仲裁亦或訴訟
——基于顧客讓渡價值的分析①

洪祥星

仲裁亦或訴訟
——基于顧客讓渡價值的分析①

洪祥星?

……

（接上期）

在仲裁中，當事人所交納的費用是用來維持整個仲裁機構(gòu)和仲裁程序正常運作的，沒有這筆收入，仲裁機構(gòu)將難以為繼；而訴訟中，法院的開支實際上并不需要當事人負擔，因為法院背后有國家財政強有力的支持，從稅收分配的角度看，當事人在納稅時就已經(jīng)支付了這筆費用。②關(guān)于訴訟成本分擔理論，主要有全體納稅人負擔說和受益者負擔說兩種學說。參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第284頁。因此，理論上法院的收費應當遠低于仲裁機構(gòu)。但從上述分析不難看出，當前的法院收費并不具備價格競爭的優(yōu)勢，尤其是在大額爭議中，法院過高的收費標準變相阻攔了許多當事人選擇訴訟的行為，使之在這個雙頭市場上失去不少顧客。另外，法院的收費標準中還有很多不合理的收費內(nèi)容。如在承認送達是人民法院職權(quán)行為的同時，③《國家司法考試輔導用書（第三卷）》，法律出版社2003年版，第541頁。又要求當事人承擔送達費用；又如現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》本身的制訂就是缺乏法律依據(jù)的。④參見紀佃澎：“法院收費問題的理性思考”，載《中國律師》2003年第7期，第42頁。這些不夠清晰的收費規(guī)定也使法院喪失了一部分當事人的信任。簡而言之，就案件費用看，訴訟與仲裁相比并沒有多少優(yōu)勢，當事人，尤其是大額爭議的當事人，更可能選擇仲裁。

2.委托代理費用

此處所指的委托代理費用包括律師費用和公民代理費用。根據(jù)《仲裁法》第二十九條和《民事訴訟法》第五十八條的規(guī)定，我國在仲裁和訴訟中實行的是公民代理而非律師代理，除了法律的明文限制外①如《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十八條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。，基本上所有公民都可以作為仲裁代理人或訴訟代理人，向當事人提供有償?shù)姆煞?。因此，除了律師費用，委托代理費用中還包括因公民代理由當事人負擔的費用，筆者此處只能使用“委托代理費用”而非“律師費用”一詞。

對于尚未在仲裁與訴訟之間作出選擇的當事人而言，要比較委托代理費用在貨幣成本中的位置，可以從兩個方面入手：一是看以往的當事人接受有償法律服務的比率，即在先前的案件中，當事人在選擇哪一種解紛方式時更愿意接受有償法律服務。二是從代理人（主要是律師）對仲裁和訴訟的具體收費差別上入手?？偨Y(jié)起來，預期的委托代理費用與接受有償法律服務的可能性和代理人的具體收費數(shù)額均成正相關(guān)關(guān)系，可以得到如下公式：

預期的委托代理費用=接受有償法律服務的比率×代理人的具體收費額

此處以律師代理的收費情況為代表考察代理人的具體收費額。目前我國的律師收費有三種形式，即計時收費、計件收費和協(xié)商收費。②我國現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定統(tǒng)一的律師收費標準，而是由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格部門根據(jù)本地區(qū)的實際情況，在國務院價格部門規(guī)定的價格、幅度內(nèi)確定本地區(qū)實際標準，并報國務院價格部門備案。現(xiàn)在，上海、福建、湖北等二十多個省、自治區(qū)、直轄市都制定了自己的律師收費辦法。而從這些收費辦法的規(guī)定看，律師收費基本上可以分成計時收費、計件收費和協(xié)商收費三種形式。參見劉愛君、閆燕、袁茜：“盤點律師收費新規(guī)”，載《法制日報》2003年9月17日。從律師行業(yè)的實際收費情況看，本文所討論的財產(chǎn)案件基本上都是計件收費，即按爭議金額的一定比率提取律師費。在一般情況下，當事人所負擔的律師費用不會因選擇的解紛方式不同而發(fā)生變化。

綜合上述兩方面的情況，如果爭議金額較小，當事人會選擇訴訟，因為當事人所預期的委托代理費用會較低。但在大額爭議中，由于當事人無論是仲裁還是訴訟都會委托律師代理，“接受有償法律服務的比率”也是大致相等的，因此兩者的委托代理費用基本持平，當事人只能根據(jù)其他因素決定自己的最終選擇。

3.其他輔助費用

這部分費用是指當事人為進行仲裁或訴訟而支出的差旅費、調(diào)查費、誤工費等。案件費用中的其他費用是由當事人向仲裁機構(gòu)或法院支付的，而此處所說的其他輔助費用則與之不同，是當事人為獲得勝訴而自己支出的，其中最主要的是當事人自行調(diào)查取證（包括委托律師調(diào)查取證）的支出。筆者認為，這一部分費用是與勝訴的可能性和雙方當事人的對立程度相聯(lián)系的。由于我國在案件費用負擔上實施的是敗訴方負擔原則，而案件費用在當事人的貨幣成本中所占比重很大，因此，如果當事人認為勝訴的可能性小，那他就會支出更多的成本用于調(diào)查，以增加勝訴的可能性，從而通過向?qū)Ψ疆斒氯宿D(zhuǎn)嫁案件費用的支出來減少貨幣成本。同時，如果雙方當事人對立程度高，相互之間就會出現(xiàn)競爭態(tài)勢，若一方不斷增加調(diào)查投入以獲得更高勝訴可能，則對方也會傾向于增加投入，從而至少抵消對方投入所增加的勝訴可能。①參見[美] Richard A. Posner：Economic Analysis of Law，中信出版社2003年版，第565-567頁。從這一點看，由于仲裁中雙方當事人對立的程度相對較低，勝訴與敗訴的區(qū)別沒有訴訟那么明顯②仲裁自始至終貫徹當事人意思自治原則，當事人通過協(xié)商可以處分的實體權(quán)利和程序權(quán)利的范圍比訴訟大得多，因此雙方會傾向于通過協(xié)商解決問題，對抗性相對較弱，達成和解或調(diào)解的可能性隨之增加。而如果以和解或調(diào)解結(jié)案，勝訴與敗訴的區(qū)別就不太明顯。，因而當事人在其他輔助費用方面的花費會比訴訟少一些。③參見周小平：“企業(yè)成本的再認識”，載《會計之友》2004年第8期，第71-72頁。

4 從程序著眼的比較

從上文可以看出，在爭議金額相對較小、以自然人形式存在的當事人經(jīng)濟條件不佳、雙方對立程度較低的情況下，當事人更愿意選擇訴訟。而如果爭議金額較大（尤其是在爭議金額超過20萬的場合），則仲裁稍有優(yōu)勢。不過，仲裁的真正優(yōu)勢并不在此。與訴訟的兩審終審不同，仲裁實行的是一裁終局。對于一個糾紛的最終解決來說，通過訴訟可能要花費兩次費用才能得到一個生效裁判，而通過仲裁則只需一次。從概率統(tǒng)計的角度看，對于尚未作出選擇的當事人而言，其在進入訴訟前可以預期到的獲得生效裁判的總貨幣成本為：

預期總貨幣成本=一審成本+二審成本×二審發(fā)生率（即上訴率）

此處著重討論二審的問題。二審的案件受理費通常與一審相等，即使一審法院判決的賠償少于原告請求的金額，或者上訴人承認一審法院判決的部分債務而就余額提起上訴，法院仍然是根據(jù)一審的“爭議金額”收取案件受理費的，而委托代理費用和其他輔助費用也會相應增加（其中，其他輔助費用可能會比一審少，因為有了一審裁判中的事實認定作基礎，當事人在二審中所支出的調(diào)查費用等會比一審少）?？梢钥闯?，即使當事人在仲裁程序中的花費和訴訟中的一審程序是相等的，其依舊會傾向于選擇仲裁，以避免由于訴訟中可能啟動二審而產(chǎn)生的額外貨幣成本。尤其是在爭議較復雜，當事人預期可能要經(jīng)歷二審才能獲得生效判決的場合，其付出的貨幣成本將為仲裁的一倍以上兩倍以下。這一結(jié)果將進一步促使當事人選擇仲裁，以避免經(jīng)由兩次審判帶來的成本翻倍。

為保障當事人的權(quán)利獲得充分的救濟機會，同時也為避免裁判錯誤，并進行事后監(jiān)督，我國在當事人獲得生效裁判后還設置了仲裁中的申請撤銷仲裁裁決程序和訴訟中的審判監(jiān)督程序這兩個相似的糾錯程序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理當事人申請撤銷仲裁裁決案件幾個具體問題的批復》，當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決，應當按照非財產(chǎn)案件收費標準計收案件受理費，即每件交納十元至五十元。而根據(jù)《〈人民法院訴訟收費辦法〉補充規(guī)定》，因當事人有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定而申請再審的，或是當事人在一審判決、裁定或調(diào)解書已發(fā)生法律效力后申請再審的，如果人民法院經(jīng)審查決定再審，當事人應當根據(jù)一審的“爭議金額”交納案件受理費；而在其他情況下，當事人免交案件受理費?；诒疚牡摹袄硇越?jīng)濟人”假設，我們可以假定不會出現(xiàn)當事人在裁判生效后又依新的證據(jù)申請再審（即當事人出于“自利”考慮會在先前的程序中窮盡所有證據(jù)），或在一審判決、裁定或調(diào)解書生效后又申請再審的情況（即“理性經(jīng)濟人”會及時上訴，避免裁判生效給自己帶來的不利后果）。在委托代理費用和其他輔助費用等等沒有多大差別的前提下，兩相比較，顯然訴訟中的救濟程序貨幣成本更低，但較之仲裁救濟程序中多出來的十至五十元，訴訟的優(yōu)勢并不明顯。同一二審動輒幾萬的貨幣成本相比，我們甚至可以忽略這十至五十元的差異。

