司法的合法性危機(jī)及其克服——基于哈貝馬斯的研究

唐豐鶴

被認(rèn)為已躋身大師之列的德國(guó)哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、法學(xué)家哈貝馬斯（Jürgen Habermas）認(rèn)為，司法確定性原則和合理運(yùn)用原則共同構(gòu)成了司法合法性的兩個(gè)維度：首先，如果司法是不確定的，那么它不可能是合法的，因?yàn)樗痉ú淮_定即意味著司法決定純屬偶然，而偶然的東西不可能合法；其次，即使司法是確定的，也不意味著司法就一定是合法的，因?yàn)檫@種確定的司法裁判的結(jié)果可能沒(méi)有經(jīng)過(guò)合理性的論證。所以，司法的合法性要求兩者的同時(shí)滿足——這正是哈貝馬斯在合法性問(wèn)題上一貫的理論特色。哈貝馬斯說(shuō)：“合法性的主張要求判決不僅與過(guò)去類似案例的處理相一致、與現(xiàn)行法律制度相符合，而且也應(yīng)該在有關(guān)問(wèn)題上得到合理論證，從而所有參與者都能夠把它作為合理的東西加以接受。在一種當(dāng)下的未來(lái)的視域中判決實(shí)際案例的法官，是以合法的規(guī)則和原則而主張其判決的有效性。就此而言，對(duì)判決的論證必須擺脫法律之形成情境的種種偶然性?！?而這也是我國(guó)當(dāng)下司法改革所不能回避的問(wèn)題。

一、司法的典型理論

（一）法律詮釋學(xué)

法律詮釋學(xué)并非傳統(tǒng)意義上的方法論解釋學(xué)，而是本體論解釋學(xué)。方法論解釋學(xué)仍然沿襲主客體相分離的立場(chǎng)，而本體論解釋學(xué)則采取主客體“視域融合”的模式?！八^視域融合是指在理解、解釋過(guò)程中，解釋者的知識(shí)視域和文本的知識(shí)視域的交融結(jié)合”。2在這一過(guò)程中，解釋者的“前見”不但是不可避免的，而且構(gòu)成理解和解釋的前提。按照詮釋學(xué)的洞見，解釋并非認(rèn)知者不帶任何主觀成分去認(rèn)識(shí)客觀的對(duì)象，而毋寧是藉著既有的經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)或“合法的偏見”進(jìn)行理解和解釋。法律詮釋學(xué)由此在不同的知識(shí)譜系和話語(yǔ)空間中拓展出一種不同于傳統(tǒng)科學(xué)認(rèn)識(shí)論和方法論上的法律解釋理論。這種差異主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。其一，法律詮釋學(xué)不再靜態(tài)地看待解釋主體與解釋文本的關(guān)系，而認(rèn)為兩者是處于一種動(dòng)態(tài)的“場(chǎng)域”之中，法律文本的意義不是“在那兒”的，而是解釋者所賦予的。其二，法律解釋的目標(biāo)，“毋寧是，理解一直同時(shí)是客觀與主觀的，理解者總是帶著客觀與主觀進(jìn)入‘理解視界’，他不是純消極地反映要被理解的對(duì)象，而是建構(gòu)被理解的對(duì)象”。3相應(yīng)地，法律適用者在推論中扮演的是一個(gè)積極的建構(gòu)性的角色。其三，關(guān)于法律解釋的過(guò)程，方法論解釋學(xué)以為，在裁判中，法官只是將固定靜止的法律規(guī)范適用于同樣固定靜止的法律事實(shí)之上，通過(guò)三段論推理多少有些機(jī)械地得出司法裁判的結(jié)果。而本體論上的法律解釋理論則認(rèn)為裁判的過(guò)程毋寧是案件事實(shí)與法律規(guī)范的調(diào)適和對(duì)應(yīng)。在此過(guò)程中，法官的主觀性不再是所要極力避免的，相反，它成為裁判中必不可少的因素之一。4

在哈貝馬斯看來(lái)，法律詮釋學(xué)的優(yōu)點(diǎn)是復(fù)活了這樣一個(gè)亞里士多德主義的洞見：任何規(guī)則都不能規(guī)定它自己的運(yùn)用。5因?yàn)橐?guī)則的意義只有在它適用于具體案件時(shí)才得以確定，而具體案件也是有選擇地表現(xiàn)規(guī)則的特定意義，6也就是說(shuō)，案件和規(guī)則都型構(gòu)了彼此。一個(gè)案件事實(shí)的法律意義只有在參照一條既有的法律規(guī)則的時(shí)候才能被得到確定，而一條抽象的法律規(guī)則的含義，也只有運(yùn)用到某個(gè)具體案件當(dāng)中的時(shí)候才能具體化。所以法律推理既不是絕對(duì)地從法律規(guī)則開始，也不是絕對(duì)地從案件事實(shí)開始；相反，只有在法官已經(jīng)對(duì)法律規(guī)則和案件事實(shí)之間的關(guān)系具備了某種前理解的時(shí)候，才能啟動(dòng)規(guī)則與事實(shí)相互調(diào)試的過(guò)程，司法過(guò)程因此就是一個(gè)通過(guò)在規(guī)則與事實(shí)之間的往返運(yùn)動(dòng)來(lái)尋找法律規(guī)則的過(guò)程。7

按照詮釋學(xué)，解釋活動(dòng)開始于一個(gè)受評(píng)價(jià)影響的前理解，這種前理解在規(guī)范和事態(tài)之間確立一種在先的聯(lián)系，并開啟建立進(jìn)一步關(guān)聯(lián)的視域。不過(guò)，問(wèn)題在于，法官的前理解是從他所生活其中的社會(huì)歷史情境、文化傳統(tǒng)、個(gè)人生活經(jīng)歷當(dāng)中獲得的。不論它是表現(xiàn)為沒(méi)有系統(tǒng)化的生活智慧還是一套特有的原則，它總是“碰巧”來(lái)自某種生活、某種歷史傳統(tǒng)。哈貝馬斯認(rèn)為，在一個(gè)各種不同信念系統(tǒng)和利益競(jìng)爭(zhēng)的多元主義社會(huì)中，依靠法官“碰巧”得來(lái)的前理解所作的判決，是無(wú)法加以合法化的，因?yàn)椤皩?duì)一個(gè)人來(lái)說(shuō)是作為一種被歷史所確證的傳統(tǒng)主題而有效的東西，對(duì)另一個(gè)人來(lái)說(shuō)卻是一種意識(shí)形態(tài)，或一種純粹的偏見”。8

