社會管理創(chuàng)新與經(jīng)濟刑法雙重體系建構(gòu)*

姜 濤

一、面臨的問題

社會管理創(chuàng)新是法治的具體化，法治是社會管理創(chuàng)新的保障。從早發(fā)型國家刑法學(xué)研究的成果看，刑法變革不管有多么崇高的目標和多么完美的設(shè)想，如果不能深入到刑事法治層面正確處理國家與社會、刑法與其他法律之間的關(guān)系，那么這種意義上的刑法變革就會帶來適用中的諸多亂象，并導(dǎo)致刑法認同危機。從當前我國刑事法治的總體狀況看，經(jīng)濟刑法變革越來越頻繁，但總體上不僅經(jīng)濟犯罪控制效益不佳，人權(quán)保障程度不高，而且經(jīng)濟犯罪愈來愈多，“案多人少”的矛盾極為突出，這使傳統(tǒng)的經(jīng)濟刑法觀念與規(guī)范建構(gòu)面臨嚴峻挑戰(zhàn)，更暴露出支撐現(xiàn)行經(jīng)濟刑法變革的刑法理論的不足與缺陷。因此，我們應(yīng)盡可能真實地再現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的法治蘊意及其對經(jīng)濟刑法重構(gòu)提出的新要求，盡可能地以翔實準確的資料去探尋我國經(jīng)濟刑法變革中的問題及其成因，由此建構(gòu)出符合理性的經(jīng)濟刑法體系，以求在探尋經(jīng)濟刑法的理性建構(gòu)及其制度績效方面能有所突破。

針對社會管理創(chuàng)新提出的新要求，我們亟須理性思考：當代應(yīng)該確立一種什么樣的經(jīng)濟刑法觀？刑法與其他法律的邊界尤其是刑法與行政法之間的“勢力范圍”應(yīng)該如何劃分？這種劃分的標準是什么？經(jīng)濟刑法的犯罪圈與刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)該作何調(diào)整？本文試圖對上述問題作出回應(yīng)。

二、對我國現(xiàn)行經(jīng)濟刑法體系的理性反思

一般來說，經(jīng)濟刑法可以劃分為內(nèi)部體系與外部體系，前者是經(jīng)濟刑法以基本原則等所體現(xiàn)出來的規(guī)范目的體系，而后者則是以一定的規(guī)范語言對行為類型及其處罰要求予以表達所建構(gòu)的體系。就兩者關(guān)系而言，外在體系更本質(zhì)地取決于其內(nèi)在體系，并反映經(jīng)濟刑法內(nèi)在論證關(guān)聯(lián)的根本價值取向體系。鑒于經(jīng)濟刑法的立法模式、立法根據(jù)、經(jīng)濟刑法解釋等已經(jīng)受到學(xué)界的關(guān)注，1并且不是從社會管理創(chuàng)新視角進行的分析，因此，本文僅就經(jīng)濟刑法不能滿足社會管理創(chuàng)新要求的幾個相關(guān)問題，從內(nèi)部體系與外部體系相結(jié)合的角度，做一概覽式檢討。

其一，重刑化立法政策十分明顯。在刑事政策視野中，“又嚴又厲”意味著不僅犯罪法網(wǎng)嚴密，而且刑罰強度亦高。這一立法政策在經(jīng)濟刑法中體現(xiàn)得尤為明顯。以金融刑法為例，97年刑法典頒布后，全國人大常委會通過的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通過這種修正，刑法不僅對既有金融犯罪擴大其犯罪外延，造成該罪犯罪圈的擴大，而且對既有金融犯罪的法定刑進行修正，加重對這類犯罪的處罰力度，同時還增設(shè)新的罪名，以打擊新興金融犯罪。以致于到現(xiàn)在，法益保護前置化（主要是抽象危險犯、未遂犯和預(yù)備犯）、歸責(zé)關(guān)聯(lián)化、責(zé)任方式與范圍的擴展成為經(jīng)濟刑法中的常見現(xiàn)象。2此外，經(jīng)濟犯罪之刑罰結(jié)構(gòu)還存在著明顯的重刑主義傾向，比如，死刑罪名過多；無期徒刑普遍存在；監(jiān)禁刑大面積適用，等等。而同時，重刑化立法政策存在的另一個偏誤是：由于對企業(yè)誠信體系建設(shè)關(guān)注程度不夠，以致于在犯罪標準設(shè)置上存在著主觀取向的弊端，即在經(jīng)濟刑法中出現(xiàn)大量以“非法占有目的”為條件的詐騙型犯罪，比如合同詐騙罪、貸款詐騙罪等，這種不是以“欺詐”這種不誠信的行為為標準，而是以是否具有“非法占有目的”為標準去建構(gòu)犯罪的做法，看似保持了刑法謙抑，其實不然，這是立法者對犯罪治理認識的偏差。