最后，在執(zhí)行程序中，根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》第八條的規(guī)定，仲裁裁決和訴訟裁判的執(zhí)行收費是一致的，都是以執(zhí)行金額的一定比率進行征收。同樣，仲裁裁決的執(zhí)行和訴訟裁判的執(zhí)行中，委托代理費用和其他輔助費用也比較一致，由此，可以看出兩者的總執(zhí)行成本基本一致。因此，在獲得生效裁判后的救濟和執(zhí)行程序中，仲裁和訴訟的貨幣成本趨于相等，當事人一般不會因為這些程序中的貨幣成本問題決定自己的選擇。

綜合上述，從貨幣成本來看，訴訟對爭議金額比較小、經(jīng)濟條件不佳的自然人比較有吸引力，這種設置回應了接近正義運動中“為貧困者提供法律援助”和“擴散利益保護”這兩次浪潮，而仲裁的優(yōu)勢則主要體現(xiàn)在“一裁終局”帶來的成本減少，其回應了接近正義運動中“糾紛處理與訴訟外的替代政策”這一浪潮。①關(guān)于接近正義運動的三次浪潮，參見[意] 莫諾·卡佩萊等：《福利國家與接近正義》，劉俊祥譯，法律出版社2000年版，序言。但從總體來看，仲裁的貨幣成本較訴訟低，對大多數(shù)當事人（尤其是大額爭議的商事公司）而言，仲裁的吸引力更大。

（二）時間成本

此處先對仲裁和訴訟的時間成本的計算方式作一點說明。第一，下文中所指的訴訟和仲裁的時間成本都不包括公告期間、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權(quán)異議的期間。從實際情況看，這些期間的長短在仲裁和訴訟中大致是相同的，例如，完全沒有理由認為仲裁中的鑒定會比訴訟更快。因此，此處假設無論當事人選擇仲裁還是訴訟，這些期間都為零，即不會因為這些期間造成糾紛解決遲延。其次，同樣的，此處還假設同一個案件在仲裁和訴訟中將適用同樣的程序，即在仲裁中適用普通程序的案件，在訴訟中也將適用普通程序，反之亦然，因為沒理由認為在訴訟中通過普通程序處理的案件，在仲裁中會適用簡易程序。再次，在當事人做出選擇前，其可以對各種程序所可能花費的時間進行預期，即估算預期時間成本；而在真正處理案件時，其花費的時間成本則為實際時間成本，因此下文將以典型的普通程序②《仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則示范文本》第四十一條和《民事訴訟法》第一百三十五條都規(guī)定，在案件出現(xiàn)特殊情況時，經(jīng)一定的批準程序可以延長仲裁期限或?qū)徖砥谙?。此處的“典型”，意指不考慮經(jīng)過批準程序延長仲裁期限或?qū)徖砥谙薜那闆r，即案件沒有經(jīng)過延長期限的程序這一極少出現(xiàn)的特例。為例分析仲裁和訴訟各自的預期時間成本和實際時間成本。在此之后，作為補充，再比較當事人獲得生效裁判后的其他程序中的時間成本。

1.預期時間成本

如前述，由于仲裁機構(gòu)的民間性質(zhì)，雖然1995年國務院辦公廳發(fā)布了《仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則示范文本》（以下簡稱《示范文本》），但這只是一個示范性文件，全國各地的仲裁委員會可以在此基礎上作些變通。然而，考察了重慶、廣州等地仲裁委員會的仲裁規(guī)則后發(fā)現(xiàn)，這些仲裁規(guī)則與國務院辦公廳發(fā)布的《示范文本》基本一致，并沒有作過多的修改，只是對《示范文本》中沒有規(guī)定的內(nèi)容進行了細化，因而此處將依據(jù)《示范文本》中的規(guī)定進行分析。根據(jù)《示范文本》第十條和第十七的規(guī)定，仲裁委員會應該在收到仲裁申請書之日起的5日內(nèi)作出是否受理的決定，之后，當事人應當自收到受理仲裁通知之日起的15日內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員，如果沒有在此期限內(nèi)作出約定，則由仲裁委員會主任指定。組成仲裁庭后，仲裁期限就開始起算。根據(jù)第四十一條的規(guī)定，仲裁庭應當在仲裁庭組成后4個月內(nèi)作出仲裁裁決。如果再加上仲裁裁決作出后的送達時間，從當事人申請仲裁到獲得生效裁判所需要的時間一般在5個月以內(nèi)。

此處再看看在訴訟中可以預期的、獲得生效裁判的時間成本。當事人起訴后，法院可以有一個審查起訴期限，如果成功立案，則此后影響當事人時間成本最重要的因素是《民事訴訟法》中關(guān)于審理期限（即從立案次日起至判決宣告、調(diào)解書送達之日止的期間）的規(guī)定。對于一個尚未作出選擇的當事人而言，其可以預期的、通過訴訟獲得生效裁判所需要的時間成本為：

訴訟的預期平均時間成本=審查起訴期限+一審審限+二審審限×二審發(fā)生率（即上訴率）。

由于本文所討論的案件以合同糾紛為典型，此處將采用概率統(tǒng)計的方法，計算出合同糾紛經(jīng)由訴訟獲得生效裁判所需要的預期時間成本。

依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十二條的規(guī)定，人民法院的審查起訴期限為7天。由于以下進行計算時將全部以月為單位，為使計算單位統(tǒng)一，此處將7天/30天，轉(zhuǎn)換為0.23個月。在最典型的情況下，一審普通程序應該在6個月內(nèi)審結(jié)，二審程序3個月結(jié)案，如上述，當事人預期的二審時間成本是與二審發(fā)生率（即上訴率）相關(guān)的，此處的二審發(fā)生率將依舊采用上述的合同糾紛上訴率，即10%。以此計算，通過訴訟獲得生效裁判所需要的預期平均時間成本為：0.23+6+3×10%=6.53，即約為6個半月。當然，這只是一個依據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出的平均數(shù)，實踐中，如果當事人經(jīng)由一審普通程序即獲得了生效裁判，其花費的時間應當在6個月加7天以內(nèi)；而如果當事人隨后又經(jīng)歷了二審，則應該在9個月加7天以內(nèi)。但是，對于尚未進入訴訟程序的當事人來說，6個半月的時間是一個可以預期的平均數(shù)，即選擇訴訟后可以預期的一般時間成本。

很明顯，同樣是普通程序，當事人在仲裁中可以預期的時間成本比訴訟少1個多月，仲裁的時間成本比訴訟小，其中最主要的原因依舊是訴訟二審風險帶來預期成本增加，造成訴訟的預期時間成本增大。

2.實際時間成本

上述計算方式是以仲裁期限和審理期限為依據(jù)的，兩者都是仲裁規(guī)則和訴訟法中規(guī)定的辦案人員應當結(jié)案的“最遲期限”。如果裁判者不遵守這些期限的規(guī)定，也可能出現(xiàn)違反常規(guī)的超期現(xiàn)象。但實踐中的仲裁很少出現(xiàn)超越仲裁期限的情況。對法院而言，由于近年來媒體的曝光和政府的重視，相應的監(jiān)督和責任機制正在不斷完善，如最高人民法院制定并發(fā)布的《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》建立了執(zhí)行案件審理期限的監(jiān)督、檢查程序，并將案件超審限納入《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》規(guī)定的處分范圍，這也使超審限的訴訟案件大量減少。根據(jù)官方統(tǒng)計，1998年至2003年，全國各級法院審限內(nèi)的結(jié)案率已達到97.9%。①《最高人民法院工作報告——2003年3月11日在第十屆全國人民代表大會第一次會議上》，載http://www. court.gov.cn/work/200303280001.htm。最后訪問日期：2005年9月28日。因此，實踐中，無論是仲裁機構(gòu)還是法院都很少會超過上文所述的“最遲期限”。但是，從筆者在仲裁委員會和法院的親身體會看，由于兩者辦案人員的具體情況不同，仲裁的時間成本遠遠低于訴訟。②筆者曾親身參與過的兩起相似的工程欠款糾紛。這兩個糾紛案情相近，都是因為在工程結(jié)算階段發(fā)包方和承包方對結(jié)算方式有爭議而引起的。

