從“劍拔弩張”到“握手言和”——淺議消費(fèi)者知情權(quán)和經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的沖突解決

譚晉怡

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

2009年2月6日，素有“打假英雄”之稱的王海在杭州市文二西路世紀(jì)聯(lián)華超市華商店買了一罐可樂，并徑直走到對面的西湖法院提出侵權(quán)之訴。要求廠家在可口可樂的包裝上標(biāo)注該飲料所含咖啡因含量，以及注明“不適宜人群:少年兒童”。西湖區(qū)人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為，被告在標(biāo)識中提供了產(chǎn)品的規(guī)格、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限等有關(guān)情況，已經(jīng)履行了相關(guān)的法定義務(wù)，保障了消費(fèi)者的知情權(quán)，據(jù)此，法院駁回了王海的訴訟請求。

上訴案件是消費(fèi)者主張知情權(quán)的具體案例，更是消費(fèi)者知情權(quán)與經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)博弈的典型代表。本案中王海所主張應(yīng)予以標(biāo)注的咖啡因含量正是可口可樂配方高度保密的物質(zhì)之一?？煽诳蓸放浞郊礊榭煽诳蓸饭举囈陨娴纳虡I(yè)秘密。在我國，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定:商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。但同時相關(guān)法律規(guī)定消費(fèi)者享有在購買或使用商品、接受服務(wù)時獲取有關(guān)商品和服務(wù)的信息資料、了解商品和服務(wù)的有關(guān)知識和內(nèi)容的權(quán)利。這種權(quán)利即稱消費(fèi)者知情權(quán)。隨著近年來產(chǎn)品質(zhì)量問題頻發(fā)及消費(fèi)者保障自身合法權(quán)利的意識不斷提高，消費(fèi)者主張經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)侵害其知情權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。商業(yè)秘密權(quán)所保護(hù)的信息和消費(fèi)者知情權(quán)所應(yīng)了解的信息可能相重合，特別體現(xiàn)在產(chǎn)品配方、主要成分、說明書等方面。這些信息不能在消費(fèi)者和經(jīng)營者之間實現(xiàn)對稱，交易雙方所掌握的信息在數(shù)量和質(zhì)量上存在差異，一方掌握數(shù)量較多和質(zhì)量較高的信息，而另一方則恰好相反。此時，掌握較少信息一方當(dāng)事人要求實現(xiàn)信息對稱，另一方主張對自己掌握的信息的保密，權(quán)利沖突現(xiàn)象即發(fā)生。而隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密這種自發(fā)形成的權(quán)利保護(hù)方式日益得到重視。商業(yè)秘密愈加得到保護(hù)的同時，作為消費(fèi)者的公眾則對商品或服務(wù)知之甚少，兩者相去甚遠(yuǎn)，必將爆發(fā)矛盾。［1］現(xiàn)實中這種已然存在的問題在理論界已經(jīng)引起相關(guān)方面的關(guān)注，但由于完整體系構(gòu)建的缺失和種種原因，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的沖突協(xié)調(diào)并沒有在學(xué)理上得到最完整合理的演繹。筆者擬從現(xiàn)今已有的研究成果出發(fā)，對經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)做一定程度的探討，提出筆者贊成的協(xié)調(diào)二者沖突的一些觀點和方法。

一、經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的沖突概述

由于作為市場交易核心要義的意思自治是以交易對方真實意思與外在情形的知悉為前提的，而商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)權(quán)，交易的任何一方都可能存在這種不可泄露的商業(yè)秘密，消費(fèi)者又享有充分、準(zhǔn)確了解商品或服務(wù)和與之有關(guān)的情況的權(quán)利。當(dāng)二者所含客體即信息發(fā)生重疊或界定模糊不明時，在知情權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)之間就不可避免地產(chǎn)生了沖突。［2］這種沖突是消費(fèi)者和經(jīng)營者之間發(fā)生的權(quán)利沖突，從基本權(quán)利沖突的“外部理論”和“內(nèi)部理論”來看，這種權(quán)利沖突屬于民商領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突?；緳?quán)利沖突是指數(shù)個主體的基本權(quán)利相互對立，即一個主體在行使基本權(quán)利時會侵害另一個主體的基本權(quán)利。［3］這種“侵害”的程度在具體情況下的表現(xiàn)程度可能不同，但是都屬于權(quán)利沖突的基本表現(xiàn)之一。

