試論檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的精密化設(shè)計(jì)對(duì)刑訴法草案第147、148條款之評(píng)析

文◎王秋杰

試論檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的精密化設(shè)計(jì)對(duì)刑訴法草案第147、148條款之評(píng)析

文◎王秋杰*

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案 （草案）》第147條規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！薄凹夹g(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”技術(shù)偵查是一把“雙刃劍”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民權(quán)利的“災(zāi)難”，在使用上稍有不慎，它們可能會(huì)嚴(yán)重侵犯相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)、隱私，乃至尊嚴(yán)。因此，為保證技術(shù)偵查在查辦職務(wù)犯罪中的依法、合理、有序地進(jìn)行，技術(shù)偵查的概念、適用種類、適用范圍、適用條件、適用程序和救濟(jì)措施等亟需精密化設(shè)計(jì)。

一、技術(shù)偵查的概念界定

《刑事訴訟法》修正草案頒布之前，技術(shù)偵查就已經(jīng)存在。1989年，為嚴(yán)厲打擊職務(wù)犯罪，最高人民檢察院、公安部頒布實(shí)施《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》，首次提出“用技術(shù)手段偵查案件”的思路。1993年，我國(guó),《國(guó)家安全法》正式推出“技術(shù)偵察”的概念。1995年施行的《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施”。此后，我國(guó)政府又先后加入《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，這兩項(xiàng)公約，都允許締約國(guó)主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段獲取的證據(jù)。

上述文件雖已提到技術(shù)偵查，但何謂“技術(shù)偵查”并沒有作出明確界定。專家學(xué)者對(duì)技術(shù)偵查的概念進(jìn)行了探討：一是單純從技術(shù)性角度來定義，認(rèn)為技術(shù)偵查“是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱”；二是將技術(shù)偵查等同于秘密偵查，認(rèn)為“秘密偵查往往要使用一些專門的科學(xué)技術(shù)手段，所以又稱為‘技術(shù)偵查’”；三是既強(qiáng)調(diào)技術(shù)性又強(qiáng)調(diào)秘密性，“技術(shù)偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)運(yùn)用現(xiàn)代科技設(shè)備秘密地收集犯罪證據(jù)、查明犯罪嫌疑人的強(qiáng)制性偵查措施”。

本次《刑事訴訟法》修改草案吸收民意，把技術(shù)偵查納入法定的偵查手段范圍，規(guī)定公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案情需要有采用技術(shù)偵查的權(quán)力是歷史的一大進(jìn)步，但對(duì)“技術(shù)偵查”的概念、內(nèi)涵仍然沒有具體明確。只要立法將技術(shù)偵查法定化，法律就需明確其概念，讓人們知悉其內(nèi)涵，便于司法人員在實(shí)踐中依法運(yùn)用，避免自由裁量的濫用。根據(jù)司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為上述第三種概念相對(duì)合理，對(duì)技術(shù)偵查的秘密性、技術(shù)性、強(qiáng)制性特點(diǎn)進(jìn)行了概括。因而，可以將技術(shù)偵查界定為：“指法律授權(quán)的偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，根據(jù)案情需要，對(duì)特定案件依法、秘密地收集證據(jù)、查明案情、查獲犯罪嫌疑人的強(qiáng)制性偵查措施。”

二、技術(shù)偵查的適用種類

草案規(guī)定了公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案情需要有采用技術(shù)偵查的權(quán)力，但卻沒有對(duì)技術(shù)偵查的種類予以明確。目前，專家學(xué)者對(duì)技術(shù)偵查的種類進(jìn)行了探索，并沒有形成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查的表現(xiàn)形式主要有：電子偵聽、監(jiān)聽、監(jiān)控、秘密拍照、錄像、秘密檢查、秘密獲取物證等。有的學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查包括電子監(jiān)控、電話監(jiān)聽、窺視密錄、密搜密取、郵件檢查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等專門技術(shù)手段。有的學(xué)者將秘密偵查等同于技術(shù)偵查，認(rèn)為包括秘密監(jiān)聽、秘密錄音、秘密錄像、秘密照相、秘密辨認(rèn)、秘密搜查、秘密提取、跟蹤監(jiān)視、控制通訊、耳目臥底、圈套誘惑等。有的學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查一般包括麥克風(fēng)偵聽、電話偵聽、窺視監(jiān)控、郵件檢查等?？梢?，僅這些學(xué)者對(duì)技術(shù)偵查的種類界定就有不同的認(rèn)識(shí)，那么，整個(gè)司法界人士對(duì)技術(shù)偵查的種類運(yùn)用勢(shì)必存在不同的理解，造成司法者自由裁量權(quán)的濫用和技術(shù)偵查適用的混亂，極易侵害人權(quán)，引起人們的恐慌。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應(yīng)對(duì)技術(shù)偵查的種類作出明確規(guī)定，至少應(yīng)包括監(jiān)聽、監(jiān)控、密拍、郵件檢查等，這既是司法實(shí)踐的需要，也是維護(hù)法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求。

