條的規(guī)定與法釋[2000]12號的規(guī)定并不矛盾。電信條例作為行政法規(guī)，只能對行政處罰有關(guān)問題作出規(guī)定，無權(quán)對刑罰問題作出規(guī)定。涉及刑事犯罪的，應由《中華人民共和國刑法》和最高人民法院相關(guān)司法解釋進行調(diào)整。凡觸犯刑事法律，構(gòu)成犯罪的，都應依法追究刑事責任，對于是否構(gòu)成犯罪，應由公、檢、法機關(guān)依照我國刑法和最高人民法院的相關(guān)司法解釋予以認定?！?1無獨有偶，國務院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第19條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，未取得經(jīng)營許可證，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)責令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令關(guān)閉網(wǎng)站。但該辦法并沒有實施上述行為情節(jié)嚴重的應當追究刑事責任的規(guī)定。而有關(guān)司法解釋規(guī)定，對于違反國家規(guī)定，擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)上服務經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。32由此可見，有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)和刑事司法機關(guān)在實踐中的做法支持了后一種意見。

后一種意見的觀點基本正確。決定犯罪行為的刑事違法性依據(jù)是刑事基本法（刑法典、單行刑法），法律、行政法規(guī)中的刑事責任條款（附屬刑法）并不能成為對行為定罪處刑的直接依據(jù)，認定犯罪只能依照刑法分則的具體條文進行。但問題在于，罪刑法定的“法”應當是刑法，而不是刑事司法解釋。司法解釋的作用應當是對法律的含義予以明確，而不是創(chuàng)造新的法律。刑法第96條和第225條中所稱的“國家規(guī)定”也不包括最高司法機關(guān)制定的司法解釋。事實上，最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》于2000年5月24日起施行，而《電信條例》則于2000年9月25日公布實施。這意味著，在司法解釋出臺之前乃至實施以后的一段時間內(nèi)規(guī)范電信經(jīng)營領域的國家規(guī)定尚付闕如。司法解釋先于國家規(guī)定對某一類行為認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有越權(quán)解釋之虞。從某種意義上講，這是司法解釋權(quán)對立法權(quán)的侵奪，理論界對此不乏質(zhì)疑和批評的聲音。然而，現(xiàn)實中，最高司法機關(guān)的司法解釋具有“準立法”的效力，其對審判活動的約束力并不低于法律本身。

顯然，前一種意見更加有利于限制“其他非法經(jīng)營行為”的范圍，貫徹了刑法謙抑性的原則，筆者認為是值得肯定的。刑法具有補充性、不完整性和寬容性。33“刑法必須有限制、謹慎地使用，它只能在迫不得已的情況下和盡可能小的范圍內(nèi)將違法行為和違法者作為自己的關(guān)注對象”。34當刑法第225條的空白罪狀與該條第（四）項的彈性條款相遇時，“其他非法經(jīng)營行為”的構(gòu)成要件并不明確，尚且需要對其做出解釋。此時，司法機關(guān)對該條款的適用應當保持謹慎的態(tài)度，即在相關(guān)國家規(guī)定沒有對某一類行為規(guī)定刑事責任，最高司法機關(guān)制定的相關(guān)司法解釋也沒有將這類行為認定為非法經(jīng)營罪的情況下，法官對刑法條款的解釋屬于非正式的解釋，35對非法經(jīng)營罪的適用更應當盡量地保持謙抑和克制。否則，將可能引發(fā)罪刑擅斷的危險。實踐中，一些法院作出的判決所依據(jù)的不是刑法和司法解釋，而是法官個人對法律內(nèi)涵的理解。對同一個刑法條文（尤其是高度抽象的彈性條款），每個人有不同的理解是很正常的事。但正是由于法官理解上的差異，造成了“同案不同判”的現(xiàn)象。