（二）法律現(xiàn)實(shí)主義

以大法官霍姆斯（Ol iver Wendel l Holmes）、盧埃林（Kar l N.Llewel lyn）、弗蘭克（Jerome New Frank）等人為代表的美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的基本法哲學(xué)傾向是：強(qiáng)調(diào)“行動(dòng)中的法”；強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)目的性；強(qiáng)調(diào)法和社會(huì)的不斷變化；強(qiáng)調(diào)必須把“實(shí)然”和“應(yīng)然”分開，以利于研究；強(qiáng)調(diào)對(duì)法學(xué)家提出的一切正統(tǒng)的假設(shè)表示懷疑；特別強(qiáng)調(diào)有必要以更切實(shí)可行的范疇來(lái)代替現(xiàn)代法學(xué)家的一般推論和概念。9他們通常認(rèn)為的法律規(guī)則是一種虛構(gòu)，在現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在的只有法律適用者的具體判決。因此，法律只是一些官員活動(dòng)的事實(shí)而不是一種規(guī)則體系。法律現(xiàn)實(shí)主義主張，法律中充滿了不確定性，這種不確定性不僅來(lái)源于法律適用者所依據(jù)的淵源多樣，而且來(lái)源于法律適用者本身具有的復(fù)雜品性。10

法律現(xiàn)實(shí)主義所持的是一種懷疑論的司法觀。他們認(rèn)為，在司法判決的選擇性結(jié)果中，法律之外的背景發(fā)生了作用，而對(duì)這種作用，只有用經(jīng)驗(yàn)分析才可能加以澄清。對(duì)此，哈貝馬斯評(píng)價(jià)道，如果說(shuō)法律的內(nèi)在邏輯在法律詮釋學(xué)那里已經(jīng)弱化的話，那么，在法律現(xiàn)實(shí)主義的表述中則完全消失了。這是因?yàn)?，“一個(gè)法庭程序的結(jié)果如果可以根據(jù)法官的利益狀況、社會(huì)化過(guò)程、階級(jí)隸屬關(guān)系、政治態(tài)度和人格結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)明的話，或者通過(guò)意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)、權(quán)力格局以及法律體系內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)因素和其它因素來(lái)說(shuō)明的話，判決的實(shí)踐就不再是由內(nèi)部因素決定的，也就是說(shuō)由對(duì)程序、案例和法律根據(jù)的選擇決定的”。11

對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義者來(lái)說(shuō)，法律與政治之間沒(méi)有分別，法官不是按照規(guī)則來(lái)斷案，而是進(jìn)行政治權(quán)衡。對(duì)此，哈貝馬斯批評(píng)道：“法律判決如果可以被同化為赤裸裸的權(quán)力過(guò)程，那么堅(jiān)持認(rèn)為基于足夠確定的規(guī)范系統(tǒng)的自洽判決有可能確保法律確定性，就不再有任何意義?！?2這種幾乎完全取決于自由裁量的判決也失去了合法性，“法律的合法性主張至多在以下意義上保持其意義，即法官像政治家那樣，以一種取向于未來(lái)的方式、根據(jù)他們認(rèn)為合理的價(jià)值取向而做出自己的判決。這樣，法律被認(rèn)為是用來(lái)進(jìn)行行為控制的一種工具，這種工具可以運(yùn)用于合理的政治目標(biāo)，也就是根據(jù)功利主義的理由或者福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由來(lái)辯護(hù)的目標(biāo)”。13

（三）法律實(shí)證主義

法律實(shí)證主義是一種以自然科學(xué)的客觀方法來(lái)研究和看待法律的學(xué)派。主要觀點(diǎn)認(rèn)為法律是一種客觀存在；法律與道德分離；“法律體系是一個(gè)封閉的‘邏輯體系’，正確的法律判決能夠通過(guò)邏輯方法從事先確定的法律規(guī)則中推導(dǎo)出來(lái)，而不考慮社會(huì)目標(biāo)、政策、道德標(biāo)準(zhǔn)”。14法律實(shí)證主義從固定靜止的規(guī)則體系出發(fā)，對(duì)于司法多少持有一種機(jī)械的看法，因此，司法的合法性問(wèn)題同樣凸顯出來(lái)。哈貝馬斯認(rèn)為，法律實(shí)證主義的合法性模式是這樣的：在立法層面，法律規(guī)則的規(guī)范有效性取決于是否遵守了法律所規(guī)定的立法程序；在司法層面，司法被認(rèn)為是對(duì)立法的簡(jiǎn)單而機(jī)械的適用，即一種韋伯所謂的“自動(dòng)售貨機(jī)式的司法”。這樣，既然立法層面法律已經(jīng)具有合法性，那么，相應(yīng)地，司法也就具有合法性，因?yàn)?，在法律?shí)證主義看來(lái)，司法是從屬于立法的。

對(duì)于這種合法性論證模式，哈貝馬斯認(rèn)為，如果說(shuō)法律現(xiàn)實(shí)主義過(guò)于自由，那么法律實(shí)證主義就過(guò)于僵化，因?yàn)樗痉ǖ暮戏ㄐ酝耆Q于是否遵守規(guī)則?？上н@種基于立法程序之合法律性來(lái)進(jìn)行的合法性化，過(guò)分重視規(guī)范的發(fā)生譜系也就是法律制定的正確程序，而貶低了規(guī)范之內(nèi)容的合理論證的重要性：規(guī)則之所以有效，被認(rèn)為是因?yàn)樗鼈兪怯捎嘘P(guān)機(jī)構(gòu)恰當(dāng)?shù)刂贫ǖ?。?duì)整個(gè)法律秩序的合法化，轉(zhuǎn)移到了這個(gè)秩序的起源，也就是說(shuō)轉(zhuǎn)移到了一條基本規(guī)則或者承認(rèn)規(guī)則，這條規(guī)則賦予任何東西以合法性，而本身卻無(wú)法作合理論證。15相反，“它必須作為一種歷史的生活形式的一部分而事實(shí)上確定下來(lái)，也就是作為習(xí)俗而接受下來(lái)”。16哈貝馬斯指出，對(duì)司法判決的實(shí)證主義理解，強(qiáng)調(diào)明確地辨別什么是或什么不是法律，及其與“系譜”的關(guān)系而不是合理的論證，提高了確定性的保證而付出了合法性或正確性保證的代價(jià)。