與法官相比，仲裁員基本都是兼職的，在仲裁員的身份之外同時擔任著其他職務，用于案件處理的時間和精力十分有限，因此他們更傾向于在短時間內(nèi)對案件作集中統(tǒng)一的解決（從這一點看，仲裁可以更好的體現(xiàn)直接言詞原則），一般不會等到案件快到期才處理。而在許多已經(jīng)設立了仲裁委員會的當?shù)厝嗣穹ㄔ海?/p>

案例1：2004年2月3日，四川某建設有限責任公司向C市仲裁委員會提出仲裁申請，被申請人為成都某產(chǎn)業(yè)股份有限公司。仲裁委員會收到申請后，迅速受理了此案并組成仲裁庭，于2004年3月11日和12日進行了集中審理。2004年4月7日，仲裁庭作出仲裁裁決，第二天雙方當事人都收到了生效的裁決。從申請人提出申請到收到生效的仲裁裁決，整個案件僅經(jīng)歷了兩個月時間。

案例2：2003年6月13日，天津某建設工程公司向C市仲裁委員會所在地的中級人民法院提起訴訟，起訴該市某房地產(chǎn)開發(fā)公司。法院雖然在法定期限內(nèi)立案，但卻一直沒有開庭審理。2003年9月25日，法院終于進行了第一次開庭審理，但由于辦案法官當天上午還要開另外一個庭，庭審僅進行了1個半小時，在原告出示了部分證據(jù)后就草草結(jié)束，法官宣布下次開庭時間另行通知。11月24日，由于已臨近該案的法定結(jié)案日期，法院組織了第二次庭審。因第一次開庭和第二次開庭的時間間隔已有兩個月，承辦法官對案情的記憶已不太清晰，于是，其在庭上對第一次開庭時雙方當事人已陳述過的相關(guān)事實又進行了詢問。這次開庭使法官意識到案情復雜，必須集中時間審理，于是在12月4日和5日，法院又組織了歷時兩天的第三次庭審。最后，法院在12月11日向雙方當事人送達了判決書，整個案件的處理經(jīng)歷了6個月時間。因該案爭議金額較大，根據(jù)最高人民法院的司法解釋屬“重大案件”，所以由該市中級人民法院管轄，而不是由基層人民法院管轄。由于近年來民商事案件激增，民事法官每年的人均結(jié)案數(shù)很多都在200件以上，①就筆者的了解，C市J區(qū)民一庭全體法官2004年上半年的平均結(jié)案數(shù)就已經(jīng)超過了120件。而據(jù)G市中級人民法院民四庭的法官介紹，2004年該庭的法官只有在全年結(jié)案數(shù)超過200件的情形下才能保證所經(jīng)辦的案件沒有一件超審限。法院案件堆積如山、不堪重負的狀況可見一斑。因此法官只能“就著審限辦案”，也就是先行處理快到期的案件，對尚未接近法定審限的案件則暫時擱置，這使得很多案件的結(jié)案日期雖然沒有超審限，卻離法定期限很近。另一方面，不僅仲裁中的許多時限、裁決期限都較訴訟短（如仲裁中審查申請的期限為5天，訴訟中審查起訴的期限為7天），而且仲裁庭可以在當事人同意的基礎上靈活處分一些程序（如經(jīng)當事人協(xié)商一致，仲裁庭可以在裁決書中不寫明爭議事實和裁決理由），不一定要像訴訟那樣嚴格遵守程序法的規(guī)定，這樣往往能縮短仲裁的時間。因此，仲裁的實際時間成本要比上述5個月的預期時間成本更短。而訴訟的實際時間成本則與預期基本一致，而且由于二審風險的存在，有時實際發(fā)生的時間成本還要比預期的更長。

3.獲得生效裁判后的其他程序中的時間成本

再來比較申請撤銷仲裁裁決程序和審判監(jiān)督程序這兩個相類似的糾錯程序中的時間成本。仲裁中，依據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》第五十九條、第六十條的規(guī)定，當事人應當在收到裁決書之日起的六個月內(nèi)提出撤銷仲裁裁決的申請，人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。從這幾個規(guī)定看，當事人在仲裁裁決生效后的糾錯程序中所花費的時間成本相對較少。而在訴訟中，根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十二條的規(guī)定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。在當事人提出再審申請后，法律雖沒有規(guī)定復查案件的審查期限，但在司法實踐中，各地法院根據(jù)自身的實際情況均做出了規(guī)定，有的規(guī)定審限為六個月，有的規(guī)定審限為三個月等。②孫寶林：“構(gòu)建民事再審立案審查程序的思考”，載《河北法學》2004年第9期，第98頁。如果法院裁定再審，法律對再審期限也沒有明文規(guī)定，實踐中有的法院規(guī)定，無論再審是按一審還是二審程序?qū)徖?，審限均為六個月，有的則干脆留白。③盡管早在1987年最高人民法院就發(fā)布過《關(guān)于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》，但地方法院發(fā)布司法解釋的現(xiàn)象并沒有得到遏制，尤其是各省高級人民法院往往會對本省范圍的法院發(fā)布內(nèi)部“司法解釋”，這種解釋不能在裁判文書中引用，但在裁判案件時卻起到實質(zhì)性作用。參見賀日開：“司法解釋權(quán)能的復位與憲法的實施”，載《中國法學》2004年第3期。由于《民事訴訟法》對審判監(jiān)督程序的審限沒有規(guī)定，各地依自身情況對審限作了各種各樣變通性的司法解釋，也有的地方干脆認為再審沒有審限限制。在再審期限沒有規(guī)定的場合，如果當事人在一開始選擇了訴訟，其在裁判生效后通過審判監(jiān)督程序糾錯所付出的時間成本將是一個“無底洞”。當事人選擇訴訟后只能盡量避免再審，否則將承擔無法估算的時間成本。即使法院內(nèi)部對再審期限作了規(guī)定，從上述情況看，訴訟糾錯程序的時間成本也遠大于仲裁。此外，在執(zhí)行程序方面，除了不予執(zhí)行仲裁裁決這一點外，仲裁裁決和訴訟裁判的執(zhí)行程序基本都是適用《民事訴訟法》第三編的規(guī)定，時間成本大體相當。因此，從總體上看，獲得生效裁判后如果當事人還想通過其他程序?qū)崿F(xiàn)糾紛的最終解決，仲裁的時間成本遠遠小于訴訟。

將上述各個程序所花費的時間成本相加，可以得到當事人在仲裁和訴訟中各自所花費的時間成本。無論從當事人預期的時間成本還是實際的時間成本來看，仲裁都具有訴訟所無法比擬的優(yōu)勢。而且，如果獲得生效判決后當事人想通過其他程序獲得救濟，仲裁的時間成本也遠低于訴訟。現(xiàn)代社會的生活節(jié)奏不斷加快，人財物的流動速度都是以往任何時代所不能相比的，當事人（尤其是商事活動的當事人）對時間成本的重視程度會不斷提高，因而仲裁的及時性優(yōu)勢將得到更多當事人的青睞。

三、總顧客價值

無論仲裁還是訴訟，其向當事人提供的均為解決糾紛、生產(chǎn)正義的一種服務，總顧客價值就蘊涵在這種服務之中。如果某一解紛服務能帶來足夠大的總顧客價值，當事人甚至可能不計較總顧客成本上的巨大支出，而選擇能給自己帶來更大服務價值的解紛方式。雖然仲裁和訴訟服務所體現(xiàn)的總顧客價值包涵著許多層次，但能夠滿足當事人解決糾紛需求的價值才是最重要的，具體包括程序公正、實體公正和效益這三個價值。其中，效益價值反映的是成本和收益之間的函數(shù)比值關(guān)系。成本在總顧客成本部分已經(jīng)有了較詳細的討論，而收益則主要體現(xiàn)在程序公正和實體公正這兩個價值中，因此，下面僅圍繞程序公正和實體公正這兩個價值作點探討。

（一） 程序公正價值① 在我國，由于學者和實務界普遍使用“程序公正”一詞來指稱程序正義，所以本文除另有說明外也使用“程序公正”一詞。

從程序法的角度看，正義可以通過具體的程序規(guī)則和制度設計體現(xiàn)出來。近代以后，“自然正義”逐步成為處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準。①龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第126頁。根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，“自然正義”包括以下兩項具體內(nèi)容：第一，任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；第二，任何一方的訴詞都要被聽?。╫udi alteram partem）。②[英] 戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第628頁。引申可知，上述第一項是對裁判者中立性的要求，而第二項則是對雙方當事人的平等性保障。從程序上看，仲裁基本上具有與訴訟相同的結(jié)構(gòu)，③[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟（增補本）》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第402頁。兩者所展現(xiàn)的都是一種雙方當事人平等對抗與協(xié)商、中立第三方對糾紛進行裁判的基本結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，程序公正價值同樣可以從上述兩個最基本的方面體現(xiàn)出來。下面圍繞這兩項最低標準比較仲裁和訴訟的程序公正價值。