從宏觀上來看，隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，經(jīng)營者為保障其在日益激烈的競爭之中始終占有一席之地，勢必會對其擁有的能帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢的信息進(jìn)行保護(hù)，保障其不為競爭對手和交易對象所知，以實現(xiàn)其在商品交易或服務(wù)提供中的利益所求;另一方面，隨著消費(fèi)者權(quán)利意識的不斷提高，消費(fèi)者在實現(xiàn)基本生存需要的同時，對其所購買的商品或所接受的服務(wù)的質(zhì)量要求也越來越高。消費(fèi)者要求經(jīng)營者對其提供的商品或服務(wù)作出具體而全面的解釋，這在一般情況下是完全合理的，但是當(dāng)消費(fèi)者所要求知悉的信息和經(jīng)營者所保護(hù)的信息相重合時，一方當(dāng)事人主張知情權(quán)的實現(xiàn)，一方當(dāng)事人主張商業(yè)秘密的保護(hù)，在我國相關(guān)法律規(guī)范還未對二者發(fā)生沖突的協(xié)調(diào)處理作出具體規(guī)定的情況下，常常會出現(xiàn)雙方互不相讓的情形?！肮f公有理，婆說婆有理”，經(jīng)營者的商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者的知情權(quán)的沖突由此產(chǎn)生。

對于權(quán)利沖突的實質(zhì)，人們普遍認(rèn)為權(quán)利沖突實質(zhì)上是利益沖突和價值沖突。結(jié)合到此處，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者知情權(quán)的沖突也主要是由于其立法價值和利益追求的不同。

1.利益追求不同

利益法學(xué)的創(chuàng)始人，著名德國法學(xué)家菲力普·赫克認(rèn)為:法律之所以產(chǎn)生，原因就在于利益這一動因，沒有利益，人們不會去制定法律，法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進(jìn)行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡。［4］因此，追求利益最大化不僅是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的常態(tài)，而且也是法律領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，在法律領(lǐng)域中，追求法律利益最大化必然是每一個法律關(guān)系主體的首選目標(biāo)，表現(xiàn)在法律主體在法律框架下選擇最優(yōu)的行為方案，享有更多的權(quán)利而力圖擺脫義務(wù)，逃避法律責(zé)任。［5］利益并不一定就是權(quán)利，但是權(quán)利一定是一種稀缺的、合法存在的利益，即權(quán)利為利益而存在，權(quán)利本身就內(nèi)含利益的觀念在內(nèi)。

商業(yè)秘密是市場競爭的自發(fā)產(chǎn)物，是一種極富競爭價值的重要財產(chǎn)，而商業(yè)秘密權(quán)所要保證的即是經(jīng)營者對其擁有的有利信息作出的一種實質(zhì)上的壟斷。經(jīng)營者利用這種商業(yè)壟斷實現(xiàn)其所希望的經(jīng)濟(jì)利益。世上沒有不追求利益的商家，“無利不起早”，經(jīng)營者所有行為歸根結(jié)底都是為了實現(xiàn)其利益所求。而消費(fèi)者就掌握的信息而言作為相對弱勢的一方，希望獲取更多的信息，實現(xiàn)其與經(jīng)營者平等地位的同時更加希望保障其合法權(quán)益，特別是保障最基本的人身健康權(quán)的想法無可厚非。當(dāng)經(jīng)營者在追求利益的路上受到消費(fèi)者要求其“停車”檢查的要求時，必然不會“乖乖聽話”，一方要繼續(xù)前行，一方堅持阻攔，爭執(zhí)之下，沖突現(xiàn)象必然發(fā)生。

2.立法價值不同

在立法價值上消費(fèi)者知情權(quán)表現(xiàn)為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益的需要，是消費(fèi)交易過程中對處于弱勢地位的消費(fèi)者的特殊保護(hù)，體現(xiàn)的是現(xiàn)代民商法保護(hù)弱者的價值理念;而商業(yè)秘密權(quán)上表現(xiàn)為在平等基礎(chǔ)上保護(hù)經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，體現(xiàn)了對自由的市場經(jīng)濟(jì)的保護(hù)。二者的立法價值截然不同?，F(xiàn)實中，由于相對于商業(yè)秘密權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀來說，包括消費(fèi)者知情權(quán)在內(nèi)的知情權(quán)保護(hù)體系在我國法律規(guī)定上的缺失 (公法領(lǐng)域幾乎沒有相關(guān)規(guī)定，私法領(lǐng)域也只是在《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對消費(fèi)者知情權(quán)作出一般界定)，商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的法律保護(hù)與規(guī)制完全不適應(yīng)現(xiàn)實沖突的需要。

二、經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)沖突的解決原則

近年來，許多學(xué)者對怎樣協(xié)調(diào)二者關(guān)系都提出了不同的協(xié)調(diào)原則。例如權(quán)利位階原則、利益平衡原則、權(quán)利限制原則等，筆者對這些原則分析如下:

