索要財(cái)物是敲詐勒索還是受賄關(guān)鍵在于行為人是否利用職務(wù)便利

文◎蔣 毅*

索要財(cái)物是敲詐勒索還是受賄關(guān)鍵在于行為人是否利用職務(wù)便利

文◎蔣 毅*

一、基本案情

蔡某和警察甲、乙看到小區(qū)內(nèi)酒樓的生意好，想入股經(jīng)營(yíng)酒樓2009年8月，蔡某找到酒樓。經(jīng)理溫某，提出入干股合伙的想法，并向溫某表明警察甲乙二人的身份，威脅溫某若不同意，就要酒樓停業(yè)，遭到溫某的拒絕。不久，蔡某將溫帶至看守所所長(zhǎng)甲的辦公室，乙也在場(chǎng)，蔡某又要挾溫，溫某同意了，遂同蔡某等三人簽訂了入股合同。按照合同規(guī)定，三人的干股占六成，蔡某和警察甲、乙負(fù)責(zé)客源。由于甲乙是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，合同上只簽了蔡某的名字。簽后，蔡某和甲乙的親屬均參與了酒樓的管理。2011年2月，溫某向上級(jí)機(jī)關(guān)舉報(bào)了蔡某三人。截止案發(fā)，三人各分得酒樓利潤(rùn)10萬(wàn)元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：三人的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。行為人蔡某伙同甲乙二人以非法占有的目的，采取威脅等手段，逼迫受害人溫某簽訂入股合同，從而獲取非法利益。其行為構(gòu)成敲詐勒索罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：甲乙二人構(gòu)成受賄罪，蔡某的行為構(gòu)成受賄共犯。甲乙利用職務(wù)之便，伙同蔡某威脅受害人溫某，要求簽訂入股合同，屬于索取干股的索賄行為，構(gòu)成受賄罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種觀點(diǎn)，三人的行為構(gòu)成受賄罪。本案中，行為人索要財(cái)物是敲詐勒索還是受賄關(guān)鍵在于是否利用職務(wù)便利？索賄與敲詐勒索有相似之處，但索賄的主體必須是國(guó)家工作人員，而敲詐勒索罪不要求行為人具有特殊身份；索賄必須是利用職務(wù)上的便利，敲詐勒索罪沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，這是區(qū)分二者的關(guān)鍵。

（一）行為人的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對(duì)公私財(cái)物的所有人、管理人使用威脅或要挾的方法索取公私財(cái)物的行為。其犯罪客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是公私財(cái)產(chǎn)。

首先，非法占有的故意不明顯。司法實(shí)務(wù)中，敲詐勒索的行為人往往占有的是所有人的既有財(cái)產(chǎn)，而非可期待利益。其次，犯罪手段體現(xiàn)了職務(wù)的影響力，是公權(quán)和利益的交換，侵犯了職務(wù)行為廉潔性和不可收買性，而非一般的索取行為。再次，不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。受賄罪是身份犯，蔡某借警察甲乙的職務(wù)和地位的影響，為自己索取利益，有共同的索賄故意和行為，構(gòu)成受賄罪的共犯。

（二）行為人的行為構(gòu)成受賄罪

受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。

1.行為人侵犯的犯罪客體是公務(wù)行為的廉潔性。受賄罪的犯罪客體是廉潔制度，這種廉潔制度也就是職務(wù)行為的不可收買性，或者說(shuō)職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。職務(wù)行為既包括正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為，也包括將要實(shí)施的職務(wù)行為與所許諾的職務(wù)行為。即國(guó)家工作人員既不能以正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為為依據(jù)，向他人索取或者收受財(cái)物，也不能以將來(lái)可能實(shí)施的職務(wù)行為或者對(duì)職務(wù)行為的許諾為依據(jù)，向他人索取或者收受財(cái)物。因此，職務(wù)行為的不可收買性，包括將來(lái)的職務(wù)行為、正在實(shí)施的職務(wù)行為、已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性［1］。顯然，甲乙為他人利益許諾的行為危害了職務(wù)行為和利益的不可交換性，進(jìn)而損害了公民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。

2.行為人客觀方面利用職務(wù)之便。區(qū)分敲詐勒索和索賄的關(guān)鍵在于客觀方面是否利用職務(wù)之便。職務(wù)行為既包括完全屬于職務(wù)范圍的合法行為，也包括與職務(wù)有關(guān)的超越或者濫用職務(wù)的行為。與職務(wù)有關(guān)的行為，主要包括兩種情況：一是與國(guó)家工作人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限有關(guān)的行為，不要求與國(guó)家工作人員的具體的職務(wù)權(quán)限有關(guān)；二是與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的行為［2］。

