主題：未成年人強(qiáng)迫在校學(xué)生“賣處”的行為認(rèn)定

文◎陳娥王方運(yùn)

主題：未成年人強(qiáng)迫在校學(xué)生“賣處”的行為認(rèn)定

文◎陳娥*王方運(yùn)**

案名：覃某某、李某某強(qiáng)奸罪

【基本案情】

被告人：覃某某，男，33歲，漢族，大專文化，個(gè)體工商戶。

被告人：李某某，女，14歲，漢族，初中文化，待業(yè)。

被告人李某某（案發(fā)時(shí)已滿14歲不滿16周歲）綴學(xué)后與做生意的被告人覃某某相識(shí)后，曾多次向覃某某提出可為其找處女，以期非法牟利。2008年12月9日，李某某以生日聚會(huì)為由，將某中學(xué)女生胡某某（1993年2月出生）、王某某（1995年10月出生）騙到一網(wǎng)吧。李某某其后又將胡某某、王某某帶至一招待所房間，并向兩女生提出了“賣處”的要求，兩女生均沒有答應(yīng)，李某某便以不答應(yīng)就要?dú)?、拍裸照上網(wǎng)散發(fā)等語言威脅二人，兩女生被迫答應(yīng)后，李某某帶胡某某、王某某到覃某某的住處，迫使兩女生各自寫下一份“自愿賣處”的協(xié)議后，李某某離開。覃某某隨后在其住處與胡某某、王某某二人發(fā)生了性關(guān)系。次日凌晨，李某某到覃某某住處拿到“破處”費(fèi)后，方讓兩女生離開回到學(xué)校，并要求胡某某于中午放學(xué)后再與覃某某發(fā)生性關(guān)系。兩女生回校后將此事告訴了老師，老師通知其家長，其后向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。

【爭議焦點(diǎn)】

第一種意見認(rèn)為，覃某某構(gòu)成嫖宿幼女罪，李某某不構(gòu)成犯罪。因?yàn)轳衬趁髦缓θ耸遣粷M14周歲的幼女，而以交付金錢的方式與幼女發(fā)生性行為，應(yīng)構(gòu)成嫖宿幼女罪；而李某某實(shí)施的是強(qiáng)迫幼女賣淫的行為，理應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)迫幼女賣淫罪，但由于李某某實(shí)施該行為時(shí)不滿16周歲，不屬于《刑法》第17條第2款規(guī)定的范圍，故不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，覃某某明知是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。李某某介紹她人“自愿賣處”的行為，不構(gòu)成犯罪。覃某某看似嫖宿幼女的行為，但與刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪的規(guī)定卻不相符，刑法規(guī)定，嫖宿幼女是指行為人與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性行為。很明顯，覃某某性侵的兩名被害人是在校學(xué)生，不是賣淫女。反觀，覃某某是在明知被害人王某某年僅13周歲的情況下，與其發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)覃某某的行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，侵害對(duì)象只能是王某某。李某某為賣淫進(jìn)行介紹，在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，促使賣淫嫖娼行為得以順利進(jìn)行，但涉案的兩名女生并非賣淫者，因此不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為，覃某某明知是未滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。李某某明知是未滿14周歲的的幼女，而采取脅迫手段幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸行為，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

【判決結(jié)果】

檢察機(jī)關(guān)以被告人覃某某、李某某涉嫌強(qiáng)奸罪向人民法院提起公訴。法院判決：覃某某犯強(qiáng)奸罪，從重判處有期徒刑9年；李某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑6年。二人均未上訴。

【裁判理由之法理評(píng)析】

法院判決覃某某、李某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪理由如下：

首先，奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。由于幼女缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義，因此，不論行為人采用什么手段，也不論幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性交，就侵害了其性的決定權(quán)，構(gòu)成奸淫幼女罪。當(dāng)然，奸淫幼女罪的成立，以行為人明知對(duì)方是或者可能是幼女為前提。本案中，覃某某的主觀故意是“買處”，且明知兩受害人是在校學(xué)生，其中一人是未滿14周歲的幼女，而利用兩受害人認(rèn)知能力差，在與兩受害人“自愿”簽訂“賣處”協(xié)議后與之發(fā)生性行為。

其次嫖宿幼女，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。與幼女發(fā)生性交的嫖宿行為同樣侵害了幼女的性自主權(quán)，因?yàn)橛着耐夂妥栽甘菬o效的，一般來說，是幼女主動(dòng)、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動(dòng)的情況下，行為人明知賣淫者為不滿14周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財(cái)物為代價(jià)，與賣淫女發(fā)生性交或者實(shí)施類似性交的行為。在客觀上完全符合奸淫幼女的構(gòu)成要件，具備奸淫幼女的違法性。雖然覃某某實(shí)施強(qiáng)奸行為的表現(xiàn)形式是支付了金錢，也簽訂了“自愿賣處”協(xié)議，但兩受害人是在校學(xué)生，不是賣淫女，這是與嫖宿幼女的本質(zhì)區(qū)別。如果覃某某的行為是嫖宿幼女，那該兩名學(xué)生就是賣淫女，這顯然與事實(shí)不符。本案中的兩名在校初中學(xué)生并沒有從事賣淫活動(dòng)，其“自愿”行為是李某某在明知兩女生是在校初中生，且其中一人還未滿14周歲的情況下，在其向兩女生提出了“賣處”要求，而兩女生沒有答應(yīng)后，李某某便以毆打、脫衣服等語言威脅致兩女生被迫答應(yīng)的，后又在場讓兩受害人“自愿”簽了協(xié)議才離開。覃某某之所以能夠順利實(shí)施強(qiáng)奸行為是與李某某事前采取強(qiáng)迫、利誘等行為是不可分割的，故李某某的行為應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