其二，犯罪模式有違法律經(jīng)濟原則。一切良性刑法皆以犯罪預(yù)防和人權(quán)保障為核心任務(wù)，而犯罪模式的選擇于這一任務(wù)的實現(xiàn)意義重大。受這一核心任務(wù)的制約，犯罪模式在選擇中必須考慮其運行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就會喪失其有效性，失去民眾對其的認同。所以，我們應(yīng)選擇何種犯罪模式，在很大程度上往往取決于哪種犯罪模式更有效，換句話說，取決于制定和實施某種犯罪模式能否更有效地預(yù)防違法犯罪的發(fā)生。3在經(jīng)濟犯罪治理活動中，正義的實現(xiàn)與經(jīng)濟的發(fā)展往往陷入悖論之中。過于追求經(jīng)濟發(fā)展，則意味著對社會正義的犧牲，而過于強調(diào)社會正義又會窒息企業(yè)發(fā)展的活力，帶來失業(yè)、貧困等社會問題，此時社會正義的實現(xiàn)也就失去了存在的根基。所以，如何在經(jīng)濟發(fā)展與懲罰犯罪之間尋求一個平衡點，這是經(jīng)濟刑法的一個基本立場。以偷稅罪為例，犯罪追究意味著企業(yè)高管可能身陷囹圄，亦可能意味著企業(yè)的解體和國家稅收的減少，因而會對企業(yè)的發(fā)展與國家財政收入帶來一些消極影響，進而會影響到企業(yè)內(nèi)部其他人員的就業(yè)問題，所以相對于一般意義上的財產(chǎn)侵占行為來說，打擊偷稅波及的社會關(guān)系更為廣泛。這就需要尋求一種更為合理的犯罪模式，即既能預(yù)防犯罪，又不致于帶來更大消極效應(yīng)的犯罪模式。也正是基于這種考慮，《刑法修正案（七）》將其設(shè)定為二元化犯罪模式，從而保持了刑法激勵、效能與謙抑。當前經(jīng)濟刑法除了偷稅罪之外，無一例外地采用具有違法與有責(zé)即構(gòu)成犯罪的模式，而不是違法與有責(zé)但卻附條件不認定犯罪的二元化犯罪模式，這就不僅增加了懲罰犯罪的難度，而且也無法體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟原則，積弊頗多。

其三，刑法的保護立場存在錯位。從理論上分析，刑法平等在理論上存在著“立法拘束說”與“司法適用說”之分歧，前者主張平等權(quán)不僅表明公民在法律實施和適用上要平等，而且更表明公民在法律內(nèi)容上也享有平等的權(quán)利，立法者不能制定出違反平等原理或原則的法律；而后者則認為，平等只限于法律適用上的平等，而不包含法律內(nèi)容上的平等。4很顯然，中國刑法第4條所規(guī)定的刑法面前人人平等原則，采用的是“司法適用說”，即不僅不同的自然人在刑法面前人人平等，而且不同的公司、企業(yè)也應(yīng)該實行平等保護。遺憾的是，面對國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)，我國刑法的保護立場明顯不同。首先，刑法規(guī)定的公司人員失職罪和濫用職權(quán)罪僅僅局限于國有公司、企業(yè)，非國有公司、企業(yè)人員失職或濫用職權(quán)造成單位破產(chǎn)或者嚴重虧損的，并不構(gòu)成犯罪。其次，我國刑法第165條把非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體特別限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，以排除非國有公司、企業(yè)同類行為可以構(gòu)成本罪。最后，對國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)規(guī)定為刑法中的“公共財產(chǎn)”，而把非國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)定位為非公共財產(chǎn)，侵害上述財產(chǎn)的，分別對應(yīng)刑法中的貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪，兩者在刑罰處罰力度上存在區(qū)別。其中，貪污罪最高可以判處死刑，而職務(wù)侵占罪最高法定刑為15年有期徒刑。按照現(xiàn)代市場經(jīng)濟理論，國有公司、企業(yè)都是參與市場的主體，應(yīng)該具有同等的法律地位，其財產(chǎn)所有制性質(zhì)的不同不應(yīng)該成為刑法實行差異保護的理由。

深層次分析，為何出現(xiàn)上述諸多問題，這乃是由于經(jīng)濟刑法的內(nèi)在體系以及起決定作用的經(jīng)濟、政治等因素所決定的。首先，因法律父愛主義盛行而導(dǎo)致經(jīng)濟犯罪圈膨脹。源自西方的法律父愛主義理論主張，國家在某些領(lǐng)域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。5這就意味著，為了維護與確保社會主義市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展，立法者可以不再依靠市場經(jīng)濟自身的運行去化解某些經(jīng)濟違法行為，轉(zhuǎn)而由法律予以調(diào)控，以實現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的目標，這就導(dǎo)致了刑法對經(jīng)濟生活的介入以及由此引發(fā)的經(jīng)濟犯罪圈膨脹。其次，因經(jīng)濟體制而導(dǎo)致經(jīng)濟刑法非平等保護。由于我國實行以公有制經(jīng)濟為主體，以非公有制經(jīng)濟為補充的社會主義市場經(jīng)濟體制，這就在意識形態(tài)層面把非公有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟在國家、社會發(fā)展目標層面予以區(qū)別對待，從而導(dǎo)致刑法對非公有制經(jīng)濟的不平等保護。再次，國家治理能力低下而導(dǎo)致刑法中的重刑主義。在刑事法治意義上說，犯罪治理的關(guān)鍵在于國家體制與治理能力，前者是國家治理犯罪的范圍與功能，后者則是國家在犯罪治理中組織與實施政策的效能與能力。當國家因治理能力差而造成諸多經(jīng)濟違規(guī)、違法行為之時，則往往又把這種責(zé)任歸結(jié)為組織體的不負責(zé)，進而對之施以嚴刑峻法，這是一種雙重的不人道。最后，重視行政管理而導(dǎo)致管理中心主義。長期以來，國家把經(jīng)濟犯罪控制視為是國家宏觀調(diào)控的組成部分，強調(diào)以行政管理手段去減少或消滅經(jīng)濟犯罪，因而導(dǎo)致經(jīng)濟刑法中行政犯的大量增加，也使經(jīng)濟犯罪的罪名結(jié)構(gòu)存在著重大偏差，出現(xiàn)了大量違反經(jīng)濟行政管理（包括公司、企業(yè)、金融機構(gòu)等的管理活動）的犯罪，而違反經(jīng)濟交易規(guī)則的犯罪則沒有引起立法者的應(yīng)有重視。這在妨害公司、企業(yè)管理秩序罪、破壞金融監(jiān)管秩序罪、危害稅收征管罪等中得以集中體現(xiàn)。