三、技術(shù)偵查的適用范圍

草案規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以適用技術(shù)偵查的案件范圍：重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的范圍看似明確，實(shí)則還是存在不少問題?！爸卮蟆钡某潭热绾卫斫猓恐卮蟮呢澪?、賄賂犯罪是要達(dá)到怎樣的程度，可能判處多少刑期？利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪包括哪些案件？除上述案件外，檢察機(jī)關(guān)是否還能運(yùn)用技術(shù)偵查手段偵破其他案件？這些問題在不僅考驗(yàn)著檢察機(jī)關(guān)，更是關(guān)系到國(guó)家公務(wù)人員對(duì)技術(shù)偵查的容忍度，很有必要理清。

一般而言，案件性質(zhì)的嚴(yán)重程度是技術(shù)偵查適用范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)，許多國(guó)家都確立了技術(shù)偵查措施使用的“重罪原則”，即技術(shù)偵查措施只能適用于重大緊急的貪污賄賂案件，如窩案、竄案、有攜巨款外逃嫌疑的。對(duì)于重大案件的確定，法國(guó)以法定刑期為標(biāo)準(zhǔn)，如其《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定：在重罪或輕罪案件中，如果有可能判處的刑罰為2年或2年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必須，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。綜合我國(guó)法律規(guī)定與實(shí)踐，筆者認(rèn)為技術(shù)偵查應(yīng)適用于可能判處5年以上有期徒刑的貪污、賄賂案件、刑訊逼供、暴力取證等利用職權(quán)侵害公民人身權(quán)利案件中。同時(shí)，還要考慮到一些案件的特殊情況，如案情明朗但難以取證的“行受賄”犯罪等。

四、技術(shù)偵查的適用條件

在技術(shù)偵查的適用條件上，草案中“根據(jù)偵查犯罪的需要”表述過于籠統(tǒng)，不好把握，容易造成技術(shù)偵查的濫用。因此，需要對(duì)檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的條件進(jìn)行具體化。一般而言，技術(shù)偵查措施的運(yùn)用應(yīng)具有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：手段最后和合理懷疑。并非性質(zhì)嚴(yán)重案件的偵查活動(dòng)就一定需要使用技術(shù)偵查。是否使用技術(shù)偵查，還應(yīng)當(dāng)考慮具體案件的實(shí)際情況。檢察機(jī)關(guān)只有在常規(guī)的法定偵查手段運(yùn)用完畢但還是無法收集犯罪證據(jù)、查明案情、有效懲罰犯罪時(shí)，才能考慮運(yùn)用技術(shù)偵查，否則，不能動(dòng)用技術(shù)偵查，這是最后手段性原則的落實(shí)和要求。合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的含義是指，必須有一定的證據(jù)和線索表明相對(duì)確定的偵查相對(duì)人已經(jīng)實(shí)施貪污賄賂等嚴(yán)重職務(wù)犯罪，檢察機(jī)關(guān)才能考慮適用技術(shù)偵查。從另外一個(gè)層面講，技術(shù)偵查指向的對(duì)象只能是相對(duì)確定的嫌疑人，不得對(duì)無關(guān)聯(lián)的其他人員采用技術(shù)偵查?？傊?，只有在有一定的證據(jù)、線索確定某人已經(jīng)實(shí)施重大的貪污、賄賂等職務(wù)犯罪，但常規(guī)的偵查手段已使用完畢，仍然無法有效地收集證據(jù)、證明犯罪，這樣的情況下，檢察機(jī)關(guān)為履行懲治職務(wù)犯罪的職責(zé)才適用技術(shù)偵查。