就本案而言，其實(shí)質(zhì)在于奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪區(qū)別（關(guān)于嫖宿幼女罪的設(shè)置是否合理，應(yīng)否取消，本文暫不作探討）。奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性交，就侵害了其性的決定權(quán)，成立奸淫幼女罪。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。一般來說，這是在幼女主動(dòng)、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動(dòng)的情況下，行為人明知賣淫者為不滿14周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財(cái)物為代價(jià)，與賣淫幼女發(fā)生性交或者實(shí)施類似性交的行為。既然在法律上認(rèn)為幼女的承諾或者同意是無效的，既然嫖宿幼女的行為表現(xiàn)為與賣淫的幼女發(fā)生性交，那就意味著以性交為內(nèi)容的嫖宿幼女的行為也完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件。首先，奸淫幼女罪的對(duì)象僅限于幼女，至于幼女的性格、品質(zhì)如何，并不影響奸淫幼女罪的成立；換言之，賣淫幼女并沒有被排除在奸淫幼女罪的對(duì)象之外。其次，與賣淫的幼女發(fā)生性交的嫖宿行為侵害了幼女的性的自主權(quán)（因?yàn)橛着耐鉄o效），客觀上完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，具備奸淫幼女罪的違法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知對(duì)方為不滿14周歲的幼女為前提，所以，嫖宿幼女時(shí)，行為人已經(jīng)明知自己是在與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交，因而具備了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下結(jié)論：嫖宿幼女的行為同時(shí)完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件。

由上可見，承認(rèn)此罪與彼罪之間的包容關(guān)系，更利于認(rèn)定犯罪。既然嫖宿幼女的行為同時(shí)符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，就不應(yīng)使二者之間處于對(duì)立關(guān)系或排斥關(guān)系，相反，應(yīng)認(rèn)為二者之間具有包容關(guān)系乃至部分同一關(guān)系。質(zhì)言之，完全可以認(rèn)為刑法分則對(duì)奸淫幼女規(guī)定了三種類型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女類型的奸淫幼女，其法定刑為5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情節(jié)加重犯，其法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

相應(yīng)地，對(duì)與幼女發(fā)生性交的案件，也應(yīng)分為三種情形處理：其一，與幼女發(fā)生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節(jié)的，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，處3年以上10年以下有期徒刑；其二，與賣淫幼女發(fā)生性交（屬于嫖宿幼女），不具備《刑法》第236條第三款規(guī)定的加重情節(jié)的，認(rèn)定為嫖宿幼女罪，處5年以上有期徒刑；其三，與幼女發(fā)生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女罪，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。換言之，即使是嫖宿幼女，但只要具備《刑法》第236條第3款所規(guī)定的加重情節(jié)之一，就不能僅認(rèn)定為嫖宿幼女罪，而應(yīng)認(rèn)定為具有加重情節(jié)的奸淫幼女罪。以下三點(diǎn)可以為上述結(jié)論提供理論依據(jù)。

第一，倘若認(rèn)為嫖宿幼女的一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪，屬于想象競合犯，那么，按照從一重罪論處的原則，能夠得出上述結(jié)論。

肯定嫖宿幼女的行為成立想象競合犯，是有理論根據(jù)的。按照刑法理論的通說，法條競合時(shí)存在一個(gè)法益侵害事實(shí)，想象競合時(shí)存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。嫖宿幼女一個(gè)行為既侵犯了幼女的性的自主權(quán)（或者身心健康），也侵犯了社會(huì)管理秩序，存在兩個(gè)法益侵害事實(shí)，屬于想象競合犯，因而應(yīng)從一重罪論處。

第二，如若認(rèn)為嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪是法條競合關(guān)系，也可以得出上述結(jié)論。

一方面，如果認(rèn)為嫖宿幼女的行為不僅包括性交行為，而且包括類似性交的行為，而奸淫幼女僅限于與幼女發(fā)生性交的行為，那么，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪就是交叉關(guān)系（奸淫幼女的不一定是嫖宿幼女，反之亦然）。對(duì)于交叉關(guān)系，應(yīng)當(dāng)采取重法條優(yōu)于輕法條的原則。

另一方面，假若認(rèn)為，嫖宿幼女與奸淫幼女的客觀行為完全相同，那么，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪就是特別關(guān)系。不可否認(rèn)，當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通條款與特別條款時(shí)，在通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。但是，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：（1）法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑。行為既符合特別條款又符合普通條款的規(guī)定時(shí)，原則上依照特別條款的規(guī)定定罪量刑；但如果普通條款處刑較重時(shí)，則按照普通條款的規(guī)定定罪量刑。（2）法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對(duì)此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。從我國刑法的規(guī)定來看，許多特別條款規(guī)定的犯罪并不輕，但其法定刑輕于普通條款的法定刑，如果絕對(duì)地采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑，就會(huì)造成罪刑不均衡的現(xiàn)象。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，即只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應(yīng)的基本原則，就應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。既然如此，就可以適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。當(dāng)嫖宿幼女行為具備《刑法》第236條第3款的加重情節(jié)之一時(shí)，也是如此。因?yàn)椤缎谭ā返?60條第2款這一特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于《刑法》第236條第3款這一普通條款規(guī)定的法定刑，而且，根據(jù)案件的情況，適用第360條第2款明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則；《刑法》第236條沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款（沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定）。

*四川省涼山彝族自治州會(huì)理縣人民檢察院副檢察長［615100］

**四川省涼山彝族自治州會(huì)理縣人民檢察公訴科副科長［615100］