論國際商事仲裁對(duì)商人法的作用

范笑迎

(南開大學(xué) 周恩來政府管理學(xué)院，天津 300071)

隨著通訊和運(yùn)輸技術(shù)的極大發(fā)展，人類進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，跨國商業(yè)交往頻度密集、規(guī)模龐大、程序復(fù)雜。這一現(xiàn)實(shí)對(duì)跨國商業(yè)社會(huì)提出秩序性、規(guī)范性要求，以保障國際貿(mào)易的效率與公正。商人法①商人法產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲，是以商人習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，事實(shí)上支配商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則。18、19世紀(jì)，商人法被各主權(quán)國家納入國內(nèi)法。而在20世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的到來，商人法擺脫了國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個(gè)普遍性和國際性的概念發(fā)展，并表現(xiàn)為除國際商事慣例以外的國際公約、國際示范法等形式，被稱之為“新商人法 (New Law Merchant)”或“現(xiàn)代商人法 (Modern Lex Merctoria)”?？傊?，商人法就是在從事國際商事交易的商人們的實(shí)踐中自發(fā)生成的，調(diào)整國際商事關(guān)系的，具有自治性、國際性和普遍性的法律規(guī)則的總稱。正是適應(yīng)這一要求、維護(hù)跨國商事交往秩序、維持國際商業(yè)社會(huì)存在的主要制度保障。而國際商事仲裁作為國內(nèi)法院以外的受理國際貿(mào)易爭(zhēng)端的裁決程序，對(duì)商人法的發(fā)展具有重要作用。然而，現(xiàn)有的關(guān)于國際商事仲裁的研究是圍繞著仲裁制度本身展開的，論及與商人法關(guān)系的也止步于國際商事仲裁對(duì)商人法的適用，鮮有涉及國際商事仲裁對(duì)商人法的作用的全面論述。因此，研究國際商事仲裁對(duì)商人法的作用對(duì)認(rèn)識(shí)國際商事仲裁的價(jià)值，以及商人法的程序性、自治性和完備性具有重要意義。

一、國際商事仲裁對(duì)商人法的適用與解釋

商人法作為一種民間法，受到現(xiàn)代法律觀念中的國家主權(quán)概念的制約，在各國國內(nèi)法院的適用受到限制。而國際商事仲裁因其自治性對(duì)商人法的適用享有更大的自由。［1］所以，商人法主要在國際商事仲裁中得到適用和解釋，并因此生長(zhǎng)和發(fā)展。

按照傳統(tǒng)國際私法制度的規(guī)定，國際商事仲裁院的仲裁庭在裁決中適用的實(shí)體法一般是當(dāng)事人約定的合同準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人沒有約定或約定不明時(shí)，適用經(jīng)仲裁庭所在地的法院地法的沖突規(guī)則所指引的某國國內(nèi)法。［2］但是，國際商事仲裁庭作為商人通過契約建立的自治性的法庭，有義務(wù)適用商人共同體在實(shí)踐中自發(fā)生成的習(xí)慣法規(guī)則，即商人法，以實(shí)現(xiàn)國際商事共同體的權(quán)利自治。在施米托夫看來，國際商事仲裁庭只有在合同中明確約定適用商人法或者授權(quán)仲裁庭進(jìn)行友好仲裁時(shí)才可以依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則適用商人法，所以商人法實(shí)際上是“合同條款法”。但是在國際商事仲裁實(shí)踐中，仲裁庭往往在當(dāng)事人沒有明確約定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)主動(dòng)適用商人法①目前，世界上主要的商事仲裁院的仲裁規(guī)則都規(guī)定國際商事仲裁庭將商人法作為法律淵源進(jìn)行適用，如《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》(1998年版)第十七條第二款的規(guī)定，《斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則》(2010年版)第二十二條第一款的規(guī)定，以及《歐洲國際商事仲裁公約》第七條第一款的規(guī)定。，尤其是在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》、 《國際商會(huì)跟單信用證統(tǒng)一慣例》以及《Incoterms》在國際商事實(shí)踐中得到廣泛認(rèn)可與適用后，這些商人法已經(jīng)代替各國國內(nèi)法成為了國際商事仲裁庭進(jìn)行仲裁時(shí)首先適用的法律淵源。尤其是《國際商事合同通則》作為“國際商事合同適用法的、部分內(nèi)容可以視為國際商事慣例之成為編纂的、法典化的國際商事合同法重述”［3］，已經(jīng)得到了大多數(shù)國際商事仲裁庭的適用，尤其是在合同當(dāng)事人沒有約定《通則》或“一般法律原則”或“商人法”作為合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，仲裁庭主動(dòng)適用通則對(duì)合同進(jìn)行解釋?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全球目前已有69個(gè)適用《通則》解決爭(zhēng)議的國際商事仲裁案件?！保?］以下是國際商事仲裁庭主動(dòng)適用《通則》作為準(zhǔn)據(jù)法的幾個(gè)實(shí)例:

1.在國際商會(huì)仲裁院1995年第7110號(hào)裁決中，一家英國公司和一個(gè)中東國家的政府部門締結(jié)了9個(gè)提供設(shè)備的相關(guān)合同。這些合同中沒有一個(gè)明確規(guī)定適用某一國內(nèi)法，但有些合同規(guī)定，爭(zhēng)端解決應(yīng)依據(jù)“自然正義”。中東原告認(rèn)為，“自然正義”指的是一般法律原則。英國被告認(rèn)為，“自然正義”僅僅涉及程序規(guī)則，如正當(dāng)程序和公平聽證;而且，英國是特征履行地義務(wù)人所在的國家，英國法應(yīng)該是與合同具有最密切聯(lián)系的法律。大多數(shù)仲裁庭成員贊同原告的主張，認(rèn)為合同應(yīng)受一般法律原則的管轄，這些一般法律原則并非存在于任何特定國家的法律體制之中，而是適合于國際交易需要并獲得廣泛國際共識(shí)的規(guī)則。在仲裁庭看來，獲得廣泛國際共識(shí)的一般原則和規(guī)則主要反映在通則之中。因此，合同應(yīng)受通則管轄并依據(jù)通則來解釋。仲裁庭認(rèn)為，將通則作為管轄合同的法律是適當(dāng)?shù)?，即使在?dāng)事人缺乏此種默示意圖時(shí)也是如此。［5］67－68

2.在國際商會(huì)仲裁院1996年第8502號(hào)裁決中，一個(gè)越南賣方與荷蘭買方締結(jié)了一份購買大米的合同，合同沒有法律選擇條款，但規(guī)定適用Incoterms1990和UCP500。仲裁庭認(rèn)為，適用Incoterms1990和UCP500，表明當(dāng)事人的意圖是將其合同受貿(mào)易慣例和普遍接受的國際商業(yè)原則的管轄。由于爭(zhēng)議與Incoterms1990和UCP500無關(guān)，仲裁庭決定適用CISG和通則，因?yàn)樗鼈冏C明了被廣泛接受的國際商業(yè)慣常做法。本案中仲裁庭具體適用了CISG第76條和通則第7.4.6條以決定損害賠償額的數(shù)目。［3］

3.在國際商會(huì)仲裁庭2000年10021號(hào)裁決所涉案件中，原告與被告簽訂了一份確保雙方合作提升在立陶宛注冊(cè)的公司的水泥生產(chǎn)和出口業(yè)績(jī)的投資協(xié)議。協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是立陶宛法律，然而，國際商會(huì)仲裁庭在裁決過程中不僅適用了立陶宛民法典的有關(guān)條款，而且認(rèn)為《國際商事合同通則》構(gòu)成《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第十七條規(guī)定的“相關(guān)貿(mào)易慣例”，可以予以適用。［6］