1.裁判者中立

由于仲裁一裁終局，不能上訴，因此，相對于訴訟而言，仲裁對中立性的要求更高。為保證仲裁員的中立性，我國《仲裁法》第十三條對仲裁員資格規(guī)定了比較高的專業(yè)條件，如仲裁委員會所聘任的仲裁員或者應當具備八年以上的法律解紛經(jīng)驗，或者應當具有法律方面的高級職稱。這一規(guī)定的立法目的是通過對仲裁員提出較高的專業(yè)性要求使之獲得裁判權(quán)威，并達到令當事人信服的中立性。此外，《仲裁法》第三十四至三十八條還對仲裁員的回避和披露義務作了規(guī)定，如規(guī)定仲裁員回避的范圍、當事人提出回避申請的程序、回避決定的作出及其后果等等。而各地的仲裁機構(gòu)為了保障仲裁員的中立性，也制定了《仲裁規(guī)則》和《仲裁員守則》，明確回避和披露義務，并規(guī)定仲裁員違反中立義務的相關(guān)后果。

然而，我國仲裁制度中對仲裁員中立性的保障遠遠達不到實際需要。首先，《仲裁法》第十三條對仲裁員道德條件的規(guī)定只有四個字——“公道正派”，這一規(guī)定過于粗疏，形同虛設。其次，在回避問題上，第三十四條所規(guī)定的回避范圍顯然過于彈性，仲裁員是否應主動披露、是向仲裁委員會還是向當事人披露等等也語焉不詳。再次，雖然《仲裁法》規(guī)定仲裁員違反中立義務時應當依法承擔法律責任，仲裁委員會應當將其除名等等，但法律上并沒有落實具體的操作措施，而且仲裁機構(gòu)的相關(guān)責任在《仲裁法》中只字未提，《仲裁法》對仲裁責任的規(guī)定是十分不明確的。從外部監(jiān)督來看，相對于訴訟，仲裁的秘密性原則使得外界難以對仲裁員的中立性實施有效監(jiān)督，而且在我國“重實體輕程序”的背景下，這種監(jiān)督容易從程序監(jiān)督變成實體監(jiān)督，從而破壞仲裁的獨立性，所以操作起來也很困難。

實際上，當前實質(zhì)支撐仲裁員保持中立的，只有因牽涉到自身利益而由仲裁員實施的自律行為。與法院不同，仲裁機構(gòu)和仲裁員完全靠當事人所交納的仲裁費用維持正常運作，如果當事人在本次仲裁中對仲裁員的中立性產(chǎn)生懷疑，則以后發(fā)生糾紛時就不會再選擇仲裁。另外，由于仲裁的啟動以雙方當事人協(xié)商一致為前提，因此，在雙方就糾紛解決機制進行磋商時，如果一方當事人在先前的仲裁中對仲裁員的中立性產(chǎn)生懷疑，那么其不僅不會再次選擇仲裁，而且還可能說服對方在其他糾紛中也不要選擇仲裁，從而不僅導致仲裁程序無法啟動，而且這種“仲裁中立懷疑理念”會“一傳十，十傳百”，擴散到相關(guān)群體中。久而久之，仲裁員將遇到信任危機，不僅無案可收，而且在仲裁之外的其他實務工作中處處碰壁。這種情況迫使仲裁員必須自覺保持中立性，獲取當事人的信任，避免裁判不公產(chǎn)生的惡性連鎖反應，至少維護自身利益不受損失。但是，這種良性循環(huán)是建立在完善的市場機制下的，只有當市場在資源配置中能夠起到基礎性作用、各個市場環(huán)節(jié)發(fā)育比較成熟時，上述情形才會出現(xiàn)。就我國目前的情況看，仲裁服務市場僅初具雛形，真正的競爭局面還未形成，離實現(xiàn)仲裁員市場的“優(yōu)勝劣汰”也有一定距離；①參見胡大偉：“積極培育、完善和發(fā)展我國仲裁服務市場——《中華人民共和國仲裁法》構(gòu)建的仲裁服務市場研究”，載《仲裁文集（第1輯）》，法律出版社2005年版，第119-123頁。而且，我國的誠信觀念還不是完全建立在市場經(jīng)濟之上的，即不是以契約為媒介，而是部分以小農(nóng)經(jīng)濟和熟人社會為基礎的，②參見楊峰：“試論我國誠實信用原則的道德基礎——從身份到契約的轉(zhuǎn)變”，載《河北法學》2005年第4期，第16-19頁。這些都阻礙了上述效應的正常發(fā)揮，仲裁員的自律行為也因此大打折扣。從這幾年仲裁的發(fā)展情況看，經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，如沿海城市、省會城市等地的仲裁委員會發(fā)展速度比較快，案件數(shù)量逐年攀升，其中部分原因是上述良性循環(huán)發(fā)揮作用、仲裁員嚴格自律的結(jié)果；而中小城市、經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的仲裁委員會，由于市場還不甚發(fā)達，上述效應還沒有完全發(fā)揮作用，有些仲裁員“做一天和尚撞一天鐘”，仲裁工作的開展也就比較艱難。①在全國已成立的仲裁委員會中，還有45%的仲裁委員會處于維持運作的初級階段，這些仲裁委員會多分布在中小城市（人口幾十萬）及經(jīng)濟欠發(fā)達的邊窮地區(qū)。參見劉銘英：“關(guān)于中小城市如何推行仲裁制度的思考”，載《仲裁文集（第1輯）》，法律出版社2005年版，第163-167頁。從總體制度上看，當前我國仲裁中對仲裁員中立性的保障極不充分，這是對仲裁價值的極大損害，阻礙了當事人將選擇仲裁的意愿付諸實踐。

在訴訟中，以《民事訴訟法》為核心的法律及司法解釋群對審判人員的中立性也作了相應要求，如《人民法院組織法》第十六條和《民事訴訟法》總則第四章規(guī)定了回避的范圍、申請回避的程序、回避決定的作出和復議程序，《法官法》規(guī)定了法官的中立義務及違反中立義務的相應后果，《法官職業(yè)道德基本準則》更是將“保障司法公正”、“保持清正廉潔”等作為法官最基本的職業(yè)道德準則。最高人民法院和各級人民法院也通過各種途徑讓法官參加職業(yè)培訓，提升法官的職業(yè)道德素質(zhì)。然而，與仲裁的情況相似，這些規(guī)定和措施也未能發(fā)揮實際作用，制度上的規(guī)定或者不夠具體，或者未能執(zhí)行，各種培訓更有形無形地成了法官休假旅游的借口，實際效果有限。

但是，與仲裁中由于規(guī)定不嚴導致仲裁員中立性保障不足不同，在訴訟中，影響法官中立的因素居多都是體制性的，如司法中的群眾路線，法院管理的行政化、官僚化，傳媒的不當干預等。不過，此處必須強調(diào)的是，這些因素也可能在影響法官中立的同時促使法官保持中立。如由于訴訟以公開審判為原則，媒體對法官中立問題頻頻曝光，可能在輿論上使法官產(chǎn)生避免偏袒、保持中立的自覺行為。當前促使法官保持中立的因素中，起實質(zhì)作用的是那些法院內(nèi)部的行政化考評規(guī)則?，F(xiàn)在，基本上所有的法院內(nèi)部都有相應的考評機制，以作為法院行政化一個不可或缺的內(nèi)容。這種考評將法官的辦案數(shù)量和質(zhì)量進行量化，以對法官的“政績”進行評定，而評定結(jié)果將決定法官的月獎金、季度獎、年終獎直至職稱升降。作為對辦案質(zhì)量的要求，基本上每個基層人民法院都會規(guī)定法官所辦的案件不能超過一定的二審改判和發(fā)回重審比率，而二審法院則要求不能超過一定的再審改判和發(fā)回重審比率，超過這些比率將直接影響法官的經(jīng)濟收入和仕途。顯然，大多數(shù)情況下，只有當事人認為案件未得到公正處理才會不停地上訴、申訴，而且上訴和再審的結(jié)果也能在一定程度上反映原審法官的辦案質(zhì)量。雖然這種做法可能因過度強調(diào)主審法官的個人利益而破壞合議制度，但從“理性經(jīng)濟人”的角度看，將法官的辦案質(zhì)量與其利益掛鉤，能促使法官保持中立，兢兢業(yè)業(yè)的辦好每個案子，避免當事人因法官偏袒“往上告”。從最高人民法院推廣主審法官制以來，基本上各級法院都建立了相似的考評規(guī)則。盡管規(guī)則本身的正當性尚成疑問，但這些規(guī)則無形中逼迫著法官恪守中立原則，在保持裁判中立方面起到實質(zhì)作用。

中立性是現(xiàn)代程序的基本原則，是“程序的基礎”。①季衛(wèi)東：“程序比較論”，載《比較法研究》1993年第1期。對當事人來說，中立性是確保糾紛得到妥善解決的最基本條件。然而，目前仲裁和訴訟中對裁判者的中立性保障卻都存在著許多缺陷。如前所述，由于仲裁員的中立性和市場發(fā)育程度相關(guān)，而許多地區(qū)的仲裁市場尚處發(fā)展的初期，所以仲裁員的中立性在很多情況下都很難落實。而在法院體制中，盡管對法官的中立性保障也做得很不到位，但由于所有法院基本上都建立了相應的考評機制，這種機制能對法官的中立性產(chǎn)生真正約束，因此，法官中立性的落實情況會比仲裁更好。對于尚未作出選擇的當事人來說，訴訟可預期的中立性價值要比仲裁高。