五、技術(shù)偵查的適用主體

草案規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以采取技術(shù)偵查措施，意味著檢察機(jī)關(guān)是技術(shù)偵查的實(shí)施機(jī)關(guān)，但草案同時(shí)卻規(guī)定技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。技術(shù)偵查一分為二，失去了應(yīng)有的完整性，顯然不利于技術(shù)偵查的實(shí)施。

檢察機(jī)關(guān)作為職務(wù)犯罪的偵查機(jī)關(guān)，應(yīng)具有技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)，原因如下：第一，偵查效率的要求。檢察機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪的過程中使用技術(shù)偵查，需要與公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)、溝通，確定技術(shù)偵查執(zhí)行的人員、時(shí)間等，一旦兩者之間的配合出現(xiàn)問題，則有可能導(dǎo)致偵查拖延、串供、毀滅罪證、犯罪嫌疑人脫逃等問題，不利于有效打擊職務(wù)犯罪；第二，高度保密的要求。職務(wù)犯罪嫌疑人多是具有一定職務(wù)的國(guó)家工作人員，往往具有較復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。在被檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅麄兺ǔ?huì)通過種種途徑串供、毀供，阻礙、逃避偵查，這就要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的信息做到高度保密。公安機(jī)關(guān)執(zhí)行技術(shù)偵查，勢(shì)必會(huì)了解案情，使案件信息知悉的范圍擴(kuò)大，也增加了泄露的風(fēng)險(xiǎn)，不利于保密；第三，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的要求。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第50條第1款規(guī)定，為有效地打擊腐敗，“各締約國(guó)應(yīng)當(dāng)允許主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和其他認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他形式監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”?！凹s定必須遵守”，遵守條約義務(wù)是我國(guó)的一項(xiàng)國(guó)際法義務(wù)。該《公約》自2006年2月12日起在中國(guó)生效，我國(guó)就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。這里的“主管機(jī)關(guān)”應(yīng)是各國(guó)負(fù)責(zé)偵查腐敗犯罪的機(jī)關(guān)，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)具有懲治腐敗犯罪的職責(zé)，因而具有使用監(jiān)視等技術(shù)偵查的權(quán)力，當(dāng)然包括執(zhí)行權(quán)。因此，為了更好地運(yùn)用技術(shù)偵查懲治職務(wù)犯罪，維護(hù)社會(huì)和諧，人民檢察院應(yīng)擁有技術(shù)偵查的決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)，做到?jīng)Q定與執(zhí)行合一。

六、技術(shù)偵查的適用程序

草案第147條規(guī)定：“……經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！钡谝话偎氖藯l規(guī)定：“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過三個(gè)月。”為了防止技術(shù)偵查的濫用，保證其在法制軌道里運(yùn)轉(zhuǎn)，草案對(duì)技術(shù)偵查適用程序進(jìn)行了規(guī)制，可還是存在不少問題。技術(shù)偵查有哪個(gè)機(jī)關(guān)來批準(zhǔn)？可以批準(zhǔn)幾次？哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行監(jiān)督？這些問題仍待細(xì)化。

程序是正義的保障，要保證技術(shù)偵查運(yùn)用符合公正的要求，需要對(duì)其具體適用的程序進(jìn)行規(guī)制：第一，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。世界各國(guó)的技術(shù)偵查一般多報(bào)經(jīng)法官批準(zhǔn)，適用司法審查原則。而我國(guó)沒有確立法院司法審查制度，基于我國(guó)的司法體制，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部履行監(jiān)督，負(fù)責(zé)審批。是檢察院內(nèi)部偵查監(jiān)督部門進(jìn)行批準(zhǔn)，還是由上一級(jí)偵查監(jiān)督部門進(jìn)行批準(zhǔn)，或是由上一級(jí)職務(wù)犯罪偵查部門批準(zhǔn)？三種模式各有利弊，第一種模式能夠保證偵查效率，簡(jiǎn)便易行，但易使批準(zhǔn)流于形式；后兩者能夠規(guī)范技術(shù)偵查的有效運(yùn)用，但程序繁瑣，效率較低。筆者認(rèn)為，鑒于技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪運(yùn)用剛予法定化，很多地方還很不成熟，由本院內(nèi)部偵查監(jiān)督部門先行批準(zhǔn)，待條件成熟，就像逮捕一樣將批準(zhǔn)權(quán)上提一級(jí)，由上級(jí)偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)。第二，批準(zhǔn)次數(shù)。如果不對(duì)技術(shù)偵查延長(zhǎng)使用的次數(shù)作出規(guī)定，就會(huì)造成技術(shù)偵查的無限次使用，會(huì)使犯罪嫌疑人整天處于惶惶之中，不利于保護(hù)人權(quán)。因此，可以借鑒草案對(duì)發(fā)回重申的次數(shù)規(guī)定，將批準(zhǔn)次數(shù)限制為兩次。第三，制裁程序。如果檢察機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)解除技術(shù)偵查措施的不予解除，該由誰給予指出，又該給予什么樣的制裁措施？為了保證檢察機(jī)關(guān)依法運(yùn)用技術(shù)偵查，出現(xiàn)違法情形時(shí)，犯罪嫌疑人或辯護(hù)律師可向偵查機(jī)關(guān)或批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提出審查的申請(qǐng)，同時(shí)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)也應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)主動(dòng)審查，發(fā)現(xiàn)問題，，將取得的證據(jù)材料予以排除，或處理相關(guān)人員；若后果嚴(yán)重，該追究法律責(zé)任的依法處理。