國際商事仲裁在主動(dòng)適用商人法的同時(shí)也發(fā)揮著對(duì)商人法的解釋與補(bǔ)充的作用。例如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十四條第一款規(guī)定，向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定。這一規(guī)定在適用中造成了這樣的疑問:一項(xiàng)明確的要約必須同時(shí)指明貨物，數(shù)量和價(jià)格嗎?缺少貨物、數(shù)量或價(jià)格中的一項(xiàng)或兩項(xiàng)要素，要約是否有效?對(duì)于這個(gè)問題，國際商事仲裁在裁決中作出了解釋。在俄羅斯國際商會(huì)仲裁院的某一仲裁庭于1995年裁決的一起有關(guān)烏克蘭賣方與奧地利買方的貨物買賣糾紛案中，雙方因未明確貨物的價(jià)格或確定價(jià)格的方法而提請(qǐng)仲裁。仲裁庭認(rèn)為，依公約第十四條，一個(gè)訂約的建議應(yīng)指明貨物的價(jià)格或確定價(jià)格的方法方為十分明確，有關(guān)“新年開始前10天就價(jià)格問題協(xié)商并達(dá)成協(xié)議”的內(nèi)容不構(gòu)成“確定價(jià)格的方法”，只是雙方就價(jià)格問題稍后協(xié)商確定的一種意思表示。鑒于雙方未能就價(jià)格問題達(dá)成一致，仲裁庭最后認(rèn)定合同并未成立，因而駁回了買方的訴求。［7］

此外，國際投資中有關(guān)東道國給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)一直是爭(zhēng)議很大的問題，作為國際上投資保護(hù)的主要標(biāo)準(zhǔn)——公平、公正待遇標(biāo)準(zhǔn)也具有很大的模糊性。對(duì)此，解決投資爭(zhēng)議的國際中心 (ICSID)在仲裁實(shí)踐中不斷對(duì)這一概念作出解釋和發(fā)展。尤其是 ICSID在 Siemens、MCI、PSEG、Parkerings以及Duke Enegy等案中對(duì)公平、公正待遇作出的解釋較以往有了新的發(fā)展與突破。比如仲裁庭對(duì)原先的適用標(biāo)準(zhǔn)做出了限制和細(xì)化。仲裁庭對(duì)投資者預(yù)期和投資環(huán)境的維持作出了比較明確的界定，同時(shí)將東道國維持穩(wěn)定可預(yù)期的法律和商業(yè)環(huán)境的義務(wù)與投資者的正當(dāng)預(yù)期相聯(lián)系，而不是一味要求東道國履行義務(wù)。政府行為缺乏透明度、政府行為的不連貫和消極不作為都?xì)w入了該理由的適用范圍。［8］

再有，在俄羅斯聯(lián)邦工商會(huì)國際仲裁院1997年第229/1996號(hào)裁決中，仲裁庭決定就該案的準(zhǔn)據(jù)法CISG所出現(xiàn)的法律空白適用《國際商事合同通則》與以補(bǔ)充。仲裁庭認(rèn)為，適用通則不僅因?yàn)橥▌t的序言提到“通則可以同于解釋和補(bǔ)充國際法律文件”，而且通則的有關(guān)規(guī)定還可以視為CISG第9(2)條所指的為當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守的慣例。［3］

綜上所述，作為程序法的國際商事仲裁制度改變了傳統(tǒng)的民間法的非程序性的弊端，使得商人法得以精確地、統(tǒng)一地適用，補(bǔ)充了商人法的程序正義，并使得商人法具備了與時(shí)俱進(jìn)的生命力，足可與國家法相媲美。

二、國際商事仲裁對(duì)商人法特性的維護(hù)

商人法作為一種法律體系，其規(guī)則本身的產(chǎn)生 (來源)、發(fā)展和走向是具有自治性［9］、國際性［10］181和統(tǒng)一性①商人法正在向著統(tǒng)一性的方向發(fā)展，這一過程還未完成。所謂商人法的統(tǒng)一性，就是指商人法在全世界的一致性。目前，商人法已在信用證領(lǐng)域達(dá)到了一致性，全世界的銀行開具的信用證都使用國際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，以使得這一選擇適用的慣例實(shí)際上成為了具有普遍適用效力的習(xí)慣法規(guī)則。當(dāng)然，商人法要在各個(gè)商事領(lǐng)域達(dá)到全世界的一致性還需要漫長(zhǎng)的發(fā)展過程，并且這一過程是動(dòng)態(tài)的，將來完成的統(tǒng)一性也是動(dòng)態(tài)的，并非如僵化的一成不變的成文法那樣，而應(yīng)當(dāng)如普通法系的判例法那樣在動(dòng)態(tài)發(fā)展中保持統(tǒng)一性。的。但是，商人法在適用中能否依然保持這種自治性、國際性和統(tǒng)一性呢?這里所說的適用是指國內(nèi)法院和國際商事仲裁庭在具體案件中適用商人法進(jìn)行裁判時(shí)，對(duì)商人法的解釋與補(bǔ)充是否能夠體現(xiàn)商人法的自治性、國際性和統(tǒng)一性?？傮w而言，國際商事仲裁較國內(nèi)法院更能發(fā)揮維護(hù)商人法特性的作用。