2.雙方當事人平等

對雙方當事人的平等性保障包含兩個方面的內(nèi)容：一是“靜態(tài)的平等性”，即賦予雙方當事人平等的程序權(quán)利；二是“動態(tài)的平等性”，即在裁判過程中給予雙方當事人平等的參與機會。②參見楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟出版社1998年版，第22頁；樊崇義主編：《訴訟原理》，法律出版社2003年版，第172頁。

靜態(tài)的平等性涉及兩個因素，一是當事人所擁有的具體程序權(quán)利的種類，二是雙方所擁有的程序權(quán)利是否平等。由于仲裁自始至終貫徹當事人意思自治原則，雙方當事人所享有的程序權(quán)利的范圍要比訴訟大很多。他們不僅有權(quán)選擇仲裁，還有權(quán)選擇具體的仲裁機構(gòu)、仲裁地點、仲裁員、仲裁規(guī)則，而且還可以對仲裁協(xié)議的效力提出異議。另外，根據(jù)《仲裁法》第五十六條的規(guī)定，如果當事人認為仲裁裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經(jīng)裁決但在裁決書中有遺漏的事項，當事人還可以申請補正。這些權(quán)利都是訴訟當事人所不享有的，而且仲裁的雙方當事人都平等地享有這些程序權(quán)利。而在訴訟中，雙方當事人所享有的程序權(quán)利的種類則沒有仲裁多。如合同糾紛中，雖然訴訟當事人可以通過協(xié)議管轄挑選具體的管轄法院、訴訟地點，卻無法選擇具體的經(jīng)辦法官，也無法規(guī)避民事訴訟規(guī)則。不過，雖然訴訟當事人擁有的程序權(quán)利較少，但雙方也平等地享有這些程序權(quán)利。換言之，雖然仲裁當事人擁有的具體程序權(quán)利的種類更多，但從“把雙方置于對等的地位”①王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學出版社2002年版，第74頁。這一點看，仲裁和訴訟都賦予了雙方當事人平等的程序權(quán)利，兩者都能使雙方處于“武器對等”的狀態(tài)，并沒有偏向一方而忽視另一方，因此，單從靜態(tài)的平等性看，很難斷定兩者中哪一個能提供更好的平等性保障。

本文認為，僅僅從紙面上賦予雙方當事人同樣的權(quán)利是不夠的，對雙方當事人進行平等性保障的重點應放在動態(tài)的平等性上。當事人參與程序的能力會受到各種因素的影響，如社會背景、文化程度、經(jīng)濟能力等等，從而使雙方的抗辯力量發(fā)生失衡。這就要求設計解紛機制時要盡量消除這種不平衡現(xiàn)象，在裁判過程中給予雙方當事人平等的參與機會。

由于仲裁當事人享有的程序權(quán)利的種類和范圍要比訴訟多得多，如果雙方當事人力量對比不平衡，這些“重裝備”的程序權(quán)利在仲裁的運行過程中就會發(fā)生異化，可能造成的失衡會比訴訟嚴重得多，導致“強者更強，弱者更弱”。而在矯正雙方當事人力量失衡這一點上，仲裁所起的作用是相對有限的。雖然一些仲裁規(guī)則也規(guī)定了一些對抗辯力量不均衡導致的不公正進行補救的措施，但這些措施不僅數(shù)量太少，不成體系，而且由于仲裁本身的自由度，極有可能被一方當事人通過挑選其他的仲裁規(guī)則所規(guī)避。②如根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2005版）第四十六條的規(guī)定，仲裁員可以通過在裁決書中給予受害一方合理補償來制止另一方濫用程序權(quán)利的行為。但是，當事人可以選擇不適用上述仲裁規(guī)則，來避免受這一規(guī)定的約束。最典型的情況是，在雙方當事人磋商仲裁的相關(guān)內(nèi)容時，力量較強的一方出于“自利”的考慮往往會挑選對自己更為有利的因素，規(guī)避不利因素（如選擇更有利的仲裁機構(gòu)），而力量較弱的一方則無法及時作出反饋，從而使合意結(jié)果更多體現(xiàn)強勢方的利益。

從總體上看，仲裁制度存在“阿基利腳跟”。③在古希臘神話中，阿基利出生之后被其母倒提著在冥河中浸過，除未浸到水的腳跟外，渾身刀槍不入，遺憾的是，他也有致命的弱點，那就是未浸到水的腳跟。參見左衛(wèi)民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年版，第224頁?！绑w現(xiàn)當事人意思自治是仲裁制度的首要原則，意思自治是仲裁活動的靈魂，應該貫穿于仲裁的全過程。”④毛利奇：“仲裁與當事人意思自治”，載《法學雜志》1996年第4期，第31頁。仲裁秉承契約自由精神，在給予當事人充分程序選擇權(quán)利的同時，要求其自行承擔選擇后所產(chǎn)生的各種后果。除非出現(xiàn)重大誤解、顯示公平、欺詐脅迫等例外情況，一般只要雙方當事人意思表示真實，仲裁就不會干涉當事人對仲裁程序的協(xié)商結(jié)果，破壞仲裁的基礎。正因如此，對雙方抗辯失衡可能造成的不公，在仲裁本身的框架內(nèi)是很難調(diào)整的。即使在仲裁框架之外，國家對仲裁雙方力量失衡所能進行的干預（如對仲裁協(xié)議效力的審查判斷、對仲裁裁決的司法監(jiān)督）也是十分有限的，除非有比較明顯的瑕疵，否則仲裁協(xié)議和仲裁裁決的效力也不會受到質(zhì)疑。而且，目前學界普遍認為我國現(xiàn)行《仲裁法》中國家對仲裁的干預過多，必須修改（這也是國際趨勢），①如對仲裁裁決的過度監(jiān)督，造成實質(zhì)上的“第二審”等等。參見宋朝武、張曉霞：“論仲裁制度中的意思自治原則”，載《探索與爭鳴·仲裁研究第三輯》，第28-30頁。未來《仲裁法》所規(guī)定的國家干預將更少，這勢必造成對雙方當事人的平等性保障進一步削弱。總之，如果仲裁的雙方當事人不是處于實質(zhì)的平等地位，仲裁中的諸多程序權(quán)利將難以得到平等保障。

而訴訟對當事人的平等性保障則相對更加到位。首先，訴訟程序由一方當事人起訴而開啟，而不是由雙方協(xié)商一致啟動，不存在類似于仲裁中因干預合意結(jié)果而可能破壞仲裁基礎的情況，作為國家立法，訴訟程序具有強制性，因而強勢方無法通過挑選有利因素（如仲裁規(guī)則）實現(xiàn)規(guī)避。美國學者認為，訴訟外糾紛解決與訴訟解決糾紛形態(tài)的不同在于，在訴訟外糾紛解決過程中，當事人可以控制糾紛的解決過程，而在訴訟中，這種自由和自主性在很大程度上將被法院剝奪。②參見[法] 福郎克·E·A·桑達：《法院內(nèi)外的糾紛解決》，宮永文雄譯，《法政研究》第62卷第2號，第91-92頁。轉(zhuǎn)引自[日] 棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學社2000年版，第78頁。筆者認為，雖然訴訟給予當事人的程序選擇權(quán)利較少，但同時也避免了當事人協(xié)商選擇時可能產(chǎn)生的不公，這種由法律直接作出規(guī)定的方式對弱勢方較為有利。其次，訴訟制度框架內(nèi)還專門設計了許多保護弱勢群體的規(guī)則，如允許口頭起訴、案件費用免交、先予執(zhí)行等等，這些規(guī)則可以實實在在的提高弱勢方的對抗能力，而仲裁中則不存在也不可能存在類似的規(guī)則。例如，當事人申請仲裁時必須有書面的仲裁申請書，不可能口頭申請仲裁；基于維持日常開支的需要，仲裁機構(gòu)不可能免除當事人的案件費用；仲裁裁決的強制執(zhí)行依賴于法院，所以也不存在未經(jīng)仲裁先予執(zhí)行的可能性等等。再次，在訴訟中，法官可以通過對弱勢方進行適當?shù)囊龑?，如告知當事人有關(guān)舉證的權(quán)利、啟發(fā)當事人補充和提供證據(jù)、告知當事人可以變更訴訟請求等等，輔助弱勢方更好地與強勢方對抗，有效確保雙方當事人享有平等的參與機會。①長期以來，我國的民事訴訟均奉行超職權(quán)主義模式，法官在訴訟過程中擁有絕對權(quán)利，但隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和審判方式的改革，法官的訴訟指揮權(quán)正在逐步弱化。盡管目前學界對我國民事訴訟模式的未來走向仍存在許多爭議，但筆者認為適當保留法官的訴訟指揮權(quán)是十分必要的，尤其應當規(guī)定釋明權(quán)。正文所列的內(nèi)容基本上都是法官釋明權(quán)的范圍，這些應當是法官可以行使的基本權(quán)力。關(guān)于釋明權(quán)的問題，參見張曉薇：“論法官釋明權(quán)”，載《新疆大學學報（哲學·人文社會科學版）》2005年第1期，第44-47頁。而仲裁中，這些內(nèi)容基本上是由雙方當事人約定或者是由仲裁規(guī)則所決定的。在當事人約定的場合，合意結(jié)果可能不利于弱勢方；而在由仲裁規(guī)則決定的情況下，仲裁機構(gòu)向當事人送達仲裁規(guī)則后即推定當事人熟知仲裁規(guī)則中的相關(guān)內(nèi)容。而且，在仲裁員看來，當事人為了降低風險，如不能很好的利用仲裁，一般不會選擇仲裁，即選擇仲裁的當事人被推定為熟知仲裁程序。作為雙方協(xié)商的產(chǎn)物，仲裁程序主要應當由當事人來推動，而不是由仲裁員來引導，因而仲裁員在仲裁的進行過程中一般不會再對弱勢方作進一步引導。