三、中國經(jīng)濟刑法體系重構(gòu)的基本路向

中國經(jīng)濟刑法體系重構(gòu)的基本路向應(yīng)該圍繞兩個基本層面而邏輯展開。

（一）內(nèi)在體系的重構(gòu)

其一，從重刑主義立場到輕刑主義立場。如何公平、人道、有效地控制犯罪，這是任何一個國家面對的共同問題，也是實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的關(guān)鍵。長期以來，學(xué)界一直圍繞著刑罰目的在報應(yīng)論、目的論、綜合論和積極的一般預(yù)防論之間“上下而求索”，進行了苦苦的思索和追問。筆者認為，刑罰目的本質(zhì)之爭并不能成為刑法選擇重刑主義抑或輕刑主義的立場，能夠影響立法者的必然是兩個基本要素的判斷：一是刑罰施加是否存在“殺雞給猴看”這種侵犯個體自由的現(xiàn)象；二是刑罰施加如何才能取得最大的“功利”。由此決定，懲罰的強度與懲罰的幾率之間的辨正關(guān)系是重刑主義與輕刑主義選擇的前命題。懲罰的強度意味著采取重刑以恐嚇犯罪人，懲罰的幾率則以犯罪黑數(shù)的最大化降低作為阻止犯罪人犯罪的重要手段。從法經(jīng)濟學(xué)上分析，犯罪人也是理性的個體，當犯罪成本大于犯罪收益之時，犯罪人往往會停止犯罪。問題是，犯罪的成本是什么？對犯罪人來說無非涉及兩個方面：一是犯罪后被判刑的幾率，二是犯罪后被判處什么刑罰。在國家犯罪偵查有待加強、犯罪黑數(shù)較大的時代背景下，后者顯然是犯罪成本的主要內(nèi)容。試想，如果犯重罪而給予的懲罰不過如此，犯罪人會作何選擇？當然是毫不遲疑地實施犯罪，并把犯罪的危害發(fā)揮到極致。這就是當前中國經(jīng)濟犯罪愈演愈烈的最主要原因。其實，一直加重刑度反而會降低對經(jīng)濟犯罪的定罪率，這就是刑罰適用中的“熱力學(xué)效應(yīng)”，即立法中的刑度越重，它對于證據(jù)的要求會越嚴格或避免適用，導(dǎo)致又回到原平衡點，從而降低了經(jīng)濟犯罪的風(fēng)險防范能力，給經(jīng)濟犯罪留下機會主義空隙。因此，通過降低刑罰強度而提高懲罰幾率不僅可以節(jié)約成本，也堵截了犯罪分子的機會主義空間，因而是一種更加可取的刑法立場。也因此，經(jīng)濟犯罪治理的關(guān)鍵在于如何通過提高懲罰的幾率以增加經(jīng)濟犯罪的風(fēng)險。而要實現(xiàn)這一點，刑罰強度下降則必不可少。