國內(nèi)法院是由國家主權(quán)者建立的，它所適用的法律是國家主權(quán)者制定的法律，它所理解的法律也必然是國家主權(quán)者的命令，法律的效力來源只能是國家主權(quán)者頒布法律的合法程序。所以，國內(nèi)法院在審理國際商事糾紛案件時(shí)，對(duì)于當(dāng)事人未就合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行約定的情況，一般適用本國的沖突規(guī)則指引的某國內(nèi)法，當(dāng)該國內(nèi)法有模糊或空白時(shí)，法院對(duì)其進(jìn)行的解釋和補(bǔ)充是基于本國的法律原則和規(guī)則作出的;即使當(dāng)事人在合同中約定適用商人法，國內(nèi)法院對(duì)商人法的解釋和補(bǔ)充也是基于本國法作出的。這種對(duì)商人法進(jìn)行國內(nèi)法上的解釋和補(bǔ)充的做法無疑會(huì)破壞商人法的國際性、自治性和統(tǒng)一性。而國際商事仲裁是由商人們自發(fā)建立的，目的就是適用商人法實(shí)現(xiàn)商事共同體的自治權(quán)利，對(duì)商人法的解釋和補(bǔ)充也是基于貿(mào)易慣例和一般原則作出的，以保證商人法獨(dú)立于國內(nèi)法的自主發(fā)展。國際商事仲裁的起源和性質(zhì)決定了仲裁庭對(duì)法律做自然法和習(xí)慣法上的理解，并且認(rèn)為自然法和習(xí)慣法是具有天然的法律效力的。仲裁庭這種對(duì)法律的內(nèi)涵和效力的理解是保障商人法特性的前提和基礎(chǔ)。所以，較之國內(nèi)法院，國際商事仲裁庭對(duì)商人法的適用、解釋與補(bǔ)充更能保障并發(fā)展商人法的國際性、統(tǒng)一性與自治性。

首先，當(dāng)國際商事交易糾紛案件提交到某一國際商事仲裁庭時(shí)，仲裁庭不僅傾向于在當(dāng)事人沒有約定適用商人法時(shí)主動(dòng)適用商人法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法 (體現(xiàn)于國際商會(huì)仲裁院，瑞典斯德哥爾摩仲裁院等國際知名仲裁院的仲裁規(guī)則中)，而且有義務(wù)在解釋商人法時(shí)以仲裁員具有的國際法律知識(shí)背景，從國際商事慣例、一般法律原則乃至自然法中找到對(duì)商人法進(jìn)行解釋和補(bǔ)充的依據(jù)，而避免運(yùn)用某一國內(nèi)法律對(duì)商人法進(jìn)行解釋與補(bǔ)充。由于自然法原則和商事慣例本身構(gòu)成商人法的淵源，在全世界都是一致的，因此可以有效地保證商人法在適用時(shí)依然葆有自治性、國際性和統(tǒng)一性，避免了商人法在適用過程中因?yàn)閲鴥?nèi)法律規(guī)則和國內(nèi)法律原則的介入導(dǎo)致其四分五裂最終被國內(nèi)法侵蝕和吞沒的境地。