法律實(shí)證主義代表人物哈特（H.L.A.Hart）從語(yǔ)言分析哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，提出規(guī)則的局限性本質(zhì)上是語(yǔ)言導(dǎo)致的。根據(jù)日常語(yǔ)言的特點(diǎn)，提出了著名的法律的“開放結(jié)構(gòu)”（open texture）的命題。哈特認(rèn)為所有一般性的規(guī)則總是擁有一個(gè)確定性的核心區(qū)（core of cer tainty）和一個(gè)模糊的半陰影區(qū)（penumbra of doubt）。所以，“無(wú)論我們到底選擇判決先例或立法來(lái)傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管他們?cè)诖罅康娜粘€(gè)案上，運(yùn)作得如何順利，在碰到其使用會(huì)成為問(wèn)題的點(diǎn)上，這些方式仍會(huì)顯出不確定性；它們有著所謂的開放結(jié)構(gòu)（open texture）”。17由于法律規(guī)則具有核心區(qū)域和開放結(jié)構(gòu)，相應(yīng)的案件可以劃分為常規(guī)案件和疑難案件，法官對(duì)疑難案件的判決由于缺乏對(duì)應(yīng)的規(guī)則而基本上取決于自由裁量權(quán)的運(yùn)用。18雖然疑難案件的判決可以說(shuō)是不確定的，不過(guò)在實(shí)證主義者看來(lái)，疑難案件畢竟是少數(shù)的例外，對(duì)司法制度而言，其僅僅是一個(gè)可以容忍的小小不便，而不會(huì)傷及法律確定性這樣宏大的主題。不過(guò)，在哈貝馬斯看來(lái)，實(shí)證主義對(duì)疑難案件作邊緣化的處理，忽視了疑難案件對(duì)合法性的訴求，“對(duì)司法判決的實(shí)證主義理解過(guò)分重視了確定性保證而忽略了正確性保證”。19而且從詮釋學(xué)觀點(diǎn)來(lái)看，實(shí)證主義對(duì)規(guī)則的依賴亦未必可靠，因?yàn)橐?guī)則本身也是需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行解釋和確定的。

從以上三種典型的司法理論中可以看出，不論是趨向于確定的法律實(shí)證主義，還是趨向于開放的法律詮釋學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義，都沒(méi)能解決司法的合法性問(wèn)題。法律實(shí)證主義忽視了疑難案件中合法性難題，并且從根本上誤解了司法的性質(zhì)；法律詮釋學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義則把司法過(guò)程變成了法官造法的過(guò)程，鑒于法官并非民選產(chǎn)生，這無(wú)疑更加凸顯了司法的合法性危機(jī)。

二、德沃金的解決方案——整體性司法

當(dāng)今世界上最具影響力的法理學(xué)家與政治哲學(xué)家之一的羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）給司法的合法性危機(jī)提供了一個(gè)答案。那就是他的“唯一正解”學(xué)說(shuō)。法律實(shí)踐的參與者（法官）通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行整體性的解釋可以獲得唯一正確的答案。什么是整體性的解釋呢？德沃金認(rèn)為這種解釋有以下三個(gè)階段。（1）前解釋（pre-interpretive）階段。在此階段，人們識(shí)別規(guī)定了實(shí)踐的暫時(shí)性內(nèi)容的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)。在文學(xué)解釋中，這一階段的工作是確認(rèn)具體的小說(shuō)、劇本，在法律解釋中，法官在這個(gè)階段找到立法機(jī)構(gòu)和法官以往的政治決定。（2）解釋階段。解釋者在這個(gè)階段為前解釋階段所確定的實(shí)踐要素提供一般性的論證。（3）后解釋（post-interpretive）階段。解釋者在這個(gè)階段調(diào)整自己對(duì)實(shí)踐“真正”要求什么的認(rèn)識(shí)，以便更好地服務(wù)于他在解釋階段所解釋的合理性證明。20在前解釋階段，法官要解決的是一個(gè)“適合”（f it）的問(wèn)題。法官首先要尋找有哪些法律適合這個(gè)案子，疑難案件往往能找到幾種不同的規(guī)則或原則，表面上看都可以適用這個(gè)案子，也就是說(shuō)，它們都能通過(guò)適合這個(gè)初步的檢驗(yàn)。由于答案有多個(gè)，各個(gè)學(xué)派至此發(fā)生了分化：懷疑主義宣稱法律問(wèn)題不存在唯一正確的答案；實(shí)用主義則按照功利原則選擇一個(gè)最有用的答案；立法意圖論者則按照“立法者的原意”來(lái)確定哪個(gè)答案最好。而德沃金的法官則進(jìn)入解釋和后解釋階段，轉(zhuǎn)向整體性的政治美德，并堅(jiān)信根據(jù)整體性的原則，可以找到最佳的答案，這一決定何者為最佳解釋的過(guò)程就是“判斷”。整個(gè)整體性解釋過(guò)程恰如寫一部連環(huán)小說(shuō)，當(dāng)前人寫了一部連環(huán)小說(shuō)的前三部之后，第四部的作者需要決定哪種寫法與以前的情節(jié)、風(fēng)格相“適合”；同時(shí)，適合的寫法可能有很多種，他還必須“判斷”哪種合適的寫法為最佳。

這里值得注意的是，如果說(shuō)小說(shuō)作者判斷哪種寫法為最佳，其標(biāo)準(zhǔn)可以是情節(jié)、風(fēng)格、藝術(shù)性等，那么法官判斷哪種解釋為最佳的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？對(duì)此，德沃金認(rèn)為答案是政治道德。德沃金說(shuō)：“正如對(duì)一首詩(shī)的兩種解讀都可以在文本中找到充分的支持，以證明自己解讀的統(tǒng)一性和融貫性，兩個(gè)原則都能在不同的判決中發(fā)現(xiàn)足夠的支持以滿足任何一種講得通的適合理論（fit theory）。在那種情況下，實(shí)質(zhì)的政治理論（比如藝術(shù)價(jià)值的實(shí)質(zhì)思考）將發(fā)揮決定性作用?！?1

基于適合與判斷的整體性解釋最終會(huì)得到一個(gè)“唯一正確的答案”，這就是德沃金所闡釋的整體性司法。由于答案是唯一的，司法過(guò)程就是絕對(duì)確定的；同時(shí)，因?yàn)檎w性解釋要求一個(gè)全能的法官充分考慮到所有可能涉及到的規(guī)則、原則、政策、歷史傳統(tǒng)、民族精神等因素，所以裁判結(jié)果也是經(jīng)過(guò)充分論證的，就像法官本人一樣，具有完全的合理性。這樣，德沃金的整體性司法就完全符合了哈貝馬斯的司法確定性與司法合理性檢驗(yàn)，成為了一種自洽的理論。