其二，從刑法差別保護到刑法平等保護。制度學(xué)理論認為，制度是在社會活動中，受到人們尊重的、穩(wěn)定的、不斷重現(xiàn)的行為模式。在這種行為模式的規(guī)范和約束下，人們的社會行為及其走向便具有了可預(yù)測性，并形成相應(yīng)的社會秩序。但這只是問題的一個方面，更為重要的是，要使社會制度的合法性和合理性被全體社會成員所接受，就必須使這一制度在全面貫徹過程中體現(xiàn)出起碼的公正。6而就平等而言，有強勢平等與弱勢平等之分，前者主張針對同類主體的人來實行相同的處理法則，即任何人不論強弱都同等對待，適用同樣的規(guī)則。它是一種不考慮人的出生、家庭背景、社會地位、收入等非人格要素意義上的平等，是以人為“單位”來計算的。而后者則認為平等是根據(jù)人的強弱不同區(qū)別對待，既意味著平等對待，也意味著差別對待——同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。7更為重要的是，這里的“不同情況不同對待”強調(diào)給予社會弱者以更多的法律保護。這種法律保護是通過社會弱者的社會權(quán)配置及其刑法有效保障來予以實現(xiàn)的，即對于不同類型的主體實行不同的處理法則，并向?qū)儆谌鮿萑后w的利益傾斜來矯正這種不平等。弱勢平等的這種矯正根據(jù)只能是：有益于多數(shù)社會成員的根本利益，最終要有益于全體社會成員的根本利益。這符合羅爾斯的“適合于最少受惠者的最大利益”的原則。8現(xiàn)代刑法以強勢平等為原則，并以弱勢平等為例外，刑法中未成年人犯罪案件、聾啞人犯罪案件等的罪刑模式則為弱勢平等體現(xiàn)。而弱勢平等之所以有限制地被刑法所容忍，乃是因為缺乏刑法對平等實現(xiàn)保障的平等的實現(xiàn)，無異于一場馬拉松賽跑，社會強者總是跑在前面，而社會弱者則會紛紛敗下陣來，所以，在刑法平等法定化之后，刑法還應(yīng)該來個二次法定化，賦予社會弱者以更多的實現(xiàn)平等的條件和優(yōu)勢，以避免刑法面前人人平等原則實現(xiàn)差序格局拉得太大。這就導(dǎo)出了對弱勢群體的差異保護問題?？梢?，刑法中即使存在差異保護，也是基于弱者的不利地位而給予其一定的人性關(guān)懷，以降低刑法過于剛性帶來的消極影響。這是法治社會中憲法精神的具體體現(xiàn)與法治體系協(xié)調(diào)化的必然要求。這都需要我們立足于刑法第4條規(guī)定的刑法平等原則——打破特權(quán)，實現(xiàn)公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟在刑法面前的一律平等。

其三，從管理中心主義到風(fēng)險中心主義。從社會管理創(chuàng)新和經(jīng)濟犯罪治理的要求來看，我國經(jīng)濟刑法體系應(yīng)當努力從制度上消除部門立法和立法不公的種種弊端，大力推進民主立法和立法博弈，在制度和規(guī)范設(shè)計階段就消除經(jīng)濟犯罪的隱患。9為何如此？由于企業(yè)組織體的不負責(zé)及行政監(jiān)管中的失當或不作為，導(dǎo)致當代社會中的經(jīng)濟犯罪風(fēng)險空前增加。食品安全、環(huán)境污染、金融詐騙等為社會大眾所切實感受到后，認定當代中國社會因巨大的社會變遷已經(jīng)進入一個“風(fēng)險社會”，這絕對不是危言聳聽。風(fēng)險社會所面臨的社會風(fēng)險威脅的是人類共同的恐懼感，正如貝克所指出，“階級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達為：我害怕！”10對此如何控制，Ericson就認為目前歐美國家的自由主義經(jīng)濟的社會想象是建立在“自由與互惠”基礎(chǔ)上的概念，其建構(gòu)的未來則是一種不確定與充滿風(fēng)險的社會。為了保障自由，社會必須創(chuàng)造出一個安全的環(huán)境，因此，法律與政府管理都是一種安全產(chǎn)業(yè)。11而Jonas提出了文明西方的負責(zé)原則：現(xiàn)代社會的發(fā)展猶如一枚硬幣的兩面，發(fā)展與風(fēng)險并存，面對風(fēng)險的不可知性，應(yīng)注意發(fā)展的遠程效應(yīng)（Fernwirkung），即在于若對一個決定要負責(zé)任，則此一責(zé)任不僅考慮行為的直接、立即后果，也應(yīng)一并考慮行為間接的遠程效應(yīng)。因此，對遠程效應(yīng)（潛在風(fēng)險）有所考慮的誡命，即為負責(zé)原則的基本任務(wù)。12這種風(fēng)險——決定——責(zé)任之間的因果相連，就為風(fēng)險管理中心主義提供了一種實然基礎(chǔ)，也為刑法和其他法律介入組織體或個人的風(fēng)險制造行為并預(yù)防風(fēng)險提供了理論詮釋。筆者認為，以刑法強化經(jīng)濟管理秩序并非不可取，經(jīng)濟發(fā)展中產(chǎn)生了危險，危險帶來了刑法的擴張，從而在使刑法成為經(jīng)濟發(fā)展的安全閥的同時，也使刑法成為“最有效的降低干擾的工具”。13但在各種社會矛盾層出不窮因而需要著力倡揚社會管理創(chuàng)新的轉(zhuǎn)型時代，以行政法律強化行政機關(guān)對市場經(jīng)濟風(fēng)險管理的責(zé)任意識和以經(jīng)濟法律消除經(jīng)濟犯罪的成因，已經(jīng)成為了一種客觀必須。因此，刑法應(yīng)該審慎對待行政監(jiān)管缺失留下的機會主義空間，重視刑法對行政監(jiān)管失當?shù)男淌仑?zé)任追究，并把此作為控制經(jīng)濟犯罪的一道重要防線。

（二）外在體系的重構(gòu)

