參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪若干疑難問(wèn)題探析*

文◎何 龍

參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪若干疑難問(wèn)題探析*

文◎何 龍**

本文案例啟示：參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的實(shí)行行為是行為人實(shí)施的加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，行為人參與實(shí)施被組織、領(lǐng)導(dǎo)的違法犯罪活動(dòng)的行為屬于數(shù)罪并罰或裁量刑罰考慮的因素。本罪屬于舉動(dòng)犯，行為人只要著手實(shí)施加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為即成立既遂。此外，本罪中積極參加行為和其他參加行為之間無(wú)法相互轉(zhuǎn)化；屬于積極參加行為還是其他參加行為，以行為人實(shí)施參加行為時(shí)為截點(diǎn)。

［基本案情］喬某平時(shí)嗜酒好賭，外欠20多萬(wàn)元的高利貸。后經(jīng)朋友胡某介紹認(rèn)識(shí)當(dāng)?shù)鼐哂泻趷罕尘暗墓纠习褰鹉?。喬某按照“公司”?guī)定履行了加入宣誓儀式，金某對(duì)喬某表示只要好好干，會(huì)替喬某償還20多萬(wàn)元的債務(wù)。喬某參加以來(lái)，該公司人員連續(xù)實(shí)施了幾起打砸和傷害案件，在當(dāng)?shù)卦斐蓯毫佑绊?，但喬某因陪同金老板在外均未參與其中。后喬某聽(tīng)說(shuō)公安機(jī)關(guān)已部署嚴(yán)打該公司，于是心存退意，但迫于金某在當(dāng)?shù)氐膭?shì)力，只能繼續(xù)留在金某身邊。后金某、喬某一伙被公安機(jī)關(guān)抓獲。

一、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之實(shí)行行為

參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的實(shí)行行為是行為人實(shí)施的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，這一點(diǎn)基本得到了理論界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)可。但存在的問(wèn)題是，如何認(rèn)定“行為人實(shí)施的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為”。筆者認(rèn)為，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的實(shí)行行為不是行為人實(shí)施的“參與”被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的違法犯罪活動(dòng)的行為，而是加入該黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。

首先，從刑法術(shù)語(yǔ)角度來(lái)看，“參加”不等于 “參與”。我國(guó)刑法典中多次出現(xiàn)“參加”和“參與”術(shù)語(yǔ)。其中，“參與”出現(xiàn)三次，一是《刑法》第26條第4款“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所‘參與’的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”；二是《刑法》第226條第3項(xiàng)“強(qiáng)迫他人‘參與’或者退出投標(biāo)、拍賣(mài)的”；三是《刑法》第226條第5項(xiàng)“強(qiáng)迫他人‘參與’或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的”。而“參加”出現(xiàn)19次（總則中3次，分則中 16 次），包括《刑法》第 28 條、43 條、46 條、103條、104條、105條、110條、120條、224條之 1、268條、290條、292條、294條、301條、317條、371條。 其中總則部分包括第28條“對(duì)于被脅迫‘參加’犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”以及第43條第2款和第46條關(guān)于被判處拘役、有期徒刑和無(wú)期徒刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)“參加”勞動(dòng)。分則部分從第103條到第371條基本上都是關(guān)于聚眾型犯罪或集團(tuán)型犯罪的規(guī)定，包括分裂國(guó)家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等，但也包括非聚眾型、集團(tuán)型犯罪，如間諜罪。