如果不考慮德沃金提出的全能法官是否可能的問(wèn)題，那么，應(yīng)該說(shuō)，德沃金的方案是足夠完美的。德沃金正確地認(rèn)識(shí)到任何司法裁判都是一個(gè)復(fù)雜的論證過(guò)程，而不是法律實(shí)證主義設(shè)想的那樣機(jī)械的裁判。德沃金也正確指出了法官在進(jìn)行合法性論證時(shí)所要考慮那些要素，這些要素不反是規(guī)則，還包括了原則、政策、歷史傳統(tǒng)、民族精神等；而且，德沃金還證明了，通過(guò)這樣一種精巧的論證，司法裁判的結(jié)果不再是像法律現(xiàn)實(shí)主義和法律詮釋學(xué)那樣，是完全偶然的，因人而異的，在德沃金這里，“唯一正解”是由全能的法官赫拉克勒斯根據(jù)政治道德所保證的。

然而，盡管有這么多的優(yōu)點(diǎn)，德沃金的整體性司法卻存在著阿喀琉斯之踵。德沃金試圖通過(guò)整體性司法來(lái)確?！拔ㄒ徽狻?，以此來(lái)消弭司法的合法性危機(jī)，卻給法官帶來(lái)了不可承受的挑戰(zhàn)。這意味著法官不僅要研究過(guò)去的政治決定所確定的明確規(guī)則，還要把握隱含在明確規(guī)定后面用以證明合理性的政治道德與原則。在具體案件中，持有整體性法律見解的法官會(huì)深刻地關(guān)心以往的政治決定，力圖尋找能夠恰當(dāng)說(shuō)明過(guò)去政治決定的原則體系，以用于目前的疑難案件。在找尋的過(guò)程中，能夠恰當(dāng)說(shuō)明過(guò)去政治決定的原則有多種，這時(shí)法官便應(yīng)進(jìn)一步檢驗(yàn)這些原則能否在政治結(jié)構(gòu)的巨大網(wǎng)絡(luò)中與整個(gè)系統(tǒng)相容。換言之，整體性審判“啟示法官在證明權(quán)利和義務(wù)的理由時(shí)，盡可能以下述假定為依據(jù)：這些權(quán)利和義務(wù)都由一個(gè)創(chuàng)造者，即人格化的社會(huì)所創(chuàng)造，并對(duì)公平和正義的構(gòu)成作出前后一致的表達(dá)”。22這種理想性任務(wù)，正如德沃金所意識(shí)到的，只有一位具有其智力可同赫拉克勒斯的體力相媲美的法官才能擔(dān)當(dāng)?！斑@位‘赫拉克勒斯’擁有兩方面的理想性知識(shí)：所有為論證所必需的原則和政策他都知道，整個(gè)把現(xiàn)行律各分散要素連成一體的復(fù)雜的論據(jù)網(wǎng)絡(luò)他都一目了然”。23

然而，德沃金整體性司法理想的承載者赫拉克勒斯卻遭到了哈貝馬斯無(wú)情的批判。在哈貝馬斯看來(lái)，赫拉克勒斯式的法官最大的問(wèn)題在于其無(wú)法反映司法的商談特性，赫拉克勒斯不是處在交往之流中的理性人，而是處于虛幻神話之中的孤膽英雄。哈貝馬斯明確指出，德沃金的這種理論是“獨(dú)白式的”，也就是說(shuō)，赫拉克勒斯不是在與他人的商談中而是通過(guò)其自己?jiǎn)为?dú)的認(rèn)知努力，確立其解釋的。德沃金的整體性解釋觀寄希望于這樣的前提——“法官既由于其專業(yè)知識(shí)技能也因?yàn)槠鋫€(gè)人德性而極為夠格作為公民的代表來(lái)確保法律共同體的整體性”。24哈貝馬斯認(rèn)為，正是這種整體性，使赫拉克勒斯獨(dú)白式思路成了問(wèn)題。因?yàn)榫S持一個(gè)團(tuán)結(jié)共同體的自我理解，只能通過(guò)一種反思的交往形式提供機(jī)制。這種反思的交往形式，就是要求每個(gè)參與者采納每個(gè)其他人之視角的論辯實(shí)踐。因此，赫拉克勒斯式的獨(dú)白，在商談?wù)摽磥?lái)，是要盡力避免的。哈貝馬斯指出：“我們要把對(duì)法律理論的理想要求扎根于一個(gè)‘憲法解釋者所組成的開放社會(huì)’的政治理想之中，而不是扎根在一個(gè)因?yàn)槠涞滦院蛯I(yè)知識(shí)而與眾不同的法官的理想人格之中?！?5

從法律范式的角度看，哈貝馬斯認(rèn)為德沃金這種獨(dú)白式的思路就更站不住腳。他說(shuō)：“法的范式性前理解要能夠消除受理論影響的判決的不確定性，并確保足夠程度的法律確定性，它就必須是被所有公民所主體間共享的，必須表達(dá)構(gòu)成法律共同體之認(rèn)同的那種自我理解?！?6依哈貝馬斯之見，單個(gè)法官原則上必須把他的建構(gòu)性解釋看作是一項(xiàng)以公民間公共交往為支撐的共同事業(yè)，這顯然與德沃金的獨(dú)白式法官格格不入。哈貝馬斯引證米歇爾曼的話對(duì)德沃金的司法判決的獨(dú)白式理解進(jìn)行了批評(píng)：“缺了對(duì)話。赫拉克勒斯……是一個(gè)孤獨(dú)者。他的英雄氣太盛。他的敘述性建構(gòu)是獨(dú)白式的。他同誰(shuí)也不交談，除了通過(guò)書本。他沒(méi)有照面者。他遇不上任何別人。沒(méi)有任何東西能把他搖醒。沒(méi)有任何對(duì)話者可以妨礙他的經(jīng)驗(yàn)和看法的不可避免的偏狹性。畢竟，赫拉克勒斯只是一個(gè)人。沒(méi)有一個(gè)男人或女人能那樣。德沃金創(chuàng)造了一個(gè)聽訴判決活動(dòng)的完美典型，卻沒(méi)有注意到受理上訴的法官席的那個(gè)可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多數(shù)性?！?7哈貝馬斯認(rèn)為，缺乏對(duì)話層面的考慮，整體性最終將會(huì)落入具有特權(quán)地位的法官手中。