總之，盡管仲裁當事人擁有更多靜態(tài)的程序權(quán)利，但是，在雙方當事人力量對比不平衡的情形下，訴訟可以更好的矯正抗辯失衡，為當事人提供更好的動態(tài)平等性保障。因此，如果當事人對程序權(quán)利有較強的掌控能力，其可能傾向于選擇仲裁，否則，訴訟將是當事人（尤其是弱勢方）的更好選擇。

毫無疑問，作為解紛方式，仲裁和訴訟本質(zhì)上都是一種程序，因而程序公正價值均為這兩者的內(nèi)在價值之一。從當事人的角度看，選擇解紛方式之初，最終裁判結(jié)果是不明確的，如果某種解紛方式本身在程序上更為公正，則不僅獲得公正裁判結(jié)果的機會大大增加，而且程序上的公正性能使這種解紛方式的過程本身顯得更加合理，滿足當事人“合理解決糾紛”的需求，尤其是在案件事實無法查清的情況下，程序公正是使裁判結(jié)果獲得正當性的重要方式。因而，對當事人而言，總顧客價值中的程序公正價值是居于首位的。從上述討論可以發(fā)現(xiàn)，在保障裁判者的中立性方面，訴訟做得更好；而在維持雙方當事人的平等性上，如果雙方力量對比不平衡，訴訟可以為弱勢方提供更好的保障。因此，在當事人（尤其是弱勢方）看來，訴訟所體現(xiàn)的程序公正價值更大，吸引力更強，挑選訴訟的意愿更強。

（二） 實體公正價值

當事人通過解紛程序所要達到的理想境界即是公正的裁判結(jié)果，而公正的裁判結(jié)果即意味著實體公正。在我國“重實體，輕程序”的社會背景下，實體公正的實現(xiàn)有時可以抵消當事人因程序公正保障不足產(chǎn)生的不滿情緒，使之感受到較滿意的服務價值，因此實體公正也具有極其重要的價值。在訴訟法理論中，實體公正價值主要體現(xiàn)在事實認定真實和法律適用正確兩方面，二者構(gòu)成了實體公正的標準。①參見樊崇義主編：《訴訟原理》，法律出版社2003年版，第178頁。而在當事人看來，解紛過程中實體公正價值的直接展示也在于真實地再現(xiàn)爭執(zhí)事實和合理地適用實體規(guī)則。以下將從這兩個方面進行分析。

1.事實認定

當事人參與解紛程序，目的之一是使爭執(zhí)的事實得到再現(xiàn)和固定。仲裁和訴訟對爭執(zhí)事實的展示主要都是圍繞當事人和裁判者的證據(jù)活動來完成的。但是，由于兩者在證據(jù)規(guī)則繁簡程度上的差異，通過這兩種程序所固定的“事實”與客觀真實的相符程度也有所不同。一般來說，庭審是查明爭執(zhí)事實的核心程序，當事人舉證、裁判者調(diào)查取證等所收集到的證據(jù)都必須在庭審時經(jīng)過各方討論并加以固定，從而最終認定爭執(zhí)事實。但是，由于《仲裁法》沒有涉及舉證時限的問題，實踐中的仲裁庭審淪為形式，而且經(jīng)當事人協(xié)商一致，仲裁也可以實行書面審理，仲裁庭審并不是必不可少的；而傳統(tǒng)的民事審判方式中，糾紛的實際解決不一定發(fā)生在庭審中，庭審不是居于審判的核心位置，“先定后審”、“庭審形式化”等詞匯已充分表達了訴訟庭審的尷尬地位。②吳澤勇：《論我國民事訴訟庭審程序的正當化建構(gòu)》，載因此，此處只能主要圍繞當事人和裁判者的其他證據(jù)活動展開論述。

仲裁中，在當事人的證據(jù)活動方面，現(xiàn)行《仲裁法》第四十三條第一款規(guī)定：“當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)?！钡@一條僅強調(diào)了“誰主張，誰舉證”原則，并沒有實際解決當事人舉證責任的分擔問題。各地仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則多數(shù)也沒有對當事人的舉證責任做細致規(guī)定，有少數(shù)機構(gòu)則照搬了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等民事訴訟規(guī)則中的少數(shù)條款，但也沒有民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則那么詳盡。這樣一來，仲裁制度關(guān)于當事人證據(jù)活動的規(guī)定基本上就只有“誰主張，誰舉證”這一高度概括的原則及其他零星規(guī)則。而如前所述，仲裁對雙方當事人的平等性保障較弱，在雙方舉證能力不平衡的情形下，通過仲裁程序固定的證據(jù)將更有利于強勢方，相應的，所認定的“事實”也將有利于強勢方。其

http://law-thinker.com/show.asp?id=2307。最后訪問日期：2006年3月27日。次，《仲裁法》沒有涉及舉證時限和證據(jù)交換的問題，對當事人逾期舉證是否承擔證據(jù)失效的法律后果也沒有作任何規(guī)定。而我國法院對仲裁裁決進行的是實體審查①姚遠：“論法院對民商事仲裁的制約”，載《政治與法律》2005年第1期，第139-140頁。，尤其是事實認定方面進行的是實體審查，這將造成仲裁庭因擔心法院通過采納逾期證據(jù)推翻仲裁裁決而不斷的讓逾期證據(jù)進入仲裁程序中，從而使通過仲裁所展示的“事實”隨著證據(jù)的不斷變化而變化，不利于實現(xiàn)當事人固定爭執(zhí)事實的愿望。

而在裁判者的證據(jù)活動方面，《仲裁法》第四十三條第二款規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！边@也只是一條彈性極大的自由裁量權(quán)規(guī)范，因為法律并沒有明確在哪些情況下的證據(jù)是屬于仲裁庭必須收集的。而且，無論在理論上還是實踐中，仲裁庭自行取證只是仲裁庭的一項自由裁量權(quán)，而不是仲裁庭的義務，“仲裁當事人的舉證責任在仲裁程序中始終居于首要地位”。②張建華：《仲裁新論》，中國法制出版社2002年版，第212頁。再者，由于仲裁機構(gòu)的民間性質(zhì)，仲裁庭自行調(diào)查取證的權(quán)限往往受到極大的約束，當事人以外的其他單位和個人沒有協(xié)助仲裁庭進行調(diào)查取證的義務，拒絕作證更不會有相應的法律后果，現(xiàn)行立法也沒有涉及法院應仲裁庭的請求協(xié)助取證的問題。這樣，仲裁庭在查明事實方面所能起到的作用就很小。在仲裁庭認證的問題上，目前也沒有詳細的規(guī)則可以遵循，實踐中主要依靠仲裁庭的自由裁量權(quán)去解決，規(guī)則的穩(wěn)定性較差?？梢?，仲裁制度對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定較為簡單，通過仲裁程序所發(fā)現(xiàn)的“事實”可能會比較不穩(wěn)定，與客觀真實的差距也可能因此變得比較大。

而在訴訟中，《民事訴訟法》第六章對證據(jù)的相關(guān)問題作了框架性規(guī)定。此外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對當事人和法院的證據(jù)活動也作了比較詳盡的規(guī)定，其中不僅規(guī)定了當事人舉證責任的含義、舉證責任的分擔、司法認知、自認規(guī)則、舉證時限、證據(jù)交換、逾期提供證據(jù)的法律后果，還規(guī)定了法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)和依當事人申請調(diào)查收集證據(jù)的范圍和程序、鑒定的相關(guān)問題、質(zhì)證和認證規(guī)則等等。雖然這些規(guī)定仍存在許多問題③參見丁巧仁主編：《民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版。，但與仲裁相比，這些規(guī)定至少可以使解紛過程中的許多證據(jù)規(guī)則有章可循，使訴訟中發(fā)現(xiàn)的“事實”做到相對穩(wěn)定。其次，根據(jù)《民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，當事人以外的其他單位和個人有協(xié)助人民法院進行調(diào)查取證的義務。對拒絕或者妨害法院調(diào)查取證的單位和個人，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第十章的規(guī)定采取強制措施。這些規(guī)定大大強化了裁判者的調(diào)查取證權(quán)，可以使法院在查明事實中起到更大的作用。再次，從我國《仲裁法》的現(xiàn)行規(guī)定看，當事人只能在仲裁程序開始后提出證據(jù)保全申請，而《民事訴訟法》第九章所規(guī)定的證據(jù)保全制度則包括了訴訟程序開始前和訴訟程序開始后的證據(jù)保全兩種類型。訴訟程序開始前的證據(jù)保全可以防止證據(jù)滅失或者以后難以取得，更及時的固定證據(jù)，使查明客觀事實的可能性大大提高?？傊?，由于訴訟中的證據(jù)規(guī)則相對較為詳盡，其所發(fā)現(xiàn)的“事實”與客觀真實的差距會比較小。