其一，物質(zhì)性沖突犯罪與經(jīng)濟犯罪刑罰強度下調(diào)。從社會學(xué)上分析，犯罪乃社會沖突的種屬，而社會沖突有物質(zhì)性沖突和價值性沖突之分。社會學(xué)研究成果表明，收入分配和財產(chǎn)占有方式的不公正是當前社會穩(wěn)定的最大威脅，這就容易引發(fā)社會沖突。在沖突論社會學(xué)家科塞看來，導(dǎo)致人們形成沖突的原因主要有兩類：一是由“物質(zhì)性原因”，即為了爭取物質(zhì)利益而發(fā)生的沖突；二是“價值性原因”，即由于信仰或價值評判標準的差異所導(dǎo)致的沖突。兩類社會沖突形成的原因及其在法規(guī)范上的存在價值不同，比如，工人階級為提高工資而舉行的游行示威活動，屬于物質(zhì)性沖突。一般來說，物質(zhì)性沖突對于改善社會制度是有好處的，它不會威脅到這個社會存在的“合法性”、“合理性”基礎(chǔ)。可是，價值性沖突卻不同。如果某個階級或某個階層對這個社會存在的“合法性”產(chǎn)生了懷疑，或者對這個社會規(guī)范人們行為的主要價值準則和制度體系產(chǎn)生了動搖，那么，它就會威脅到這個社會的“生存”。14這對犯罪治理具有重要意義：對于物質(zhì)性沖突而言，必須通過社會財富均衡分配、犯罪人謀生機會的供給、犯罪人謀生能力的培養(yǎng)等方式，消除物質(zhì)性沖突發(fā)生的根源。同時，對于因物質(zhì)性沖突而引發(fā)的犯罪，在定罪與量刑上也應(yīng)該區(qū)別于價值性沖突，即一般應(yīng)堅守刑法謙抑，并在刑罰配置上強化輕刑主義。而對于價值性沖突而引發(fā)的犯罪，則因為其涉及到犯罪人對社會存在之合法性產(chǎn)生了懷疑，往往是引發(fā)危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、頑固性或報復(fù)性犯罪的源動力，對于此類行為則需要刑罰加大處罰力度，強化一種重刑主義。不難看出，現(xiàn)代國內(nèi)發(fā)生的經(jīng)濟犯罪絕大部分屬于物質(zhì)性沖突，我們確立經(jīng)濟刑法的刑罰模式亦應(yīng)該以此為出發(fā)點，強化一種輕刑主義。

問題的關(guān)鍵是，經(jīng)濟刑法的刑罰強度應(yīng)該如何下調(diào)呢？這涉及三個基本命題：一是經(jīng)濟犯罪的死刑是否應(yīng)該全部廢除。有種觀點認為，對于侵犯個人法益的侵犯財產(chǎn)型非暴力犯罪，諸如破壞市場經(jīng)濟秩序型非暴力犯罪等，應(yīng)當從立法上及時全面地廢止其死刑規(guī)定。15筆者認為，這一觀點基本上是正確的，但也存在疑問。因為經(jīng)濟刑法中的生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等不僅侵害到市場經(jīng)濟秩序，而且會危及到公民的人身權(quán)利，并且這種輻射面比單一的故意殺人、故意傷害致人死亡等要大。在這一類犯罪沒有被轉(zhuǎn)移到“危害公共安全罪”這一章之前，諸如上述犯罪的死刑問題尚不能廢除。所以，我們可以先廢除諸如走私普通貨物、物品罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪這些僅侵犯國家市場管理秩序或公民個人財產(chǎn)權(quán)利，但沒有侵犯公民人身權(quán)利的犯罪的死刑。至于既侵犯公民人身權(quán)利，又侵犯市場經(jīng)濟管理秩序的犯罪，則需要等到中國全面廢除死刑時一并廢除。二是在廢除部分經(jīng)濟犯罪的死刑后，是否需要加重生刑。學(xué)界普遍以“死刑過重、生刑過輕”來論述中國當代刑罰結(jié)構(gòu)的制度性缺陷，因此，從刑事立法上縮小刑罰差距，防止兩極分化，就是寬嚴相濟刑事政策之下中國刑罰制度改革的重點。這一觀點無疑是正確的。但就經(jīng)濟刑法而言，廢除死刑并不意味著要提高生刑。如前所述，經(jīng)濟犯罪是由復(fù)雜原因?qū)е碌膹?fù)雜現(xiàn)象，并且對于經(jīng)濟犯罪人來說，懲罰的幾率重要于懲罰的強度，所以，即使部分廢除經(jīng)濟犯罪的死刑條款，也不能因此而主張?zhí)岣呱?，相反，我們?yīng)該基于刑罰謙抑精神，把經(jīng)濟犯罪的法定刑大都控制在15年有期徒刑以下。