三、哈貝馬斯的解決方案——商談式司法

由上可見，必須轉(zhuǎn)化赫拉克勒斯的獨(dú)白特征，從獨(dú)白走向商談。為了完成這一轉(zhuǎn)化，赫拉克勒斯必須從個(gè)體轉(zhuǎn)向復(fù)數(shù)。人們首先想到的是從單個(gè)法官擴(kuò)展到復(fù)數(shù)的法官——合議庭本身即是復(fù)數(shù)的。之所以把商談?wù)咧粩U(kuò)展到法官是因?yàn)椋阂环矫娼?gòu)性解釋的任務(wù)是單個(gè)法官無(wú)法承受的，并且增加了出錯(cuò)的可能性，因此必須予以擴(kuò)張；另一方面，為了維護(hù)司法判決過(guò)程的專業(yè)性質(zhì)，必須對(duì)擴(kuò)張的范圍設(shè)置界限。28按照這一設(shè)想，赫拉克勒斯可以把自己設(shè)想成法律專家的解釋共同體的成員；他的解釋因而必須遵守這個(gè)專業(yè)中所承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)以確保判決的客觀性和對(duì)它進(jìn)行主體間審查的可能性。這種標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下一些程序原則和解釋準(zhǔn)則的一套規(guī)則：確保司法的獨(dú)立性，對(duì)個(gè)人自由裁量的約束，對(duì)爭(zhēng)議各方尊嚴(yán)的尊重，對(duì)判決的書面論證和正式簽署，判決的中立性，等等。29

不過(guò)，與德沃金的唯我論相比，專業(yè)共同體的進(jìn)路同樣面臨質(zhì)疑，它確實(shí)把單個(gè)法官的視角變成了復(fù)數(shù)法官的視角，但仍然局限于與公民相對(duì)立的領(lǐng)域。為此，哈貝馬斯將爭(zhēng)訟雙方也包括進(jìn)來(lái)，因?yàn)樗麄兪撬痉ㄟ^(guò)程的參與者，而且判決的合理可接受性決定了爭(zhēng)訟雙方的特殊重要性。激烈爭(zhēng)訟的雙方出于不同的動(dòng)機(jī)而參與訴訟進(jìn)程，但他們?yōu)楣脚袛嗟纳陶勛鞒隽素暙I(xiàn)，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)有助于產(chǎn)生真理。30

這里值得關(guān)注的問(wèn)題是，司法商談的主體除了法官和當(dāng)事人之外，還是否應(yīng)該包括其他主體，比如其他國(guó)家機(jī)關(guān)、媒體、法律學(xué)者，乃至一般的社會(huì)民眾？一般來(lái)說(shuō)，如此大規(guī)模的商談在立法層面上已經(jīng)發(fā)生過(guò)了，司法被視為是對(duì)立法的簡(jiǎn)單應(yīng)用，因此司法領(lǐng)域不應(yīng)再訴諸于大眾領(lǐng)域的商談。不過(guò)，這樣簡(jiǎn)單的論證必須回應(yīng)一個(gè)進(jìn)一步的挑戰(zhàn)才可能成立。這個(gè)挑戰(zhàn)來(lái)自于，將司法過(guò)程看成一種簡(jiǎn)單的法律應(yīng)用，乃是經(jīng)不起推敲的。

從法律方法的角度，像拉倫茨（Kar l Larenz）這樣的學(xué)者，都已承認(rèn)司法過(guò)程實(shí)際上有著大量的法官造法行為。拉倫茨認(rèn)為，法官造法可以在三個(gè)不同的層面上依次展開。首先是當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)模糊或矛盾時(shí)，法官對(duì)法律規(guī)范的解釋，或者此前雖有解釋，但是本案法官偏離了此前的解釋，這些都應(yīng)該被視為一種法的續(xù)造，雖然“法院多未意識(shí)及此”。其次，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞，但仍在立法者原本的計(jì)劃、目的范圍之內(nèi)時(shí)，此時(shí)要進(jìn)行“法律內(nèi)的法的續(xù)造”。最后，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞，而且待決案件超越了原來(lái)立法者的意圖，此時(shí)法官要在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)進(jìn)行法的續(xù)造。31

如果司法過(guò)程的性質(zhì)真被認(rèn)定為一種造法行為，那么結(jié)果簡(jiǎn)直是災(zāi)難性的，因?yàn)榉ü俨⒎且环N民主機(jī)構(gòu)，其司法造法的行為如何能夠獲得合法性呢？這就是哈貝馬斯對(duì)法律實(shí)證主義司法進(jìn)行批評(píng)的出發(fā)點(diǎn)。所幸的是，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答還是讓人信服的：法官對(duì)法律的解釋和續(xù)造，不應(yīng)被視為立法，而應(yīng)該被視為是自由裁量權(quán)的運(yùn)用。自由裁量與立法的分別何在？德沃金無(wú)意中提出了一種判斷準(zhǔn)則：自由裁量是有具體的邊界限制的；而立法面前是一片開闊地帶。德沃金說(shuō)：“自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個(gè)洞，如果沒(méi)有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會(huì)存在。所以，它是一個(gè)相對(duì)的概念?！谑裁礃?biāo)準(zhǔn)下的自由裁量權(quán)？’或者‘相對(duì)于哪一權(quán)威的自由裁量權(quán)？’一般說(shuō)來(lái)，上下文關(guān)系會(huì)使這一問(wèn)題的答案清楚明確，但在某些情況下，從某一立場(chǎng)出發(fā)，一個(gè)官員可能會(huì)有自由裁量權(quán)，從另一個(gè)立場(chǎng)出發(fā)則可能沒(méi)有?！?2

將司法過(guò)程看成是一種自由裁量權(quán)的適用，而不是一種立法行為，這就避免了立法過(guò)程中存在的大眾民主的合法性質(zhì)問(wèn)——司法過(guò)程幾乎是不可能完成立法所需要的民主同意的；但是同時(shí)，我們應(yīng)該意識(shí)到，自由裁量權(quán)的運(yùn)用畢竟也不同于自動(dòng)售貨機(jī)式的機(jī)械司法，說(shuō)到底，它還是一種準(zhǔn)立法行為：它比立法更受限制，但是又確實(shí)帶有一點(diǎn)兒立法的性質(zhì)。司法過(guò)程是一種準(zhǔn)立法行為這一洞見告訴我們：一方面，我們還是要重視司法造法的合法性問(wèn)題；另一方面，卻不需要像立法那樣大張旗鼓、徹底動(dòng)員。這樣，一個(gè)折衷的方案就出現(xiàn)了：我們可以提倡一種由法官和當(dāng)事人構(gòu)成的商談主體經(jīng)由內(nèi)部的合理商談而獲得司法結(jié)果的司法模式，這種司法模式可以被合適地稱為商談式司法。商談式司法建立在哈貝馬斯的交往理性基礎(chǔ)上，是商談理論在司法中一種具體運(yùn)用。在哈貝馬斯那里，所謂商談其實(shí)是一種理想化的交往形式，它指的是在不受強(qiáng)迫控制的環(huán)境中的交往：“（商談）是一種從經(jīng)驗(yàn)和行動(dòng)分離出來(lái)的交往形式，商談的結(jié)構(gòu)使我們確信，只有主張、建議或告誡等暗含的正確性主張才是討論的唯一對(duì)象。討論的參與者，議題和見解除了必須接受對(duì)有關(guān)正確性主張的考驗(yàn)之外，不受其它約束，除了更佳論證之外，不受其它影響；因此，除了共同協(xié)力尋求真理之外，也無(wú)別種動(dòng)機(jī)?！?3