2011年北京市西城區(qū)法院受理了一件新類型案件，引起社會的廣泛關(guān)注。向某等四人在沒有取得增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證的情況下，為他人發(fā)送各類信息，經(jīng)營額達數(shù)十萬元。檢察機關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪，向法院提起公訴。該案辯護人堅持作無罪辯護，認為刑法及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定群發(fā)短信的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，司法解釋只規(guī)定了非法經(jīng)營國際電信業(yè)務及涉港澳臺電信業(yè)務的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。36從構(gòu)成要件上分析，未經(jīng)許可擅自經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務，侵犯了電信經(jīng)營許可制度，確實符合非法經(jīng)營的一般特征，但是否應當入罪則應慎重考慮。尤其是在司法解釋沒有確定追訴標準的情況下，如何認定行為是否已經(jīng)達到犯罪的程度呢？37最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》）第79條明確了個人及單位實施的各類非法經(jīng)營行為的不同立案追訴標準（入罪門檻），包括違法所得數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額，經(jīng)營商品數(shù)量及其他情節(jié)（如受過二次行政處罰又非法經(jīng)營的）等。該條第（七）項規(guī)定“采取租用國際專線、私設轉(zhuǎn)接設備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序”的行為，定罪起點為經(jīng)營去話業(yè)務數(shù)額100萬元以上，或者經(jīng)營來話業(yè)務造成電信資費損失數(shù)額在100萬元以上的。同時，該條第（八）項規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營活動，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；或者單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的，應予追訴。檢察機關(guān)認為非法群發(fā)短信的行為構(gòu)成非法經(jīng)營，只能參照第（八）項的追訴標準。而事實上，群發(fā)短信屬于增值電信業(yè)務，國際電信業(yè)務屬于基礎電信業(yè)務，后者的資質(zhì)條件和審批程序要較前者更加嚴格。如果對后者以100萬作為定罪數(shù)額，而前者以5萬元作為定罪標準，顯然違反了罪刑均衡原則，不當擴大了刑法打擊面。最高人民法院也注意到了《標準二》缺乏彈性的問題，發(fā)布了指導性的通知：“各級法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關(guān)規(guī)定不能適應案件審理需要的，要結(jié)合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩(wěn)妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果?！?8但是，實踐中對于檢察機關(guān)提起公訴的案件，法院很少會判無罪。這一方面是有罪推定的思維慣性作祟，另一方面是由于檢察院審判監(jiān)督權(quán)對法院的制約影響。39從裁判尺度統(tǒng)一的意義上講，在司法解釋沒有明確對某類經(jīng)營行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，對定罪量刑標準缺乏統(tǒng)一認識時，即使根據(jù)本罪的一般特征可以做出合理的擴張解釋，也應考慮刑法的謙抑性和罪責刑相適應原則，對于沒有達到犯罪的嚴重程度的，應按照有關(guān)行政法處理。從這個意義上講，司法解釋規(guī)定的犯罪定量要素在入罪的同時也應發(fā)揮一定的出罪功能。

三、結(jié) 論

馬克思曾經(jīng)說過：“法律不是壓制自由的手段，正如重力不是阻止運動的手段一樣。”40運用法律手段對經(jīng)濟進行適度調(diào)控是必要的，但我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，需要一些有益的探索和嘗試，刑法對經(jīng)濟生活進行過度的干預，勢必會降低經(jīng)濟活動的自由度，削弱市場主體的積極性，壓抑市場活力。不限制“非法經(jīng)營罪”的濫用，會使經(jīng)營者的一些市場開拓行為充滿不可預知的法律風險，從而扼殺了經(jīng)營者的創(chuàng)造性。這不利于我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。刑法作為保障法的地位決定了它只是社會調(diào)控的最后手段，是迫不得已的選擇，所以我們應當慎重對待犯罪化的問題。在經(jīng)濟領域過多使用刑法，是法制發(fā)展水平不高、治理手段單一和迷信重刑主義的表現(xiàn)。市場經(jīng)濟背景下，刑法固然應當高舉達摩克利斯之劍，但也要謹慎選擇懲罰對象。要剝?nèi)シ欠ń?jīng)營罪口袋罪的外衣，除了立法機關(guān)要堅持縝密的立法觀并及時隨社會發(fā)展修改刑法外，司法機關(guān)制定司法解釋時也要嚴格遵循罪刑法定，體現(xiàn)刑法謙抑性，符合市場經(jīng)濟規(guī)律。而法官在認定犯罪時應當忠實于刑法和司法解釋，克制自己在法律適用方面的“創(chuàng)造力”。