分析以上我國(guó)刑法規(guī)定可以看出，“參與”在以下兩種情況下使用：其一是某種犯罪行為的介入行為，如《刑法》第26條第4款；其二是某種非犯罪行為的介入行為，如《刑法》第226條第3項(xiàng)和第5項(xiàng)。而“參加”也同樣在兩種情況下使用：其一是某種集團(tuán)型犯罪或聚眾型犯罪中除“組織領(lǐng)導(dǎo)者”以外的特定主體的參加行為。這種情況下使用的“參加”強(qiáng)調(diào)的是某種犯罪客觀行為的介入，因此亦可稱為“參與”；我國(guó)刑法分則中絕大多數(shù)的集團(tuán)型犯罪或聚眾型犯罪中的參加者都屬于這種類型；其二是參加某種犯罪組織的行為，如《刑法》第110條、第120條、第294條關(guān)于間諜罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。在這三個(gè)罪名中，參加者構(gòu)成犯罪特指參加某間諜組織的行為、參加某恐怖活動(dòng)組織的行為以及參加某黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，該“參加”行為特指參加者成為某犯罪組織的一員，而不要求介入或參與該犯罪組織組織領(lǐng)導(dǎo)下的具體的違法犯罪活動(dòng)，此時(shí)的“參加”不能被“參與”所替代。

其次，從《刑法》第294條規(guī)定來(lái)看，行為人構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，只要求滿足其有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為即可；參加者加入黑社會(huì)性質(zhì)組織后又參與實(shí)施了該組織組織領(lǐng)導(dǎo)下的其他犯罪活動(dòng)的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但是須要注意的是：特殊情形下的“參與”等同于“參加”。因?yàn)?，行為人參加黑社?huì)性質(zhì)組織的方式包括兩種，［1］一種是行為人以參與實(shí)施具體的違法犯罪行為表明其參加該黑社會(huì)性質(zhì)組織，行為人與組織之間關(guān)系松散。實(shí)踐中，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的方式絕大多數(shù)屬于此種類型；另一種是行為人履行該黑社會(huì)性質(zhì)組織的會(huì)員加入儀式，“宣誓”或“聲稱”遵守“家法”或“幫規(guī)”，行為人與組織之間關(guān)系緊密。但是，這種參加方式在現(xiàn)實(shí)中極為罕見(jiàn)。第一種方式下，行為人“參與”實(shí)施被組織領(lǐng)導(dǎo)下的具體的違法犯罪行為，本身僅僅意味著參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的參加行為，而并非行為人成立加入黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之后數(shù)罪并罰或裁量刑罰的事實(shí)要素。而第二種方式下，作為“宣誓”或“聲稱”的參加行為與實(shí)施被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪行為均具有獨(dú)立的刑法意義，行為人實(shí)施的被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪行為只具有數(shù)罪并罰或裁量刑罰的法律意義。

二、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之犯罪既遂類型

（一）行為犯和舉動(dòng)犯之爭(zhēng)

關(guān)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪既遂類型，學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：“舉動(dòng)犯”說(shuō)和“行為犯”說(shuō)?！芭e動(dòng)犯”說(shuō)基于舉動(dòng)犯是獨(dú)立于行為犯的一種犯罪既遂類型的觀點(diǎn)以及刑法將部分預(yù)備行為實(shí)行行為化的立場(chǎng)，認(rèn)為“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的實(shí)行行為從法理上講原本是預(yù)備性質(zhì)的行為，是為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的預(yù)備行為，但由于這些預(yù)備性質(zhì)的行為所涉及的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，一旦進(jìn)一步著手實(shí)行危害就很大，為有利地打擊和防范這類犯罪，法律把這些預(yù)備性質(zhì)的行為升格為這些犯罪構(gòu)成中的實(shí)行行為，并且規(guī)定這些犯罪為舉動(dòng)犯，著手實(shí)行即構(gòu)成犯罪”。［2］而“行為犯”說(shuō)從否定舉動(dòng)犯概念的角度出發(fā)，認(rèn)為“我國(guó)刑法理論就舉動(dòng)犯所舉之例（如：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等）仍然是行為犯，而不是舉動(dòng)犯，我國(guó)刑法不存在嚴(yán)格意義的舉動(dòng)犯”，［3］張明楷教授持此觀點(diǎn)?！芭e動(dòng)犯”說(shuō)是我國(guó)目前的通說(shuō)，但是近年來(lái)受到“行為犯”說(shuō)的強(qiáng)力沖擊。