商談式司法基本局限于法官和當(dāng)事人的領(lǐng)域，但是對(duì)于一些疑難案件，商談的主體范圍也可以擴(kuò)大——盡管與立法的全民動(dòng)員還是有差距。根據(jù)比利時(shí)著名學(xué)者馬克·范·胡克（Mark Van Hoecke）的研究，司法商談可能存在于五個(gè)領(lǐng)域。第一個(gè)溝通領(lǐng)域是法庭的當(dāng)事人與法官之間。在審判中，當(dāng)事人及其律師也許并不試圖說(shuō)服對(duì)方，但卻都必定要盡力說(shuō)服法官。在某些情形下，法官會(huì)提問(wèn)并要求一方或多方當(dāng)事人提供更多的信息?！巴ㄟ^(guò)當(dāng)事人和法官的這種溝通過(guò)程，某種‘司法真實(shí)’浮出水面”。34第二個(gè)溝通領(lǐng)域發(fā)生在上訴法院，上級(jí)法院不僅會(huì)考慮雙方當(dāng)事人提供的論據(jù)和證據(jù)，也會(huì)考慮下級(jí)法院的較早判決。第三個(gè)溝通領(lǐng)域發(fā)生于這樣的情形，當(dāng)一些疑難案件被出版，法律學(xué)者們會(huì)將其置于一個(gè)更大的語(yǔ)境中對(duì)其進(jìn)行評(píng)論，這些評(píng)論轉(zhuǎn)而又會(huì)影響到未來(lái)類似案件的判決。在少許情形下，某一案件會(huì)引起媒體的關(guān)注，也會(huì)在非法律受眾中引起討論，這就構(gòu)成了第四個(gè)溝通領(lǐng)域。最后，由于某些案件涉及當(dāng)下基本的道德或政治論爭(zhēng)，如墮胎、安樂(lè)死等，這些案件也會(huì)在社會(huì)中引起普遍討論。在這些情形下，有大量的公民卷入其中來(lái)確定法律的內(nèi)容，這是第五個(gè)溝通領(lǐng)域。35顯而易見，在這五個(gè)溝通領(lǐng)域之中，第一、二個(gè)溝通領(lǐng)域是發(fā)生在司法程序之內(nèi)的，而第三、四、五個(gè)溝通領(lǐng)域是發(fā)生在司法程序之外的。不過(guò)，必須說(shuō)明的是，雖然在有些案件中，有必要把商談主體擴(kuò)展到學(xué)者、媒體和公眾，但是，這種類型的案件是為數(shù)極少的，而且，不應(yīng)忘記，司法程序之外的商談最終要經(jīng)過(guò)司法程序之內(nèi)商談的轉(zhuǎn)化才能變成司法決定的結(jié)果，因此，我們不應(yīng)夸大司法程序外商談的重要性，畢竟那是立法動(dòng)員的領(lǐng)域。

非常粗略地說(shuō)，商談式司法具有以下幾個(gè)要點(diǎn)。（1）商談主體的資質(zhì)。參與商談的主體必須是自由而平等的個(gè)體。從當(dāng)事人的角度來(lái)說(shuō)，我們的司法制度早已確認(rèn)了“法律面前人人平等”，這就保證了當(dāng)事人的各種身份差別不會(huì)被帶入商談程序；從法官的角度來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代司法制度所保障的“司法獨(dú)立”就是至關(guān)重要的，因?yàn)樗痉í?dú)立不僅包括了法院的機(jī)構(gòu)獨(dú)立，而且包括了法官的身份獨(dú)立和精神獨(dú)立——這無(wú)異于保證了自由獨(dú)立的法官的存在。（2）商談的程序。眾所周知，哈貝馬斯的商談理論從來(lái)都是一種程序主義的理論，司法商談當(dāng)然也不例外。商談理論只是提供一個(gè)平臺(tái)，一個(gè)論辯的平臺(tái)，任何觀點(diǎn)，法律的或非法律的觀點(diǎn)都可以在這個(gè)平臺(tái)上交鋒，最后獲勝的就是真理性共識(shí)。36就司法而言，最后獲勝的就是具有合法性的判決結(jié)論。按此理解，商談式司法要求法官、當(dāng)事人、特定情形下的社會(huì)大眾在一個(gè)自由、平等、無(wú)強(qiáng)制的程序平臺(tái)上對(duì)話，經(jīng)過(guò)商談最后得出正確的司法判決，而不論司法判決的結(jié)果是否符合某種在先的標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)商談?wù)邊⑴c商談當(dāng)然都必須遵守一些規(guī)則，但是這些規(guī)則都是程序性的，旨在保障一種理想的商談情境。經(jīng)過(guò)這種理想的商談，我們一定可以得到“唯一正確的判決”。哈貝馬斯說(shuō)道：“‘正確性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。確定一個(gè)判斷之有效性的，當(dāng)然是它的有效性條件被滿足這個(gè)事實(shí)。但是，要澄清這些條件是不是被滿足，不可能通過(guò)直接訴諸經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和理想直覺(jué)中提供的事實(shí)，而只能以商談的方式，確切地說(shuō)通過(guò)以論辯的方式而實(shí)施的論證過(guò)程。”37（3）商談的方式。司法的職業(yè)化禁錮了司法商談的主體范圍，使得它不能像立法過(guò)程那樣擴(kuò)展至全社會(huì)，如何避免司法職業(yè)化帶來(lái)的合法性弊端？一個(gè)可能的答案是法官在商談中應(yīng)當(dāng)推己及人。法官在獨(dú)立作出個(gè)人判斷的同時(shí)，他必須在思想中檢驗(yàn)：他的個(gè)人判斷是否能夠經(jīng)過(guò)合議庭的同意；合議庭的判斷是否能夠經(jīng)過(guò)法律職業(yè)共同體的同意；法律職業(yè)共同體的判斷最終能否經(jīng)受社會(huì)大眾民意的檢驗(yàn)。也就是說(shuō)，法官雖然是獨(dú)立思考，自由發(fā)言，但是其觀點(diǎn)必須經(jīng)由深思熟慮后提出，以確保能夠經(jīng)歷這樣一種漣漪式的共識(shí)檢驗(yàn)。（4）商談的結(jié)果。如同哈貝馬斯的商談理論一樣，通過(guò)一種程序主義的自由平等無(wú)強(qiáng)制的理想商談而獲得的共識(shí)，就應(yīng)該成為司法判決的結(jié)果。不過(guò)，鑒于全體一致的共識(shí)之難能可貴，我們也應(yīng)允許充分商談后的多數(shù)決定。這里的要點(diǎn)在于，重心不應(yīng)放在決定結(jié)果上——如現(xiàn)實(shí)中的合議庭審議一樣；而應(yīng)放在審議過(guò)程中——如現(xiàn)實(shí)中的合議庭審議所忽視的那樣。用一句老生常談的話來(lái)說(shuō)，是過(guò)程保證了結(jié)果的正當(dāng)，而不是相反。