注：

1口袋罪是刑法學界對于規(guī)定籠統(tǒng)、界限不清、內(nèi)容龐雜，容易造成執(zhí)法隨意性的罪名的稱呼。1979年刑法由于貫徹當時“立法宜粗不宜細”的思想，曾規(guī)定過三個“口袋罪”，分別是投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪。1997刑法修訂后，廢除了投機倒把罪和流氓罪，同時將玩忽職守罪的行為分解為多個罪名，使其成為瀆職罪一章的兜底性罪名。非法經(jīng)營罪與投機倒把罪有著極深的淵源，可以說，非法經(jīng)營罪的使命本來是為了瓦解投機倒把罪這一口袋罪而立，結(jié)果卻變異為一個新的口袋罪。

2刑法第225條第（四）項規(guī)定幾乎是對罪名的同義反復，并不能指明行為的客觀特征，司法中判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是帶有強烈的主觀色彩。一般認為，只要是不符合法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營行為就是非法經(jīng)營行為，非法經(jīng)營行為必然擾亂了市場秩序，市場秩序也就是市場經(jīng)濟秩序。如此，非法經(jīng)營罪就成了擾亂市場秩序罪的兜底性罪名，而擾亂市場秩序罪一節(jié)在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序一章中又處于兜底的地位，因此，非法經(jīng)營罪就成了整個刑法分則第三章的兜底性罪名，也就不難理解為何非法經(jīng)營罪會無限擴張了。

3[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第297頁。

4、9[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第15頁，第13頁。

5參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第508-509頁。

6從其嚴密刑事法網(wǎng)的角度看，稱之為“堵漏條款”、“兜底條款”或者“堵截的構(gòu)成要件”較為恰當；從其容易擴大刑法打擊面的特點看，則稱其為“彈性條款”或者“開放的構(gòu)成要件”更加貼切。

7韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第46頁。

8[英]丹寧勛爵：《法律的訓誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，法律出版社1999年版，第12-13頁。

10趙秉志、陳志軍：《論越權(quán)刑法解釋》，《法學家》2004年第2期。

11刑法第225條第（一）項所稱的法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者限制買賣物品，第（三）項規(guī)定的證券、期貨、保險、資金支付結(jié)算等業(yè)務均需要經(jīng)過有關(guān)主管部門批準或許可方可經(jīng)營；而第（二）項規(guī)定的幾種犯罪對象如進出口許可證、其他許可證或者批準文件等也與經(jīng)營許可有關(guān)。由此可見，刑法第225條第（四）項規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為，也應當是破壞經(jīng)營許可制度的行為。

12地方法院、檢察院發(fā)布的刑法解釋性文件是沒有法律依據(jù)的。參見趙秉志、陳志軍：《論越權(quán)刑法解釋》，《法學家》2004年第2期。

13以法院為例，最高人民法院制定的刑事司法解釋對全國各級法院具有普遍的約束力；各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院制定的解釋性文件、指導意見等對其轄區(qū)內(nèi)的中級法院和基層法院辦理刑事案件具有實際的影響力。

14參見徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，《現(xiàn)代法學》2003年第6期。

15參見陸煥強、沈琳梅：《從非法經(jīng)營罪的設置評析空白罪狀的缺陷》，《法治論叢》2006年第6期。

16參見謝玉童：《試論非法經(jīng)營罪》，《云南法學》1999年第3期。

17《首例買賣人頭骨案二審開庭——華裔博士堅持不認罪，定罪依據(jù)成爭議焦點》，《京華時報》2010年9月8日，第A13版。

18參見《立法法》第9條、第10條、第11條的規(guī)定。

19刑法第225條第（一）項為“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的”；該條第（二）項為“買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的”。

20對于違法性認識與犯罪故意成立的關(guān)系問題，在德日刑法中素有爭論，主要的學說有“違法性意識不要說”、“違法性意識必要說”和“自然犯與法定犯區(qū)別說”等。參見劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第216頁。

21根據(jù)《行政許可法》第14條至第17條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)以及國務院發(fā)布的決定可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。除此之外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