在維也納聯(lián)邦商會(huì)國際仲裁庭的兩個(gè)仲裁裁決中，獨(dú)立仲裁員適用國際商事合同通則第7.4.9條第1款對(duì)CISG第78條進(jìn)行補(bǔ)充，認(rèn)為案件中適用的銀行利率應(yīng)為付款地銀行對(duì)主要借款人借貸支付貨幣的短期平均貸款通行利率，若該地?zé)o此利率，則為支付貨幣國家的此種利率。當(dāng)上述兩地均無此利率時(shí)，應(yīng)為支付貨幣國法律規(guī)定的適當(dāng)利率。［11］另外，在1999年1月國際商會(huì)仲裁院8547號(hào)仲裁裁決中，仲裁庭指出，合同當(dāng)事人約定合同的準(zhǔn)據(jù)法為1964年海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法 (ULIS)和國際貨物買賣示范合同 (ULF)，但是ULIS和ULF的規(guī)定沒有涵蓋合同所涉及的所有問題，所以，適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ沁m用國際商事合同通則對(duì)空白進(jìn)行有益的補(bǔ)充，例如適用通則7.1.3條的規(guī)定對(duì)買方是否有權(quán)因?yàn)橘u方的履行不符合同規(guī)定而中止付款進(jìn)行解釋。［11］在國際商會(huì)仲裁院的仲裁庭裁決的其他一些案件中，國際商事通則不僅被用來對(duì)CISG進(jìn)行補(bǔ)充解釋，而且用于對(duì)CISG規(guī)定范圍以外的問題，將通則的規(guī)定作為解決這些法律問題的最佳途徑。相關(guān)案例有國際商會(huì)仲裁院1996年11月第8502號(hào)裁決，1998年10月第9333號(hào)裁決，1999年2月第9474號(hào)裁決等。［11］這些案例表明，國際商事仲裁庭主動(dòng)運(yùn)用《國際商事合同通則》對(duì)CISG，ULIS和ULF進(jìn)行解釋，補(bǔ)充和發(fā)展，保證了CISG，ULIS和ULF作為商人法的國際性、統(tǒng)一性和自治性。

其次，國際商事仲裁示范法和仲裁規(guī)則是由國際組織和各國際商事仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立制定的，符合國際商事仲裁實(shí)踐的，具有國際性和自治性的規(guī)則，并且，一套真正的世界范圍內(nèi)的國際商事仲裁統(tǒng)一規(guī)則正在形成。1958年6月10日通過的《聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》 (簡(jiǎn)稱《1958年紐約公約》)有包括美國、法國、德國和中國在內(nèi)的130多個(gè)國家和地區(qū)參加，大大簡(jiǎn)化并統(tǒng)一了各國相互承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的程序;1965年10月14日通過的由世界銀行主持制定的《華盛頓解決國家與他國國民之間投資爭(zhēng)議公約》 (簡(jiǎn)稱《1965年華盛頓公約》)至今已有142個(gè)締約國成員國，ICSID已經(jīng)成為世界上解決主權(quán)國家與他國國民之間投資爭(zhēng)議的統(tǒng)一的仲裁機(jī)制;1976年4月28日通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》采用統(tǒng)一法的方式，“供國際貿(mào)易臨時(shí)仲裁庭選擇適用”，如果當(dāng)事人已就“制定的機(jī)構(gòu)”達(dá)成協(xié)議時(shí)，也可以適用該規(guī)則。該規(guī)則在將來有望統(tǒng)一各國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，并為各臨時(shí)仲裁庭廣泛適用。國際商事仲裁規(guī)則在全世界的統(tǒng)一無疑有助于仲裁庭對(duì)商人法的適用和解釋的一致性，從而保證商人法在適用過程中保持統(tǒng)一性與自治性，最終減少國際商事交易在法律適用中的不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。

總之，國際商事仲裁從建立，到程序，到所適用的法律，到裁決的全過程都是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，使得國際商事共同體實(shí)現(xiàn)了國際商法領(lǐng)域的自治，脫離了傳統(tǒng)的國內(nèi)法院、沖突法規(guī)則和國內(nèi)準(zhǔn)據(jù)法的管轄，使得商人法在適用中真正具有了自治性、國際性和統(tǒng)一性。