四、商談式司法與能動(dòng)司法

由于政府力量的推動(dòng)，我國(guó)目前有關(guān)能動(dòng)司法的研究如火如荼，相關(guān)成果處于一種井噴的狀態(tài)。38能動(dòng)司法承載著當(dāng)局太多的期望，期望籍此可以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的雙贏局面，最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊指出：“我們所講的能動(dòng)司法，簡(jiǎn)而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)?！薄胺?wù)性、主動(dòng)性、高效性，是能動(dòng)司法的三個(gè)顯著特征?！?9從這個(gè)意義上講，能動(dòng)司法本質(zhì)上只是一種政治訴求，不少學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)，蘇力指出：“所謂能動(dòng)司法看似只是要求司法風(fēng)格的調(diào)整，但其中包含有執(zhí)政黨基于對(duì)中國(guó)社會(huì)問(wèn)題判斷而對(duì)中國(guó)司法（主要是法院和法官）的政治要求。”40徐亞文學(xué)者等也指出：“能動(dòng)司法的核心是實(shí)現(xiàn)司法的政治功能。”41

能動(dòng)司法的核心是發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，從而靈活地處理案件，正如蘇力先生所指出的：“在當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境中，所謂能動(dòng)司法，大致是指，法官不應(yīng)僅僅消極被動(dòng)地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進(jìn)程中的中國(guó)司法制度限制內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧，通過(guò)審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會(huì)各種復(fù)雜地糾紛和案件，努力做到‘案結(jié)事了’，實(shí)現(xiàn)司法的政治效果、社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一?！?2然而，在筆者看來(lái)，這種強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的“積極性和智慧”的能動(dòng)司法由于罔顧現(xiàn)實(shí)中一系列制度能力的問(wèn)題，因而不具有合法性。

我們已經(jīng)知道，司法的合法性要求司法同時(shí)具備確定性和合理性。一方面，司法必須是確定的，而不能任由太多的場(chǎng)外因素來(lái)影響司法結(jié)果，哈貝馬斯正是在這個(gè)意義上批判法律詮釋學(xué)和美國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義的，法律詮釋學(xué)正確地認(rèn)識(shí)到僵硬的規(guī)則與靈活的事實(shí)之間的裂隙，但它在給予解釋的“前見”或“先見”以合法地位的同時(shí)，卻不能提出彌合規(guī)則與事實(shí)之間裂隙的任何辦法；從經(jīng)驗(yàn)角度觀察司法過(guò)程的法律現(xiàn)實(shí)主義同樣發(fā)現(xiàn)問(wèn)題所在，但以霍姆斯為代表的大法官們?cè)噲D以經(jīng)驗(yàn)來(lái)填補(bǔ)規(guī)則與事實(shí)之間的裂隙，最終無(wú)法避免個(gè)人恣意對(duì)司法的侵?jǐn)_。以我國(guó)的具體情況而言，司法尚未能完全獨(dú)立，法院和法官個(gè)人都經(jīng)常受到為政者、民意、媒體等各方力量的牽扯，在這種社會(huì)語(yǔ)境中，強(qiáng)調(diào)“法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧”來(lái)能動(dòng)司法，那么司法勢(shì)必處于高度不確定的狀態(tài)，再加上法官審判時(shí)還要考慮“政治效果、社會(huì)效果和法律效果”，那么整個(gè)的司法審判結(jié)果其實(shí)就是一種各方角力的談判過(guò)程了。這時(shí)的能動(dòng)司法，說(shuō)得難聽一點(diǎn)，已經(jīng)類似于政治談判了，司法所追求社會(huì)正義的目標(biāo)也讓位于現(xiàn)實(shí)的政治權(quán)衡。另一方面，司法的合法性要求司法具備合理性，也就是說(shuō)，司法裁判的結(jié)果必須是經(jīng)過(guò)合理論證過(guò)的。這里的合理論證，是法官結(jié)合法律規(guī)則與個(gè)案實(shí)際進(jìn)行彌合抽象與具體的論證過(guò)程，最終目標(biāo)是要法律得到妥帖的適用，并且實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。這個(gè)合理論證的過(guò)程雖然要考慮法律效果與社會(huì)效果，但是絕不是像政治談判那樣的妥協(xié)。其實(shí)，這種個(gè)案論證的過(guò)程類似于德沃金提倡的“整體性闡釋”的過(guò)程，法官必須考慮到案件、規(guī)則、原則、政策等所有要素的完美結(jié)合，也就是說(shuō)，具有內(nèi)在整體融貫的論證?？傊八痉纫咨茀f(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，又要保持嚴(yán)格的中立以期達(dá)到最后的公正”。43