由于仲裁的民間性質(zhì)，仲裁的證據(jù)規(guī)則永遠不可能像民事訴訟證據(jù)規(guī)則那么詳盡。在仲裁中，真正起作用的“證據(jù)規(guī)則”或者通過當事人的意思自治來選擇，或者通過裁判者的自由裁量權(quán)來處理，這就使仲裁的證據(jù)規(guī)則不夠穩(wěn)定，所認定的“事實”也隨之“左搖右擺”。相同的糾紛經(jīng)過不同仲裁機構(gòu)的處理，最終所被認定的“事實”可能會有比較大的差異。而訴訟中的證據(jù)規(guī)則則更為精細，從而可以使事實認定更為穩(wěn)定，案件“事實”與客觀真實也更為接近?？梢钥闯?，證據(jù)規(guī)則的精密程度和所認定事實的準確程度呈正相關(guān)關(guān)系，如果當事人想要得到更準確的事實認定，就應當選擇證據(jù)規(guī)則更為精密的訴訟程序。不過，對于舉證能力強、善于運用程序規(guī)則的當事人來說，在仲裁中自由發(fā)揮的空間更大，如果處理得好，通過仲裁所獲得的“事實”將對其自身更為有利。

2.實體規(guī)則適用

實體規(guī)則適用的合理性受兩個因素的影響：第一，解紛方式所能采用的實體規(guī)則本身對當事人權(quán)利義務的分配是否公正合理?！皭悍ǚ欠ā?，①先賢亞里士多德有言：“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂的良好的法律?！币虼耍瑢嶓w規(guī)則本身的合理性是法治的內(nèi)涵之一。參見[古希臘] 亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。如果實體規(guī)則本身即是不合理的，則由此所作出的裁判無論在實體規(guī)則適用上如何正確，也不能滿足當事人合理解紛的需求。第二，裁判者能否恰當行使自由裁量權(quán)，將爭議事實與特定的實體規(guī)則相聯(lián)系。

第一，實體規(guī)則的合理性。由于仲裁和訴訟在法律屬性上的差異，兩者所能采用的實體規(guī)則也有所不同，從而使兩者對權(quán)利義務的分配情況產(chǎn)生差異。

一般而言，仲裁所采用的實體規(guī)則比較靈活。例如，根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2005版）第四十三條的規(guī)定①在仲裁案件的受理上，我國已有所突破，現(xiàn)在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會也可以受理國內(nèi)仲裁案件。因此，此處討論該仲裁委員會的仲裁規(guī)則并未超出本文引言中所限定的“只討論國內(nèi)仲裁”這一范圍。，仲裁庭應當根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。這表明，仲裁中可以采用的實體規(guī)則除了國內(nèi)立法（主要為民事實體法），還包括當事人的合同規(guī)定、國際慣例、公平合理原則等，甚至可以通過“參考國際慣例”這一條間接采用我國尚未加入的國際公約中的規(guī)定。仲裁所采用的實體規(guī)則不限于國內(nèi)立法，可以在一定程度上克服國內(nèi)立法相對落后的局限性，為更好地實現(xiàn)實體權(quán)利義務的合理和公正分配提供前提。不過，我國《仲裁法》第七條規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！边@一規(guī)定并沒有授予仲裁庭在實體規(guī)則適用上的自主權(quán)②荷蘭等國家認為，無論仲裁是否有涉外因素，只要有當事人的授權(quán)，仲裁員就可以依據(jù)公正合理和商業(yè)慣例等實體規(guī)則裁決糾紛，而不必拘泥于仲裁地法律的規(guī)定，但目前我國尚未承認這種“友好仲裁”制度。參見楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟出版社1998年版，第42頁。，因此，只有在國內(nèi)立法沒有明文規(guī)定的情形下，仲裁庭才可以根據(jù)具體情況考慮采用其他規(guī)則。也有學者認為，《仲裁法》的這一規(guī)定應當理解為仲裁庭應“符合法律強制性條款的規(guī)定”，對于強制性條款之外的其他實體規(guī)則，則可以依具體情況靈活處理。③楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟出版社1998年版，第19頁?？傊捎凇吨俨梅ā返谄邨l的限制，仲裁所采用的實體規(guī)則基本上是國內(nèi)規(guī)則，但在極少數(shù)情況下可以采用其他實體規(guī)則。

而作為國家主權(quán)的表現(xiàn)形式之一，原則上訴訟必須采用國內(nèi)立法，而不能采用其他實體規(guī)則。我國《民事訴訟法》第七條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！贝颂幍摹胺伞敝饕侵竾鴥?nèi)立法，前面的限定語用的是“必須”，這就限制了法院采用其他實體規(guī)則的可能性。從理論上看，訴訟中法院行使的是司法權(quán)，而司法權(quán)作為國家主權(quán)的表現(xiàn)形式之一，關(guān)系到國家形象和民族尊嚴，如果法院規(guī)避國內(nèi)立法轉(zhuǎn)而采用其他規(guī)則（如國際公約、國際慣例等），將有損國家主權(quán)，因此，法院不可能采用其他規(guī)則。實踐中，即使國內(nèi)立法沒有明文規(guī)定，法官也經(jīng)常層層向上請示，通過上級批復和司法解釋的形式來確定適用的實體規(guī)則，而不會直接采用其他規(guī)則。這些泛立法化的“司法解釋”不僅不會考慮諸如國際公約等其他規(guī)則中的內(nèi)容，相反還帶有極強的政策性和一定的隨意性，甚至有些令隨言出的味道。①參見賀日開：“司法解釋權(quán)能的復位與憲法的實施”，載《中國法學》2004年第3期，第6頁。這樣，訴訟中采用其他規(guī)則的可能性就基本趨于零了。

可以發(fā)現(xiàn)，仲裁中可以選擇的實體規(guī)則范圍更廣，在極少數(shù)情況下可以采用國內(nèi)立法之外的其他規(guī)則，而訴訟則基本只能采用國內(nèi)立法。由于國內(nèi)立法的相對落后，仲裁中所采用的實體規(guī)則對權(quán)利義務的分配可能會更為公平合理，當事人所感受到的實體公正價值可能更優(yōu)。但是，實體規(guī)則本身的合理性提供的僅僅是一種實現(xiàn)實體公正的可能，要使實體公正得到具體落實和體現(xiàn)，還必須詳細剖析裁判者的自由裁量權(quán)這一因素。

第二，裁判者的自由裁量權(quán)。適用實體規(guī)則是裁判者的職責所在，也是裁判者自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式之一。由于價值觀、人生態(tài)度等各種主觀因素的差異，不同裁判者適用實體規(guī)則的過程和結(jié)果是有所不同的。一般來說，裁判者的素質(zhì)越高，適用實體規(guī)則的準確性和合理程度也就越高。另外，如果裁判者對糾紛所涉及的專業(yè)問題比較了解，對糾紛所涉領域的實體規(guī)則比較熟悉，則其適用實體規(guī)則的情況也將大大改善。因而，此處主要圍繞仲裁和訴訟中裁判者的素質(zhì)高低和專業(yè)化程度展開論述。

相對來說，仲裁員素質(zhì)較高，并具有“專家辦案”的優(yōu)勢。首先，以《仲裁法》第十三條中規(guī)定的仲裁員資格為基礎，各地仲裁機構(gòu)對仲裁員都提出了一定的身份資格和專業(yè)水平的要求。這些要求往往高于法院對法官的任職要求，如《仲裁法》第十三條就直接將“曾任審判員滿八年”規(guī)定為可以擔任仲裁員的情形之一。另外，為了保證裁判的公正性，當事人一般傾向于挑選能對所涉糾紛進行專業(yè)分析的仲裁員來斷案，而且會從具有相似專業(yè)背景的仲裁員中挑選更為資深和專業(yè)的人員，這種“選拔”也在客觀上抬高了仲裁員的資格要求。這兩方面因素相結(jié)合，不僅強化了仲裁員的專家性質(zhì)，而且使得仲裁員群體的素質(zhì)總體上高于法官群體。其次，民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，由具有該領域?qū)ｉT知識的專家充當仲裁員，可以充分發(fā)揮其對該領域內(nèi)的實體規(guī)則較為熟悉的優(yōu)勢，提高實體規(guī)則適用的合理性?！半S著仲裁制度的不斷發(fā)展，國內(nèi)的一些仲裁機構(gòu)已開始分專業(yè)建立仲裁員隊伍，并根據(jù)不同的案件類型設計相應的仲裁規(guī)則，如廣州仲裁委員會已率先在消費、金融、證券、期貨、旅游、科技、電子商務、體育競技等領域進行仲裁專業(yè)化的嘗試，并制定了消費爭議、金融爭議仲裁規(guī)則，證券、期貨等專業(yè)仲裁規(guī)則也正在醞釀之中。”①陳忠謙、馬占軍：《廣州仲裁委員會十年發(fā)展述評》，載http://www.gzac.org/study/02/2005030511.html。最后訪問日期：2006年3月24日。這種分專業(yè)設計的仲裁員名冊和仲裁規(guī)則，可以進一步突出仲裁員在某一領域中的專業(yè)優(yōu)勢，在提高解決糾紛的效率的同時，提高實體規(guī)則適用上的合理性。