（二）“舉動(dòng)犯”說(shuō)之堅(jiān)持

筆者堅(jiān)持通說(shuō)觀點(diǎn)，認(rèn)為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于舉動(dòng)犯，理由如下：

第一，立法原意之回歸。我國(guó)《刑法》第294條第4款規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。數(shù)罪并罰的一個(gè)非常重要的事實(shí)特征就是一行為人犯有數(shù)罪，而且是實(shí)質(zhì)的或者獨(dú)立的數(shù)罪。這就要求行為人必須實(shí)施了數(shù)個(gè)具有“實(shí)質(zhì)”或者“獨(dú)立”意義的行為。具體到參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，刑法將參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織后實(shí)施的其他犯罪行為區(qū)別評(píng)價(jià)，將前者規(guī)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的實(shí)行行為，而將后者作為“其他犯罪行為”的實(shí)行行為與參加行為統(tǒng)一作為數(shù)罪并罰考慮的要素。此外，最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋［2000］42號(hào)）第3條第2款規(guī)定“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的……可以不作為犯罪處理”。該司法解釋的規(guī)定表明，僅有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，卻沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，在司法實(shí)踐中，“可以”不作為犯罪處理。該司法解釋使用“可以”而未使用“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)了司法實(shí)踐中對(duì)部分黑社會(huì)性質(zhì)組織的 “參加者”具備特定條件時(shí)（即沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的）的可裁量的無(wú)罪化處理方式 （盡管該司法解釋有違反罪刑法定原則之嫌），體現(xiàn)了刑法謙抑原則。但是，該規(guī)定也從另一個(gè)側(cè)面肯定了參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中參加行為本身的犯罪性，即只要實(shí)施了參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，原則上就應(yīng)當(dāng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰；但是，出于刑法謙抑性和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的考慮，司法機(jī)關(guān)可以行使自由裁量權(quán)，將沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的部分參加者作無(wú)罪化處理。

第二，學(xué)界共識(shí)：舉動(dòng)事實(shí)之客觀存在。上述兩種學(xué)說(shuō)雖然在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪既遂類型上結(jié)論不同，但是在“行為人實(shí)施參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為即構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”這一點(diǎn)上是沒(méi)有爭(zhēng)議的。張明楷教授主張“行為犯”說(shuō)的理由主要有兩點(diǎn)。第一，舉動(dòng)犯作為一種獨(dú)立的犯罪既遂類型是不科學(xué)的，是形式主義的觀點(diǎn)。在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，學(xué)者們?cè)谕耆嗤饬x上使用二者；第二，客觀上，某種舉動(dòng)也是一種行為，也有其存在的過(guò)程，只是時(shí)間長(zhǎng)短不同而已，不存在一經(jīng)著手就既遂的情形。筆者認(rèn)為張明楷教授的觀點(diǎn)及論證理由值得商榷。首先，不能以德日等大陸法系國(guó)家刑法理論無(wú)行為犯和舉動(dòng)犯的分類，就否定我國(guó)刑法理論關(guān)于行為犯和舉動(dòng)犯犯罪既遂類型區(qū)分的科學(xué)性。德、日等大陸法系國(guó)家刑法理論在犯罪既遂形態(tài)類型上并未區(qū)分舉動(dòng)犯和行為犯，其刑法理論中的舉動(dòng)犯和我國(guó)刑法理論中的舉動(dòng)犯不是同一概念，其舉動(dòng)犯就相當(dāng)于我國(guó)刑法中的行為犯。其次，認(rèn)為任何犯罪行為都是一個(gè)過(guò)程的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。這種觀點(diǎn)否定了一個(gè)行為包括瞬間動(dòng)作和持續(xù)性動(dòng)作兩種動(dòng)作的客觀事實(shí)。持續(xù)性動(dòng)作固然存在“線”的發(fā)展過(guò)程，但是瞬間動(dòng)作只是一個(gè)“點(diǎn)”；既然是“點(diǎn)”，就不存在延續(xù)的過(guò)程。具體到參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，只要行為人具備“參加”這一瞬間動(dòng)作，即成立犯罪并達(dá)到既遂，而不要求實(shí)施參加具體違法犯罪行為。