這種具有整體融貫的論證當(dāng)然不是一般的法官所能勝任的，德沃金用一個(gè)神話人物“赫拉克勒斯”承擔(dān)了這一理想性任務(wù)。也正是由于這一點(diǎn)，他受到了哈貝馬斯的批評(píng)。不過(guò)，雖然“赫拉克勒斯”式的法官是一個(gè)烏托邦，但是，整體性司法的意義不能被完全否棄，哈貝馬斯在批評(píng)“赫拉克勒斯”式法官不切實(shí)際的同時(shí)，其實(shí)暗暗接受了德沃金的對(duì)司法合法性危機(jī)的解決辦法，并對(duì)之進(jìn)行改進(jìn)。在哈貝馬斯看來(lái)，全能的“赫拉克勒斯”式法官固然不存在，但是一旦我們采納一種商談共同體的進(jìn)路，它也可以無(wú)限逼近“赫拉克勒斯”的理想，因?yàn)椤皩?duì)話……促進(jìn)有限理性的認(rèn)知者獲得近似的最優(yōu)理性”。44換言之，單個(gè)法官雖然不可能達(dá)到赫拉克勒斯的全能境界，但是多個(gè)法官的理性對(duì)話機(jī)制卻可以接近這一境界。因此，我們不妨把哈貝馬斯商談式司法方案看作是德沃金整體性司法的進(jìn)一步優(yōu)化，并且最終是解決司法合法性危機(jī)的理想方案。

能動(dòng)司法的錯(cuò)誤與德沃金的錯(cuò)誤類似，但是卻更為嚴(yán)重。能動(dòng)司法同樣將法律理想論證的任務(wù)交給了單個(gè)法官，它寄希望于法官個(gè)人發(fā)揮自己的“積極性和智慧”來(lái)完成這種合理性論證，并最終實(shí)現(xiàn)“政治效果、社會(huì)效果和法律效果”的統(tǒng)一，但是能動(dòng)司法的倡導(dǎo)者忘了：現(xiàn)實(shí)中的法官是一種有限理性的法官，他遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“赫拉克勒斯”，他不具備完成這種合理性論證所要求的全能視角。能動(dòng)司法的錯(cuò)誤與德沃金的錯(cuò)誤類似之處在于：他們都將不可能的任務(wù)交給一個(gè)單一人格的法官，而不是像商談司法所提倡的集體人格。能動(dòng)司法比德沃金錯(cuò)誤得更離譜的地方在于：起碼德沃金還找了一個(gè)全能者“赫拉克勒斯”，而能動(dòng)司法居然將如此艱難的任務(wù)交給現(xiàn)實(shí)中的法官個(gè)人！

在司法合法性的試金石面前，我們發(fā)現(xiàn)能動(dòng)司法既不能實(shí)現(xiàn)司法的確定性，更加無(wú)法保證司法的合理性，司法合法性的兩個(gè)維度都無(wú)法得到保障，因此，我們可以得出結(jié)論：能動(dòng)司法不具有司法合法性。而作為一種替代性機(jī)制，商談式司法必須被認(rèn)真對(duì)待。因?yàn)樯陶勈剿痉ㄇ∏∈轻槍?duì)司法合法性危機(jī)而提出的，并且考慮到了現(xiàn)實(shí)中的制度能力的問(wèn)題，這其中的關(guān)鍵就在于，商談式司法將整體性司法、能動(dòng)司法的單一主體換成了理性對(duì)話的復(fù)合主體，從而使得有限理性接近了無(wú)限理性。

注：

1、5、6、8、11、12、13、15、16、19、23、24、25、26、27、29、37哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第245頁(yè)，第246頁(yè)，第246頁(yè)，第247頁(yè)，第248頁(yè)，第248頁(yè)，第248頁(yè)，第249-250頁(yè)，第250頁(yè)，第250頁(yè)，第261頁(yè)，第273-274頁(yè)，第274頁(yè)，第275頁(yè)，第275頁(yè)，第275-276頁(yè)，第278頁(yè)。

2趙光武：《哲學(xué)解釋學(xué)的解釋理論與復(fù)雜性探索》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期。

3阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，法律出版社2002年版，第145頁(yè)。

4參見焦寶乾：《本體論意義上的法律解釋理論》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期。

7、28、30參見高鴻鈞：《商談法哲學(xué)與民主法治國(guó)》，清華大學(xué)出版社2007年版，第146頁(yè)，第159頁(yè)，第159-160頁(yè)。

9參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第135頁(yè)。

10劉星：《法律是什么》，廣東旅游出版社1997年版，第83-84頁(yè)。轉(zhuǎn)引自程德文：《現(xiàn)代司法的合理性——哈貝馬斯商談?wù)撝痉ㄓ^》，《金陵法律評(píng)論》2006年秋季卷。

14莫里森：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第5頁(yè)。

17參見哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，臺(tái)北商周出版社2000年版，第168頁(yè)。

18德沃金對(duì)這種自由裁量權(quán)提出了批評(píng)，認(rèn)為沒(méi)有邊界的自由裁量權(quán)其實(shí)就是恣意。

20、22羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第60-61頁(yè)，第201頁(yè)。

21Ronald Dworkin,A Matter of Principle，Cambridge,Mass.：Harvard University Press,1985,P.161.另參見邱昭繼：《法律問(wèn)題有唯一正確答案嗎？——論德沃金的正確答案論題》，載《法律方法》（第九卷），山東人民出版社2009年版，第117頁(yè)。

31拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁(yè)。

32羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第450頁(yè)。

33Jürgen Habermas,Theory of Communicative Action vol.1 Reason and the Rational ization of Society,Boston：Beacon Press（1984）：25.

34、35馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第237頁(yè)，第237-238頁(yè)。

36哈貝馬斯認(rèn)為，共識(shí)就是真理，真理應(yīng)該定義為“話語(yǔ)主體通過(guò)語(yǔ)言交往而達(dá)成的共識(shí)”。參見得特勒夫·霍爾斯特：《哈貝馬斯傳》，章國(guó)鋒譯，東方出版中心2000年版，第77頁(yè)。

38據(jù)筆者以“能動(dòng)司法”為檢索詞檢索中國(guó)全文期刊網(wǎng)，共有233篇文章標(biāo)題直接含有“能動(dòng)司法”字樣，其中203篇都是發(fā)表在2009年10月以后，即最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊講話以后。

39王勝?。骸秷?jiān)持能動(dòng)司法，切實(shí)服務(wù)大局》，2009年8月28日在江蘇高院調(diào)研座談會(huì)上的講話。

40蘇力：《關(guān)于能動(dòng)司法》，《法律適用》2010年第2、3期。

41徐亞文、鄧姍姍：《中國(guó)語(yǔ)境下的能動(dòng)司法：語(yǔ)義與實(shí)踐》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第11期。

42蘇力：《關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。

43郜占川：《民意對(duì)刑事司法的影響考量——制度層面的優(yōu)化與突破》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

44喬瓦尼·薩爾托兒：《法律推理——法律的認(rèn)知路徑》，汪習(xí)根等譯，武漢大學(xué)出版社2011年版，第129頁(yè)。