其二，法秩序的一致性與其他法律之犯罪風(fēng)險管理。為了應(yīng)對社會生活的多樣化發(fā)展趨勢，作為維護社會秩序、解決糾紛的法律制度，已走向多元化和部門化，因此形成了刑法、行政法與經(jīng)濟法等不同的法律制度。然而，基于法秩序一致化的考慮，不僅各個部門法之間存在著共同的社會、政治或經(jīng)濟目標，而且由于經(jīng)濟刑法中大量空白罪狀的存在，經(jīng)濟犯罪的認定必須借助于其他法律才能夠予以正確認定。在經(jīng)濟犯罪率居高不下而又要以刑法控制社會風(fēng)險的背景下，刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范在法秩序目的實現(xiàn)、經(jīng)濟活動安全與民生保護等方面的意義都存在較大差異。無節(jié)制地擴大犯罪圈和單純地強調(diào)刑法退出經(jīng)濟領(lǐng)域都會造成了許多負面影響，因此我們從理論上主張經(jīng)濟犯罪立法停止或繼續(xù)實行重刑化的立法政策都不可取。而比較可行的辦法是，立足于經(jīng)濟犯罪的成因以及對法秩序一致性的考慮，應(yīng)當通過其他法律中的風(fēng)險犯罪管理來避免，以便在刑法謙抑和安全刑法、犯罪預(yù)防和犯罪控制之間獲得恰當平衡。就此而言，中國行政法律和經(jīng)濟法律沒有必要在刑法已經(jīng)就相關(guān)犯罪做出規(guī)定的情況下，再對屬于本法視域中的經(jīng)濟犯罪重復(fù)規(guī)定，而是需要以刑法本身的規(guī)定為基準，認真定位經(jīng)濟犯罪的原因，并以行政法律與經(jīng)濟法律中的行為模式及責(zé)任條款消除這種犯罪的成因。比如，為了消除以黑社會組織（日本稱之為暴力團）為主體實施的經(jīng)濟犯罪的原因，日本《債權(quán)回收相關(guān)特別處置法》、《廢棄物處理及清掃的相關(guān)法律》、《非特定營利活動促進法》、《貸款業(yè)規(guī)范等相關(guān)法律》、《報廢車輛再資源化等相關(guān)法律》等明確規(guī)定把公司中是否有黑社會組織成員作為是否進行公司登記、年檢的重要考量因素，如果查明公司成員中有黑社會組織成員，則作為公司登記或年檢中的“欠格條件”，不能予以登記或年檢不通過，從而以經(jīng)濟法律防止黑社會組織的蔓延。這對行政法律和經(jīng)濟法律的犯罪風(fēng)險管理具有重要啟發(fā)意義。

眾所周知，刑法早而有之，而經(jīng)濟犯罪的快速蔓延確是近幾十年之事，它是隨著市場經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的新生現(xiàn)象。而之所以會出現(xiàn)經(jīng)濟犯罪，則與一國經(jīng)濟系統(tǒng)的漏洞和經(jīng)濟政策的失調(diào)密不可分。在改革開放以后，我國社會主義市場經(jīng)濟取得了快速發(fā)展，但由于經(jīng)濟體制的不完善，經(jīng)濟體制尚處于從行政化向市場化改革的起步階段，造成經(jīng)濟犯罪呈現(xiàn)出快速發(fā)展的趨勢。其中，經(jīng)濟的快速發(fā)展與經(jīng)濟政策的不成熟，被經(jīng)濟學(xué)界形象地比喻為“一條腿長、一條腿短”的狀況。在刑法系統(tǒng)與其他法律系統(tǒng)的相互關(guān)系上，特別是用刑法系統(tǒng)來控制經(jīng)濟系統(tǒng)中的風(fēng)險時，并無法采用以刑法毫無條件地保護經(jīng)濟秩序的機能至上的觀點，而應(yīng)該將刑法系統(tǒng)與其他法律系統(tǒng)當成相互獨立的機能分化系統(tǒng)。在各自的機能觀點中，另一個系統(tǒng)都只能是環(huán)境。從其他法律系統(tǒng)的觀點來看，建構(gòu)經(jīng)濟、行政系統(tǒng)之時，各種犯罪風(fēng)險就已經(jīng)存在，特別是當這種犯罪風(fēng)險的存在僅僅是為了國家管理需要時，就不能將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁，而應(yīng)該由其他法律系統(tǒng)本身來進行風(fēng)險預(yù)防，其實效性才會有效提高。舉例來說，日本于平成17年（2005年）8月3日通過了《關(guān)于因偽造卡或盜用卡從機器不正確領(lǐng)取存款的存款者保護法律》，乃是從經(jīng)濟系統(tǒng)分配風(fēng)險的角度，課以信用卡經(jīng)營業(yè)者風(fēng)險預(yù)防和負擔(dān)最后風(fēng)險的義務(wù)，這在某種程度上使日本的信用卡犯罪立法成為過渡的、暫時的法律。隨著防偽技術(shù)的提高，這種立法就有閑置的可能性。16這對中國具有借鑒意義，即經(jīng)濟法律和行政法律也應(yīng)該在食品安全、金融監(jiān)管等領(lǐng)域承擔(dān)風(fēng)險管理的職責(zé)，有效消除經(jīng)濟犯罪的各種誘因，從而把經(jīng)濟犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)。