三、積極參加行為和其他參加行為之關(guān)系

積極參加行為和其他參加行為之關(guān)系，具體來(lái)說(shuō)就是二者能否相互轉(zhuǎn)換的問(wèn)題，或者也可以說(shuō)是積極參加者和其他參加者能否相互轉(zhuǎn)換的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，二者是可以相互轉(zhuǎn)換的，“在司法實(shí)踐中，行為人在黑社會(huì)性質(zhì)組織中的角色定位并不是一成不變的，往往存在著互相轉(zhuǎn)換的問(wèn)題。這種行為方式的互相轉(zhuǎn)換一般表現(xiàn)為：（1）行為人既實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織行為，也實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)行為；（2）行為人由一般參加行為轉(zhuǎn)換為積極參加行為；（3）行為人由積極參加行為轉(zhuǎn)換為領(lǐng)導(dǎo)行為或者組織行為；（4）行為人由組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者變?yōu)榉e極參加者或者一般參加者；（5）行為人由積極參加者變?yōu)橐话銋⒓诱摺?；?］“一開(kāi)始是一般參加者，后來(lái)變?yōu)榉e極參加者，就應(yīng)以積極參加者裁量刑罰”。［5］

筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不敢茍同。參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于舉動(dòng)犯，行為人一著手實(shí)施參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為即成立既遂。參加時(shí)表現(xiàn)為積極參加行為，則只能認(rèn)定為積極參加者，否則即為其他參加者。當(dāng)然，實(shí)踐中，行為人被迫參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，但在加入該組織后又積極參與該組織組織、領(lǐng)導(dǎo)的其他違法犯罪活動(dòng)，或者行為人起初積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，但在加入該組織后不再積極參與該組織組織、領(lǐng)導(dǎo)的其他違法犯罪活動(dòng)，這兩種情形都是客觀存在的。筆者認(rèn)為，前者不是從其他參加者轉(zhuǎn)化為積極參加者，后者也不是從積極參加者轉(zhuǎn)化為其他參加者，兩者所體現(xiàn)的只是參加行為和參與行為的并存，即行為人構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂后又參與實(shí)施被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪活動(dòng)，這是數(shù)罪并罰或裁量刑罰須要考慮的問(wèn)題。

四、結(jié)論

綜上，對(duì)于本文案例中喬某的行為應(yīng)做以下認(rèn)定，第一，喬某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。喬某履行加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的宣誓儀式，其本身就具有參加行為的實(shí)行行為性；換句話說(shuō)，其宣誓行為就是參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的實(shí)行行為，因此其當(dāng)然已構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。第二，喬某成立參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂。參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于舉動(dòng)犯，行為一旦著手就達(dá)到既遂。喬某宣誓加入該組織，其宣誓行為就意味著“參加”行為的“著手”，同時(shí)也意味著參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的既遂。第三，喬某參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為屬于積極參加行為。雖然喬某后來(lái)是被迫繼續(xù)留在該黑社會(huì)性質(zhì)組織中的，但這并不影響喬某屬于積極參加者的身份。因?yàn)閱棠硨儆诜e極參加者，是由其積極實(shí)施“加入宣誓儀式”行為所決定的。

注釋：

［1］筆者此處所謂“方式”，也可理解為“加入的方式”，不是指積極參加和其他參加兩種類型，而特指認(rèn)定參加的標(biāo)志。

［2］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第160頁(yè)。

［3］張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社 2011年版，第326頁(yè)。

［4］黃京平、石磊：《試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)論壇》2002年第6期。

［5］黃永常：《試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第6期。

*本文為中國(guó)人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助）12XNH021項(xiàng)目成果。

**中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生［100872］