(一)權(quán)利位階原則

對于權(quán)利之間是否存在位階，本身就存在爭議。在德國，有些憲法學(xué)者認(rèn)為各個基本權(quán)利之間是存在價值位階秩序的，某些基本權(quán)利的價值位階高，而另外一些基本權(quán)利的價值位階則較低。［6］在我國，也有學(xué)者主張基本權(quán)利間的位階秩序。如蘇立、賀衛(wèi)方、王利民等就持這種觀點;他們認(rèn)為權(quán)利是有高低之分的，高位階的權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于低位階的權(quán)利。［7］在這種論調(diào)下，權(quán)利位階原則指以確定權(quán)利的價值輕重為內(nèi)容的法律原則?！坝袡?quán)利沖突就必有權(quán)利位階，權(quán)利位階是解決(基本)權(quán)利沖突的必然措施”。［8］運(yùn)用在此處則認(rèn)為經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)這兩種權(quán)利之間存在著位階關(guān)系，可以通過對二者的比較來區(qū)分二者“高低”，從而在發(fā)生沖突時實現(xiàn)位階低的權(quán)利對位階高的權(quán)利的讓步。

筆者認(rèn)為:這種原則有其存在的意義。但是其本質(zhì)也存在著不容忽視的缺陷:這種秩序是一種理論論證，而非基于憲法文本分析的法解釋學(xué)論證。而且，即便有優(yōu)先的權(quán)利，這種優(yōu)先也不是絕對的，即在不同的情況下，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者知情權(quán)的權(quán)利位階并不是絕對的。我們并不能運(yùn)用權(quán)利位階規(guī)則對這兩種權(quán)利的“高低”做出普適性的判斷，即依靠權(quán)利位階規(guī)則獲得的物權(quán)優(yōu)位不是絕對的。在實際運(yùn)用中，對個案中的經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者知情權(quán)的價值輕重作出判斷，是具體問題具體分析的結(jié)果。而且，在個案分析中會不會得出這兩種權(quán)利處于同一位階的結(jié)果，若處于同一位階，此時又怎樣解決二者的矛盾呢:是采取平等保護(hù)手段，還是用其他方法加以調(diào)整?綜上，權(quán)利位階原則在分析經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者知情權(quán)的沖突協(xié)調(diào)時有其存在的價值，但是根據(jù)這種原則所作出的判斷不是絕對的，這種原則也不是一種絕對的、普適的、可以獨(dú)立存在的原則。

(二)利益平衡原則

利益平衡原則，是指在數(shù)種并非不可協(xié)調(diào)的利益情況下，尋找一個互不侵犯的界限，使不同權(quán)利都得到法律保護(hù)。［9］這種原則強(qiáng)調(diào)最終確定一種權(quán)利優(yōu)位于另一種權(quán)利 (與權(quán)利位階原則的結(jié)合運(yùn)用)或者兩種權(quán)利都作出合理的讓步。利益平衡原則要解決的基本問題是在于給權(quán)利劃清界限。［10］這與運(yùn)用法律實證主義認(rèn)為權(quán)利沖突是由于權(quán)利邊界具備模糊性，兩個或者兩個以上都具備法律依據(jù)的權(quán)利之間因為法律未對他們的相互關(guān)系作出明確界定而導(dǎo)致的權(quán)利邊界的模糊不確定進(jìn)而引發(fā)他們之間不和諧、矛盾狀態(tài)的說法較相一致。［11］

筆者認(rèn)為:利益平衡原則是解決權(quán)利沖突的核心原則。所有的權(quán)利沖突歸根結(jié)底都是利益、價值的沖突。而在本文第一部分的論述中我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)發(fā)生沖突的本質(zhì)原因在于二者利益追求的不同。所以，承認(rèn)利益平衡原則在解決此處沖突的核心地位不容置疑。這種衡平不是強(qiáng)調(diào)兩種利益間的完全對等，而是要求法律作為一種制度設(shè)計，對其中的不同利益主體的價值取向都應(yīng)當(dāng)給予充分考慮，兼顧各種利益，以互不損害對方利益為價值目標(biāo)，同時，以有效的制度救濟(jì)作為補(bǔ)充手段，始終使權(quán)利人的利益和社會公眾的利益保持均衡態(tài)勢。［12］