其三，修復(fù)式正義與二元化犯罪模式的建構(gòu)。犯罪是由復(fù)雜原因?qū)е碌膹?fù)雜現(xiàn)象。正如菲利所說：“犯罪是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現(xiàn)象。這一規(guī)律導(dǎo)致了我們所講過的犯罪飽和論，即每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)的?！?7由此決定，面對經(jīng)濟犯罪，刑法教義學(xué)首先應(yīng)該區(qū)分應(yīng)罰性與需罰性，然后還應(yīng)該從成本與效益的角度分析刑罰手段與其他懲罰手段之間的分工及銜接。其中，有罪必罰和有罪附條件罰乃是當前中國刑法有關(guān)犯罪治理的兩種模式，前者乃是刑法的“主體結(jié)構(gòu)”，后者乃是“附屬結(jié)構(gòu)”。一旦提到有罪附條件罰，這就涉及到了二元化犯罪模式。2009年2月28日全國人大常委會頒布的《刑法修正案（七）》，在對刑法第201條的修正中增加了1款，即“有第1款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。因“補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰”而導(dǎo)致的非犯罪化是一個向度，而因“不補繳應(yīng)納稅款，或不繳納滯納金，或不接受行政處罰”而導(dǎo)致的犯罪化則是另一向度，這是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化是優(yōu)先模式，即在符合法定條件的情況下，不追究犯罪人的刑事責(zé)任，但這種不追究又是以犯罪化為后盾和保障的，即在不符合法定的非犯罪化的情況下，又要追究刑事責(zé)任。由此可見，這種犯罪模式不是一種非犯罪化模式，而是一種二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式與犯罪化模式的組合體。18

犯罪化與非犯罪化是各國刑法學(xué)的核心命題，長期以來，犯罪化與非犯罪化以非此即彼的形式被學(xué)界主張，并被刑事立法有限實踐著。問題是，基于修復(fù)式正義的考慮，刑法與其他法律之間的邊界本就難以劃分，單一的犯罪化與非犯罪化都可能帶來嚴重的制度風(fēng)險，這是法治建設(shè)中的一大難題。其實，無論是犯罪化，抑或非犯罪化，都應(yīng)遵循一種制度進化主義發(fā)展路徑，經(jīng)過減震或試錯之后，再予以固定。無疑，在非犯罪化道路上，二元化犯罪模式是一種很好的選擇，它不僅克服了激進式非犯罪化的弊端，還帶來了非犯罪化的效果，更強化了行政對法之目的實現(xiàn)的積極價值。可以說，這是一勞雙得之舉。尤其是當代刑法不僅強調(diào)刑法的一般正義，而且重視恢復(fù)正義，而恢復(fù)正義意味著當犯罪人的行為給社會關(guān)系或被害人帶來損害后，則應(yīng)當以自己的真誠努力恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系或彌補被害人的損失。我們除了以非犯罪化和刑罰輕緩化來減輕司法機關(guān)在訴訟社會背景下的負擔(dān)之外，還可以考慮采用二元化犯罪模式，以刑罰之從屬性，來解決物質(zhì)性經(jīng)濟犯罪治理問題。19當然，對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒食品罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪等既侵犯市場經(jīng)濟秩序，又危害公民人身權(quán)利的犯罪，則二元化犯罪模式應(yīng)當被“阻卻”。

其四，誠信體系構(gòu)建與經(jīng)濟欺詐行為的入罪化。就原因分析，當代社會的誠信體系缺失或者企業(yè)的社會責(zé)任感缺乏，乃是造成食品安全犯罪、金融詐騙犯罪、稅收犯罪、環(huán)境犯罪等的內(nèi)在原因。由此決定，我們需要以強化企業(yè)的誠信為突破，實現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的積極預(yù)防，這是控制經(jīng)濟犯罪的道德資本。一般來說，經(jīng)濟犯罪控制固然是以對犯罪行為的制裁作為實現(xiàn)方式，但是以何種方式實現(xiàn)這一目標卻不可能是“道德無涉”的，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中以企業(yè)的誠信缺失、倫理失范等問題為表征的種種制假販假、經(jīng)濟欺詐現(xiàn)象，提醒我們關(guān)注誠信體系的法律與制度建設(shè)，并尋求通過誠信體系建設(shè)實現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的根源治理。具體到經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，傳統(tǒng)經(jīng)濟刑法只把經(jīng)濟詐騙、金融詐騙，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品，生產(chǎn)銷售有毒有害食品等納入到犯罪圈，并且以結(jié)果、行為或以非法占有目的等法規(guī)范意義上的標準界定犯罪，這是一種典型的“企業(yè)經(jīng)濟責(zé)任中心論”?？梢哉f，正是這種“經(jīng)濟責(zé)任中心論”導(dǎo)致了資本邏輯在現(xiàn)實經(jīng)濟社會活動中的進一步擴張，并直接引發(fā)了種種公司、企業(yè)誠信嚴重缺失的問題。毒奶粉、瘦肉精、地溝油……這些漠視消費者生命安全的嚴重失德行為，其深層原因在于，資本的逐利沖動失去了應(yīng)有的價值指向和倫理規(guī)約，資本增值最終建立在對他人和社會利益損害的基礎(chǔ)上，資本也由此而成為一種“惡”。因此，構(gòu)建并踐行經(jīng)濟責(zé)任與倫理責(zé)任內(nèi)在統(tǒng)一、相互交融的公司、企業(yè)社會責(zé)任，20并將其貫穿于各種經(jīng)濟活動過程之中，也是實現(xiàn)控制經(jīng)濟犯罪的有效路徑。