222009年4月至5月間，劉強勝伙同楊世海、劉平、劉強等人，在北京、河南等地招募非法出賣人體器官的供體，并于同年5月13日在北京市海淀區(qū)解放軍總醫(yī)院（301醫(yī)院）居間介紹供體楊某與患者謝某某進行肝臟移植手術(shù)，收取患者謝某某人民幣15萬元。2010年9月15日，海淀區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪判處劉強勝和楊世海有期徒刑4年，罰金人民幣10萬元；判處劉平、劉強有期徒刑5年，罰金人民幣5萬元。這是國內(nèi)首例以非法經(jīng)營罪認定器官買賣行為的判例。詳見《中國買賣人體器官第一案》，《法庭內(nèi)外》2011年第1期。此后，西城、朝陽兩區(qū)的人民法院也相繼受理了兩起檢察機關(guān)以非法經(jīng)營罪起訴的組織買賣人體器官案，西城區(qū)人民法院作出的一審判決與海淀區(qū)人民法院的判決意見一致，也認為該行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

23以刑法第226條規(guī)定的強迫交易罪為例，非法交易活動中的強迫交易行為不構(gòu)成該罪。例如，強迫他人賣淫的行為不以強迫交易罪論處，并不是由于刑法第358條規(guī)定了強迫賣淫罪，特別法優(yōu)于一般法的緣故，二者實際上根本不存在法條競合的關(guān)系。因為如果認為強迫他人賣淫的行為構(gòu)成強迫交易罪的話，則無疑是變相地承認色情服務市場的交易秩序受刑法保護。

24參見1998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條。

25參見2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

26刑法第225條第（一）項規(guī)定為“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，并不包括國家絕對禁止經(jīng)營的物品。

272009年5月至7月間，陜西籍男子謝東與楊莉、尚鈴三人組織不滿18周歲的王某、周某向他人出賣腎臟，并從二人的賣腎錢中抽走16萬余元。2009年10月1日，解東被公安機關(guān)逮捕。此案經(jīng)蘭州市公安局城關(guān)分局偵查終結(jié)后，移送至蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院審查起訴。檢察機關(guān)認為，楊莉、解東無視刑律，故意傷害他人身體，致兩人重傷，其行為應當以故意傷害罪追究其刑事責任。該案為甘肅省首例人體器官買賣案。詳見《我省首例非法人體器官買賣案提起公訴》，《西部商報》2010年4月15日。

28參見王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準》，《中國法學》2005年第6期。

29這種觀點也得到了一些司法機關(guān)的支持。如《上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處刑事法律適用問題解答》就指出：“對于非法經(jīng)營行為，在考慮認定本罪時，一般應以相關(guān)的法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事罰則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當作新的‘口袋罪’擴張適用。”

30參見肖中華：《經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋》，《法學研究》第2006年第5期。

31參見信息產(chǎn)業(yè)部《關(guān)于〈中華人民共和國電信條例〉第七十條適用問題的批復》。

32參見2004年7月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關(guān)工作的通知》。

33[日]平野龍一：《現(xiàn)代刑法的機能》，載[日]平野龍一編：《現(xiàn)代法11——現(xiàn)代法與刑罰》，巖波書店1965年版，第21-22頁。

34周光權(quán)：《罪刑法定司法化的觀念障礙與立法缺陷》，《學習與探索》2002年第2期。

35參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第321頁。

36詳見《群發(fā)短信首次被訴非法經(jīng)營》，《北京晚報》2011年1月4日，第8版。

37法律和司法解釋對于行為的定罪數(shù)額、定罪情節(jié)等沒有明確規(guī)定，會給實踐中的法律適用帶來問題，使裁判結(jié)果充滿不確定因素。有些應當受到行政處罰的行為可能會被認定為犯罪而受到刑事處罰。并且，決定行為應在何種法定刑幅度內(nèi)量刑的有關(guān)量刑情節(jié)不確定，會造成量刑尺度不統(tǒng)一，出現(xiàn)同案不同判的情形。

38參見最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）〉的通知》（法發(fā)[2010]22號）。

39撤回起訴率和法院無罪判決率是檢察機關(guān)考核公訴人工作業(yè)績的重要依據(jù)，對法官而言，檢察院抗訴率也是法院評價案件審判質(zhì)量的標準。

40《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第71頁。