七、技術(shù)偵查的救濟(jì)措施

技術(shù)偵查作為一項(xiàng)特殊的偵查手段，容易侵犯公民的合法權(quán)利，更需要相應(yīng)的救濟(jì)措施。草案沒有規(guī)定公民在技術(shù)偵查方面的救濟(jì)權(quán)利，只規(guī)定了偵查人員的相關(guān)義務(wù)，“偵查人員對(duì)于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的信息和事實(shí)材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀?！边@對(duì)保障公民救濟(jì)權(quán)利的行使顯然不能起到有效的作用。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應(yīng)對(duì)技術(shù)偵查救濟(jì)措施進(jìn)行明確，可包括：第一，提出異議權(quán)。技術(shù)偵查是在犯罪嫌疑人不知情的情況下進(jìn)行的,且通常沒有第三人在場(chǎng)見證,為了保證技術(shù)偵查適用的客觀性和準(zhǔn)確性，防止偵查人員歪曲犯罪嫌疑人的原意,在技術(shù)偵查措施使用結(jié)束時(shí),可由偵查對(duì)象對(duì)技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)進(jìn)行審查和提出異議，保障他們的訴訟參與權(quán)。如《澳門刑事訴訟法典》第173條第3項(xiàng)規(guī)定,嫌疑犯及輔佐人,以及談話被監(jiān)聽之人,均得查閱有關(guān)筆錄,以便能完全了解筆錄與錄音的內(nèi)容是否相符。第二，請(qǐng)求排除權(quán)。我國(guó)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍、程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，同理，偵查人員采用非法技術(shù)偵查手段取得的證據(jù)材料也應(yīng)予以排除?？捎煞缸锵右扇艘约稗q護(hù)律師有權(quán)提出排除的建議，或批捕、公訴部門主動(dòng)審查，檢察機(jī)關(guān)不得將此作為對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)。如《意大利刑事訴訟法典》第271條第1項(xiàng)規(guī)定,如果竊聽是在法律允許的情況以外進(jìn)行的或者未遵守法律規(guī)定的程序,所獲得的材料不得加以使用。第三，國(guó)家賠償權(quán)。許多國(guó)家和地區(qū)的法律都作出規(guī)定,如果犯罪嫌疑人在被采取技術(shù)偵查措施后作無罪處理,偵查機(jī)關(guān)存在過錯(cuò),犯罪嫌疑人具有向偵查機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利。因此，如果檢察機(jī)關(guān)違法使用技術(shù)偵查侵害犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，受害者有權(quán)申請(qǐng)國(guó)家賠償權(quán)。

技術(shù)偵查在檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪中能拓展線索來源，提高證據(jù)收集的效率與效益，大大降低偵查成本，增強(qiáng)偵查能力與水平，但是技術(shù)偵查具有侵害人權(quán)的潛在危害性，不可忽視。因此，檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查需做到精密化設(shè)計(jì)，力爭(zhēng)技術(shù)偵查價(jià)值的最大化，又要避免其被濫用，真正實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的雙重目的。

*北京市大興區(qū)人民檢察院法律政策研究室干警、中國(guó)人民公安大學(xué)2011級(jí)訴訟法學(xué)博士研究生[102600]