值得注意的是，對利益平衡原則的運(yùn)用包括具體和抽象兩方面。具體的運(yùn)用是指此原則在個案分析中的價值衡量。［13］抽象運(yùn)用是指通過立法者制定法律，在法律條文中對經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)和消費(fèi)者知情權(quán)的界限作出劃分的方式。明確兩者的概念和范圍對那些因為兩者邊界模糊不清造成的沖突可以得到很好地解決，但對于因為范圍重疊交叉而造成的沖突和當(dāng)時立法未作出規(guī)定而引起的沖突難以避免。所以在重現(xiàn)利益平衡的基本上，有要求我們返回到個案中去，針對個案的具體情況充分考量多方因素，以最小的損害達(dá)到最大的目的 (狹義比例原則的運(yùn)用)，對二者作出合理限制，以期達(dá)到令雙方都滿意的結(jié)果。

(三)保護(hù)弱勢原則

這種原則認(rèn)為消費(fèi)者始終處于弱勢地位，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者主體的普遍弱勢性。所以，在經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)發(fā)生沖突時傾向于保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)。

筆者認(rèn)為:此種原則實際就是主張在任何情況下，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)都應(yīng)該給消費(fèi)者知情權(quán)讓步，這顯然不符合客觀具體情況，也不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如果凡是遇到消費(fèi)者主張知情權(quán)的情況，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)就應(yīng)該做出犧牲，此時商業(yè)秘密保護(hù)制度就失去了其存在的價值。試問還有誰會投入大量的人力、財力去守護(hù)這樣“不堪一擊”的商業(yè)秘密呢。其實，針對《消法》中傾斜保護(hù)消費(fèi)者的立法立場，這種原則本身并無錯，但其不能成為解決本文所述權(quán)利沖突的主要、核心原則，只能是協(xié)調(diào)方在審慎對待消費(fèi)者知情權(quán)與經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)沖突時需要綜合考量的因素之一。

(四)平等協(xié)商原則

平等協(xié)商原則旨在在經(jīng)營者與消費(fèi)者平等協(xié)商的情況下解決他們權(quán)利的沖突。

筆者認(rèn)為:平等協(xié)商原則更多的是實際運(yùn)用中的一種解決問題的措施而還沒有達(dá)到成為原則的程度。因為實踐中涉及消費(fèi)者人身安全問題的事項不允許也不應(yīng)該被協(xié)商，消費(fèi)者主體范圍不確定的事項由于部分人的決定不能代表所有人的意志的原因?qū)е麓藭r消費(fèi)者與經(jīng)營者針對其權(quán)利沖突也難以協(xié)商。所以平等協(xié)商只能是一種因人因事的措施，并不能指導(dǎo)所有的沖突解決。當(dāng)然，在能協(xié)商的情況下，經(jīng)營者與消費(fèi)者應(yīng)該本著誠實信用的觀念，采用協(xié)商一致的方式解決問題。如果二者在能意思自治的前提下針對權(quán)利沖突達(dá)成一致，是再好不過的。

(五)權(quán)利限制原則

在整個利益平衡的過程中，由于特殊情況的存在，會產(chǎn)生對某種權(quán)利予以限制的傾向性。［10］這種傾向性表現(xiàn)在本文中即消費(fèi)者知情權(quán)對經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的限制。權(quán)利限制原則即要求在協(xié)調(diào)二者關(guān)系時注意對經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的限制。因為經(jīng)營者掌握較多信息而消費(fèi)者掌握不對稱的較少信息的前提已經(jīng)存在，所以此處主張權(quán)利限制，更多說的是對經(jīng)營者的限制。

筆者認(rèn)為:權(quán)利限制原則是保護(hù)弱勢原則的另一方面，二者都強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者知情權(quán)的傾向性保護(hù)，對經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的合理限制。所以，權(quán)利限制原則也可以說是法官在利益平衡的過程中需要綜合加以考量的因素之一，或者說這一原則是利益平衡原則在運(yùn)用時的需要補(bǔ)充考慮的方面。同樣的，權(quán)利限制原則并不是解決經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)沖突的核心原則。

分析上述原則后，我們可以看出，雖然上述原則很大一部分并不具有核心、指導(dǎo)性地位，但并不能說明他們都是“無用”的，在實踐中往往需要上述原則在“協(xié)調(diào)合作”的基礎(chǔ)上共同解決具體問題。

綜上，筆者認(rèn)為:

首先，解決經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的核心原則在于利益平衡原則。

這需要我們在立法限制后對仍存在權(quán)利沖突的具體個案，全面衡量經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)的“輕重利弊”。很多時候，在對二者進(jìn)行衡量時會涉及這兩種權(quán)利所代表的利益是屬于公共利益還是個體利益的判斷。因為受中國傳統(tǒng)思想的影響，我們通常會認(rèn)為公共利益優(yōu)位于個體利益，但在法治發(fā)展的初級階段，又需要我們充分尊重個體利益。所以，我們在面對個體利益和公共利益的沖突時，應(yīng)該進(jìn)行價值選擇和利益平衡，在維護(hù)公共利益的同時充分保障個體利益，及此處的利益平衡原則并不是對個人利益的單方限制，也包括對公共利益的適當(dāng)限制，使二者能夠依據(jù)正義原則協(xié)調(diào)發(fā)展。［14］