而與這些某一行業(yè)的內(nèi)行人相比，法官不僅在總體素質(zhì)上不如仲裁員，而且也不具備任何特殊的專業(yè)知識。法官唯一的專業(yè)知識就是法律，但法律的背后往往涉及其他領域許多錯綜復雜的專業(yè)問題。②筆者就曾接觸過一個建筑工程承包合同案件。表面上看，該案的主要爭議是合同履行問題。但實際上，該案涉及到建筑土方的計算、建筑材料的國家標準等等大量建筑專業(yè)的問題。對這些問題的規(guī)定雖然主要表現(xiàn)為建設部的部門規(guī)章，但如果沒有較深厚的建筑專業(yè)的背景知識，則根本無法理解這些條文的含義，更談不上將這些條文適用到案件當中。一旦承辦的案件涉及到不熟悉領域中的實體規(guī)則，法官只能在合議庭評議時向其他法官咨詢。但是，合議庭的其他法官未必對該領域就十分精通。這樣，在中國當前法院高度行政化③關(guān)于我國法院行政化的問題，參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第64-75頁。的背景下，該專業(yè)問題只能在法院內(nèi)部逐級上報，經(jīng)庭務會到審判委員會，再到上級法院乃至最高人民法院以求得解釋。但同樣的，其他法官對該專業(yè)領域可能也只是一知半解。最終的處理結(jié)果可能有兩種，一是通過上級法院行政批復或領導指示的形式，利用行政手段求得在解決該問題上的權(quán)威；二是該問題“外溢”，通過向其他政府部門或單位咨詢得到解決。但是，這兩種處理方式都有相類似的缺陷：一是環(huán)節(jié)太多，效率太低；二是信息在傳遞過程中可能發(fā)生減損，最后得到的答案可能并不適合于處理該糾紛，降低實體規(guī)則適用的準確程度；三是由于最終的解釋主體來源太雜，容易造成政出多門，使得相同的權(quán)利義務關(guān)系得不到相類似的處理，降低當事人對訴訟實體公正的信任度。

顯然，仲裁中的“專家辦案”優(yōu)勢更有利于實體規(guī)則的準確和合理適用。但由于目前對仲裁員中立性的保障較訴訟差，仲裁制度也就成了一柄“雙刃劍”：如果仲裁員能夠充分發(fā)揮其專業(yè)特長，合理運用自由裁量權(quán)，在更為廣泛的范圍內(nèi)選擇最為合理和公平的實體規(guī)則解決糾紛，則仲裁中實體公正價值的總量和實現(xiàn)程度將遠遠高于訴訟，當事人所獲得的總顧客價值就高；如果仲裁員因得不到適當約束而欲枉法裁判，他也可能通過仲裁的外衣規(guī)避部分國內(nèi)立法，挑選有利于某一方當事人的實體規(guī)則，那么，仲裁中實體公正價值的實現(xiàn)狀況就遠不如訴訟，總顧客價值就低?？梢园l(fā)現(xiàn)，實體公正價值的大小與裁判者的中立程度是呈正相關(guān)關(guān)系的。由于仲裁員的中立性保障不足，當事人在選擇仲裁時所面臨的風險將遠大于訴訟。對于畏懼風險的當事人來說，雖然訴訟中實體規(guī)則適用的合理性和準確度不如仲裁，但其在訴訟中可以更好地避免枉法裁判的風險，選擇訴訟似乎是一個更為保險的做法。

表面看來，由于仲裁中可以采用的實體規(guī)則范圍更廣，對當事人權(quán)利義務的分配可能更為公正，仲裁為當事人提供的實體公正價值似乎更多。但是，無論實體規(guī)則對權(quán)利義務的分配是多么公正，如果解紛過程不能很好地認定事實和適用實體規(guī)則，使實體規(guī)則中的公正理念得到表達，則實體公正價值最終無法實現(xiàn)。

綜合上述，在事實認定方面，仲裁處于下風，而在實體規(guī)則適用上，仲裁的風險又遠大于訴訟。如果當事人舉證能力不強，對仲裁員的中立性也不是很有信心，那么他一般會放棄仲裁轉(zhuǎn)而傾向訴訟；而對于舉證能力強，而且充分信任仲裁員“專家辦案”優(yōu)勢的當事人而言，在仲裁中他可以更好地發(fā)揮自己的優(yōu)勢，并充分利用仲裁員的權(quán)威性，得到對自己更有利的裁判。因此，對不同的當事人而言，仲裁和訴訟的實體公正價值大小對比是不同的。

另外，也不能忽視程序公正價值對實體公正價值的影響?！俺绦虻墓钦_選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障?！雹兕櫯鄸|：《社會沖突與訴訟機制（修訂版）》，法律出版社2004年版，第67頁?？梢园殉绦蚬斫鉃閷嶓w公正價值的一個系數(shù)（0到1之間），程序公正系數(shù)越小，最終得到實現(xiàn)的實體公正價值的減損就越嚴重。如前所述，仲裁的程序公正價值不如訴訟，即仲裁中程序公正系數(shù)比訴訟小。這樣，仲裁的實體公正價值就會因系數(shù)較小而受到較大的減損，而訴訟的實體公正價值受其程序公正系數(shù)的減損則較少。所以，從最一般的意義上說，訴訟所能提供給當事人的實體公正價值較大。

四、結(jié)論

將總顧客價值減去總顧客成本，當事人就可以得到顧客讓渡價值，從而挑選出對自己更為有利的糾紛解決方式。

可以發(fā)現(xiàn)，仲裁和訴訟各具特色，可以迎合不同當事人的需求。仲裁的優(yōu)點集中表現(xiàn)在兩個方面：其一，經(jīng)濟性，最明顯的就是通過“一裁終局”縮減貨幣成本和時間成本。另外，仲裁在大額爭議中的案件受理費相對較低，在其他費用的收取上更為靈活，預期的其他輔助費用較少，能在短時間內(nèi)集中統(tǒng)一快速審理，有效減少各方的精力支出，仲裁裁決生效后的糾錯程序所花費的時間成本也較少，這些都能縮減總顧客成本，從而體現(xiàn)仲裁的經(jīng)濟性優(yōu)勢。其二，靈活性。仲裁當事人所擁有的程序選擇權(quán)利較多，仲裁員可以采用的實體規(guī)則范圍較廣、自由裁量權(quán)較大，仲裁證據(jù)規(guī)則也較松散，這些都體現(xiàn)了仲裁的靈活性。

而訴訟的特色則主要是能為弱勢群體提供更好的法律保護，保障他們得到解決糾紛的平等機會。例如，小額案件中收取較低的案件受理費和較低的預期委托代理費用，對特定群體免交案件費用并提供免費的司法救助，通過口頭起訴、先予執(zhí)行等等措施和法官訴訟指揮權(quán)的行使在程序上更好地保障弱勢方的平等程序權(quán)利，通過嚴密的證據(jù)規(guī)則和法官的調(diào)查取證權(quán)協(xié)助弱勢方更好地查明爭議事實等等。

根據(jù)上述討論結(jié)果，不同的當事人可以根據(jù)自身情況挑選更適合自己的解紛方式。對于商事爭議的當事人（尤其是商事公司）來說，如果案件的爭議金額較大，雙方對立程度較低，善于運用仲裁程序，又都有較強的舉證能力，而且當事人用于解決糾紛的精力有限，注重解決糾紛效率，信任仲裁員的專家權(quán)威，那么仲裁將是他們的首選。而對爭議金額較小，經(jīng)濟狀況不甚理想，不太善于控制解紛程序，主要依賴裁判者“主持公道”的自然人而言，選擇訴訟可以通過保護弱勢群體的特殊規(guī)則縮減成本，同時得到較滿意的服務價值。

（責任編輯：姚創(chuàng)鋒）

Arbitration or Litigation? ---- An Analysis Based on the Customer Delivered Value

By Hong Xiangxing

Adopted the customer delivered value as the analytical framework, this article tries to explain the factors affecting the choices between arbitration and litigation by the parties. After analysis, it is discovered that the advantage of arbitration is economic and flexible, and the advantage of litigation is vulnerable group protection. Different features of both dispute resolution methods may help the parties to develop a choice satisfactory to their own needs.

customer delivered value, total customer cost, total customer value, arbitration, litigation

①本課題研究過程中得到了四川恒和律師事務所、四川錦江法院、以及廣州中級人民法院的幫助和支持，并得到了香港大學胡凌博士等人的點評，特此表示感謝。

?香港大學法學博士。