1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答：受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！奥殭?quán)”是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力?！芭c職務(wù)有關(guān)”，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。立法者認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某種公共事務(wù)的職權(quán)所造成的便利條件［3］。

縱觀本案，有兩點(diǎn)可以體現(xiàn)出行為人利用職務(wù)之便，其一是簽訂合同的地點(diǎn)。警察甲利用看守所所長(zhǎng)的職務(wù)，將受害人溫某帶至看守所辦公室，雖然甲沒(méi)有發(fā)言，由蔡某進(jìn)行要挾脅迫，但甲的舉動(dòng)已使被害人感受到了職務(wù)潛在的威懾力，因此，溫某在看守所被迫同蔡某等三人簽訂了入股經(jīng)營(yíng)酒店的合同。起初蔡某在受害人酒店提出同樣的合伙要求，當(dāng)時(shí)也提及警察甲乙二人的身份，但甲乙當(dāng)時(shí)并不在場(chǎng)，遭到了溫某的拒絕。溫某從拒絕到同意，顯然是因?yàn)樾睦砩鲜艿搅藦?qiáng)制和所處的客觀環(huán)境的變化，警察甲乙的身份是迫使溫某簽訂合同的主要原因。其二是警察甲乙的承諾。警察甲乙許諾給酒樓帶來(lái)客源，客觀上正是信賴自己職務(wù)的社會(huì)影響力，這種影響力也就是占酒樓利潤(rùn)六成干股的依據(jù)，雖然兩位警察沒(méi)有直接利用自己的具體職務(wù)，但警察的特殊身份對(duì)酒樓的經(jīng)營(yíng)有潛在的社會(huì)影響。

3.行為人采取的是索賄方式。在上述觀點(diǎn)中，有一個(gè)共同的地方，那就是蔡某和警察甲乙在看守所逼迫溫某簽訂入股合同的行為，是受害人遭受了脅迫，而非真實(shí)的意思表示。按照理論來(lái)說(shuō)，脅迫是因他人的威脅或者強(qiáng)迫，陷于恐懼等行為人不敢或者不能反抗的因素而作出的不真實(shí)意思表示。在脅迫人方面：須有脅迫行為存在。須有脅迫的故意。第一，須有脅迫相對(duì)人使之產(chǎn)生恐懼的故意；第二，須有使相對(duì)人因恐懼而作出意思表示的故意，即脅迫的目的在于使相對(duì)人作出迎合性意思表示。須預(yù)告危害屬于不正當(dāng)。在被脅迫人方面：須因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼等等行為人不敢或者不能反抗的因素，須因恐懼等原因作出意思表示。正因?yàn)樾袨槿瞬扇〉氖敲{迫手段，所以索賄行為較一般的受賄情節(jié)更為惡劣，社會(huì)危害更大，對(duì)索賄型的受賄行為不要求謀取利益為客觀要件，也就是說(shuō)，不要求甲乙二人利用職務(wù)為受害人溫某帶來(lái)實(shí)際的好處才構(gòu)成受賄罪。

4.行為人主觀具有索取賄賂的故意。首先，行為人明知自己索取、收受賄賂的行為是在和對(duì)方進(jìn)行以權(quán)換利的骯臟交易，明知自己的行為會(huì)侵犯職務(wù)行為的廉潔性；其次，行為人對(duì)職務(wù)行為廉潔性的侵犯的危害持希望或者放任態(tài)度。再次，依照最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。雖然本案中行為人是利用職務(wù)之便索取而非收受干股，但顯然索取干股的行為比收受干股的行為社會(huì)危害性更加嚴(yán)重，更應(yīng)該成立受賄罪，依法應(yīng)予從重處罰。

綜上所述，較之一般的受賄犯罪，本案是特殊的受賄方式，行為人利用職務(wù)之便索取干股獲得利潤(rùn)，成立受賄罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第 4 版），法律出版社 2011年版，第1063頁(yè)。

［2］同［1］，第 1063 頁(yè)。

［3］郎勝：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（第 5版），法律出版社2011年版，第660頁(yè)。

*重慶市榮昌縣人民檢察院［402460］