三、國際商事仲裁對(duì)商人法效力的保障

康德曾說，法學(xué)必須回答的是，在特定的地方和特定的時(shí)間，法是什么，而不是回答“法是什么”這個(gè)普遍性的、一般性的問題。［12］28－29考察法律的歷史發(fā)展和理論流派，可以發(fā)現(xiàn)根本不存在一種絕對(duì)的法律形式或絕對(duì)的立法類型，而是法律中的傳統(tǒng)的或習(xí)慣的要素①傳統(tǒng)要素指較為古老的或歷史的要素，即人們根據(jù)類推而從法學(xué)上和司法上發(fā)展法律賴以為憑的要素。和命令要素各有作用，它們作用的大小問題在很多程度上依時(shí)間和國家這些特定情勢(shì)不同。［13］8在現(xiàn)代復(fù)雜的多元社會(huì)中，多元規(guī)范或多元秩序是客觀存在的基本事實(shí)，法律并不是萬能的，僅有國家法還不夠。［14］285“即使是在當(dāng)代最發(fā)達(dá)的國家，國家法也不是唯一的法律，在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。”［15］35對(duì)從事國際商事交易的商人而言，法律就是由公平、正義推導(dǎo)出的法律規(guī)則和經(jīng)由廣泛的商事實(shí)踐發(fā)展出的合理的、確定的和普遍接受的習(xí)慣法規(guī)則，所以商人法是法，商人法的法律屬性不因現(xiàn)代主權(quán)國家頒布的法律的主導(dǎo)性地位而消失。既然商人法是法，商人法就應(yīng)當(dāng)具有法律效力，否則商人法將只有法律之名，而無法律之實(shí)?！胺尚Яκ欠蓮撵o態(tài)的規(guī)則走向動(dòng)態(tài)的實(shí)踐，從明晰的文本走向復(fù)雜的社會(huì)之力量源泉所在?！保?6］

戈德曼認(rèn)為，商人法是法律，商人法的各項(xiàng)淵源的法律效力不是基于主權(quán)國家認(rèn)可的契約自由原則產(chǎn)生的，而是它本來就具有的。［9］然而商人法的應(yīng)然效力需要以其實(shí)然效力作印證，商人法的實(shí)然效力決定著商人法作為有效力的法的實(shí)際存在性而非理論規(guī)定性。商人法要成為具有實(shí)然效力的法，必須有權(quán)力的支持與依托。人類社會(huì)發(fā)展至今，權(quán)力主體或者說權(quán)力載體只有國家，所以，商人法的效力的實(shí)現(xiàn)必須依靠國家的權(quán)力保障。

對(duì)此，施米托夫認(rèn)為，商人法的效力基礎(chǔ)在于各國國內(nèi)法上普遍承認(rèn)的合同當(dāng)事人意思自治原則和約定必須遵守原則。合同當(dāng)事人只有在合同中約定適用商人法，商人法才能夠?qū)υ摵贤哂袦?zhǔn)據(jù)法的效力，這種效力與合同的條款對(duì)當(dāng)事人的效力是一致的，商人法實(shí)際上是“條款法”，至少它只有以條款法的形式存在才能針對(duì)具體的合同和案件對(duì)當(dāng)事人具有約束力。［10］230由此可見，施米托夫認(rèn)為商人法的效力基礎(chǔ)來源于國內(nèi)法的規(guī)定。然而，施米托夫之所以將商人法認(rèn)定為一種條款法，使商人法的效力來源于國內(nèi)法上規(guī)定的原則，就是為了使商人法得到主權(quán)國家的承認(rèn)，從而以國家強(qiáng)制力保障商人法效力的實(shí)現(xiàn)。但是，國際商事仲裁實(shí)踐很好地說明了商人法不是只有在作為條款法時(shí)才能獲得國家強(qiáng)制力的保障實(shí)施。國際商事仲裁庭在仲裁中無論是按照合同當(dāng)事人的約定還是按照仲裁規(guī)則的規(guī)定適用商人法作為準(zhǔn)據(jù)法，其作出的仲裁裁決一般都能得到主權(quán)國家的承認(rèn)與執(zhí)行，只要仲裁庭的仲裁行為符合1958年紐約公約及其他有關(guān)國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條約的規(guī)定，這些條約一般對(duì)仲裁的程序正義作出要求，而不涉及仲裁庭所適用的準(zhǔn)據(jù)法。以下案例表明了國際商事仲裁在當(dāng)事人沒有約定適用商人法進(jìn)行裁決的情況下主動(dòng)適用國際商事習(xí)慣法規(guī)則作出的仲裁裁決能夠得到國內(nèi)法院的承認(rèn)與執(zhí)行:

“國際商會(huì)仲裁院的某一仲裁庭在對(duì)法國諾鎖洛公司與土耳其帕巴克公司關(guān)于代理合同糾紛案進(jìn)行裁決時(shí)，在合同沒有約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，仲裁庭依據(jù)國際商事習(xí)慣法中的公平合理原則作出裁決。奧地利地方法院以仲裁庭在仲裁協(xié)議未授權(quán)其進(jìn)行友好公斷的情況下，適用國際商事習(xí)慣法進(jìn)行裁決超出了仲裁權(quán)限為由，撤銷了該裁決?！保?7］197－200但后來，該案上訴到奧地利最高法院，最高法院認(rèn)為國際商會(huì)仲裁院在沒有當(dāng)事人授權(quán)的情況下，沒有依據(jù)任何國內(nèi)法而是依據(jù)公平合理原則作出的仲裁裁決沒有超越仲裁權(quán)限，裁決有效，應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)并予以執(zhí)行。［18］

另外，在美國加利福利亞區(qū)法院1998年12月作出的98－1165－B號(hào)判決的案件中，申請(qǐng)人請(qǐng)求法院確認(rèn)國際商會(huì)仲裁院第7365號(hào)裁決 (1997年5月作出)，而被申請(qǐng)人請(qǐng)求法院拒絕承認(rèn)裁決的效力。被申請(qǐng)人認(rèn)為，裁決事項(xiàng)超出了仲裁協(xié)議的范圍因而違反了《紐約公約》第5條第1款C項(xiàng)。被申請(qǐng)人聲稱仲裁庭在兩個(gè)方面超出了仲裁協(xié)議的授權(quán)范圍:第一，依據(jù)不被當(dāng)事人所認(rèn)同的法律理論作出裁決;第二，參照了國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)通知和諸如善意及公平交易等其他國際原則，而仲裁協(xié)議并未將通知和上述原則規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)法。法院拒絕了被申請(qǐng)人的兩項(xiàng)反對(duì)意見，認(rèn)為仲裁庭參照和適用通則和諸如善意及公平交易等其他原則并不違反《紐約公約》第5條第1款C項(xiàng)。最終法院承認(rèn)了裁決的效力。［5］

由此可見，國際商事仲裁發(fā)揮了溝通國家權(quán)力與商人法和國際商人自治的橋梁的作用:國際商事仲裁作為裁決機(jī)制，或者說是一種法律程序，所承載的程序正義在全世界具有普遍性與共識(shí)性，正如同各國的司法審判程序的程序正義的內(nèi)核(核心原則)是一致的。在此基礎(chǔ)之上，各國通過對(duì)仲裁程序的正義性的監(jiān)督來決定是否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，進(jìn)而決定是否為仲裁裁決依據(jù)的商人法提供實(shí)現(xiàn)其法律效力的保障在實(shí)踐上是可行的，也是易行的。而如果各國直接依據(jù)其存在巨大差異的國內(nèi)法律背景對(duì)商人法的具體規(guī)則進(jìn)行審查，則結(jié)論將是大相徑庭的，將會(huì)導(dǎo)致各國國內(nèi)法的沖突，兼顧國際商事交易的效率與公平的正義將無法實(shí)現(xiàn)，以及國家法與商人法的沖突問題。而國際商事仲裁既能使商人法得到適合的發(fā)展空間，又能使國家權(quán)力恰到好處的進(jìn)行監(jiān)督并為其提供保障。主權(quán)國家通過監(jiān)督仲裁程序以承認(rèn)商人法的法律效力并為其提供保障，從而承認(rèn)了國際商事共同體在國際商法領(lǐng)域的自治，這正是國際商事仲裁對(duì)商人法所發(fā)揮的最為本質(zhì)的作用。

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