問題的關(guān)鍵是，我們應(yīng)該如何以刑法確保公司、企業(yè)等的誠信體系建設(shè)呢？筆者認為，現(xiàn)代誠信體系建設(shè)主要應(yīng)該借助于其他法律（尤其是經(jīng)濟法律）來完成，但并非與刑法無關(guān)。其中，把金融詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪、集資詐騙罪等由詐騙行為方式修改為欺詐行為方式，即為現(xiàn)代刑法的應(yīng)有努力方向。一直以來，學(xué)界把金融欺詐與金融詐騙分別歸類為民事違法行為和刑事犯罪行為，前者不以非法占有為目的，后者以非法占有為目的，兩者之間界限分明，不可混淆。21在現(xiàn)代市場經(jīng)濟形成與發(fā)展的過程中，由于誠信體系缺失及道德水平下滑，經(jīng)濟活動也自然成為各類欺詐行徑的載體。其中，有些欺詐行為的實施符合了金融詐騙罪、合同詐騙罪等的一般概念，而成為刑法意義上的犯罪。然而，我們還不得不承認，更多的欺詐行為或者事實上明顯不符合金融詐騙罪、合同詐騙罪等的一般概念而成為市場經(jīng)濟所放任的行為，這在貸款詐騙罪、集資詐騙罪等罪名中體現(xiàn)得尤為明顯，因為刑法對貸款詐騙罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪等明確要求以非法占有為目的，而不是因為存在欺詐行為，從而導(dǎo)致司法實踐中大量行為人因缺乏非法占有目的的證據(jù)，而不能被認定為犯罪。當前，我們不再否定這樣的觀念：社會主義市場經(jīng)濟是一種誠實有信的經(jīng)濟體制，真正破壞市場經(jīng)濟發(fā)展或者說背離市場經(jīng)濟發(fā)展目標的罪魁禍首乃是誠信體系的缺失，而追逐自我利益乃是這種誠信體系缺失的外在表現(xiàn)。由此決定，我們在建構(gòu)欺詐類經(jīng)濟犯罪的犯罪成立標準時，應(yīng)該以是否以欺詐的方式實施經(jīng)濟活動為標準確定入罪標準，而不應(yīng)該在增加“以非法占有為目的”這一主觀限制。與之對應(yīng)，經(jīng)濟刑法規(guī)范的重點在于規(guī)制侵害的行為，維護公平的經(jīng)濟秩序。如果行為嚴重損害了社會經(jīng)濟交易公平，存在嚴重欺詐、隱瞞、交易強制、背信等，并已造成現(xiàn)實的利益損害后果，那么就達到了入罪的標準。22所以，經(jīng)濟刑法視域中的詐騙型犯罪應(yīng)該適當降低犯罪門檻，從而轉(zhuǎn)化欺詐型犯罪。這不僅是積極預(yù)防經(jīng)濟犯罪的客觀需要，也是構(gòu)建現(xiàn)代誠信體系的法治保障。

注：

1代表性的成果請參見閻二鵬、任海濤：《經(jīng)濟刑法立法模式之比較與選擇》，《政治與法律》2008年第5期；涂龍科：《論經(jīng)濟刑法解釋的獨立性》，《政治與法律》2011年第5期。

2參見姜濤：《風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。

3、18參見姜濤：《激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視》，《時代法學(xué)》2010年第3期。

4參見許崇德：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第155頁。

5參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。

6、14參見張翼：《中國城市社會階層沖突意識研究》，《中國社會科學(xué)》2005年第4期。

7參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義：一個關(guān)于司法公正的法律實證主義》，法律出版社2002年版，第40頁。

8[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第79頁。

9參見李林：《法治是加強和創(chuàng)新社會管理的重要方式》，《學(xué)習(xí)時報》2012年1月3日。

10[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第57頁。

11參見周愫嫻：《咋見政治經(jīng)濟學(xué)與犯罪問題交錯的光與影：評Richard Ericson.Crime in an Insecure World.2007,Cambridge,UK：Pol ity》，載《臺灣社會學(xué)刊》2008年第40期。

12Jonas,Das Prinzip Verantwortung,1984,S.64-65.

13Kindhauser：Personalitat,Schuld und Vergel tung.Gol t-dammer’s Archiv für Strafrecht 1989, S.493.

15參見趙秉志：《中國逐步廢止死刑論綱》，《法學(xué)》2005年第1期。

16參見姜濤：《我國金融刑法中的重刑化立法政策之隱憂》，《中國刑事法雜志》2010年第5期。

17[意]菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第43頁。

19參見姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，《中國刑事法雜志》2010年第12期。

20參見王露璐：《道德與資本的沖突與整合》，《哲學(xué)研究》2011年第9期。

21參見李忠芳：《論金融詐騙與金融欺詐的界限》，陳光中、丹尼爾·浦瑞方廷主編：《金融欺詐的預(yù)防和控制》，中國民主法制出版社1999年版，第148-152頁。

22參見王安異：《我國經(jīng)濟刑法的立法根據(jù)質(zhì)疑》，《中國刑事法雜志》2011年第3期。