所以，我們必須明確經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)到底是屬于公共利益還是個體利益，這就要求我們對公共利益或者個體利益作出界定，一般我們選擇對公共利益的范疇進(jìn)行研究?，F(xiàn)今，學(xué)界和實務(wù)界提出了三種基本模式。第一種是人大以“一事一議”方式界定公共利益;第二種是由司法承擔(dān)對“公共利益”的最終界定，第三種是人大以列舉立法模式將“公共利益”具體化、固置化。［15］在此，筆者比較贊成張千帆先生的觀點，即從社會功利主義的角度認(rèn)為公共是由個體構(gòu)成的，公共利益也是個人利益的某種組合，這是一個有局限甚至有缺陷的定義，但這確實是一種簡單而實用的定義。［16］張千帆先生同時認(rèn)為“民主”是“公共利益”的最佳決定者，當(dāng)然為了防止“多數(shù)人的暴政”可以設(shè)立事后審查制度。

本文所討論的沖突是一種具有普適意義的沖突，即消費(fèi)者主張的知情權(quán)內(nèi)容可以擴(kuò)大適用于其他消費(fèi)者，特定消費(fèi)者的特定主張不是我們這里討論的重點。因此，毫無疑問，本文所涉及的消費(fèi)者是涉及其利益的集合概念。按照張千帆先生“公共”即“個體”之和的觀點，消費(fèi)者知情權(quán)即代表公共利益。那么，經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)有代表什么利益呢。若此處我們還是以主體的多寡來判斷利益的性質(zhì)，由于商業(yè)秘密本身的特性，擁有特定商業(yè)秘密的經(jīng)營者顯然是特定的個體，若以此認(rèn)定所有的商業(yè)秘密權(quán)都是個體利益又是不正確的。經(jīng)營者保護(hù)其商業(yè)秘密并不僅僅反映為是對自身競爭和經(jīng)濟(jì)利益的維護(hù)，保護(hù)商業(yè)秘密更多的是為了市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，只有在充分保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，才能給予經(jīng)營者誠信經(jīng)營并不斷提高的信心，形成帶動整個社會經(jīng)濟(jì)水平不斷向前發(fā)展的良性循環(huán)。一個企業(yè)的正確發(fā)展會為社會帶來就業(yè)、財政收入等多方面的符合社會公共利益的好處。否定商業(yè)秘密權(quán)的價值，就相當(dāng)于否定了現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展，這無異于給諸多經(jīng)營者當(dāng)頭一棒。所以單純的認(rèn)定商業(yè)秘密權(quán)是個體利益相當(dāng)于我們又回到了討論“保護(hù)弱勢原則”時的錯誤認(rèn)識。所以，筆者認(rèn)為，包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或服務(wù)本身的壟斷程度、技術(shù)可以水平、未來發(fā)展價值以及對社會的促進(jìn)作用都決定著經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的利益性質(zhì)歸屬，需要我們在上述因素的綜合考量下作出合理判斷。

其次，在運(yùn)用利益平衡原則的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該結(jié)合權(quán)利位階原則，權(quán)利限制原則思考沖突問題，充分考慮消費(fèi)者的弱勢地位。特別是在經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)都表現(xiàn)為公共利益時，結(jié)合具體情況，對二者作出合理限制，保障多數(shù)人的利益，追求更多人的幸福。

三、經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)與消費(fèi)者知情權(quán)沖突的解決措施

(一)實體解決措施:在立法上劃清二者界

限——利益平衡原則解決的基本問題

權(quán)利邊界論認(rèn)為權(quán)利有其法律邊界，對權(quán)利的限制主要來自兩方面:一方面是權(quán)利相互之間的限制 (內(nèi)部限制)，即一種權(quán)利對另一種權(quán)利的限制，一個人的權(quán)利對另一個人的權(quán)利的限制;另一方面是實現(xiàn)秩序、福利及良俗美德所必需的對權(quán)利的限制 (外部限制)。［17］表現(xiàn)在此處主要是指一種權(quán)利對另一種權(quán)利的限制。

在立法上我們應(yīng)該首先明確消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)范圍。“消費(fèi)者永遠(yuǎn)是對的，是上帝”，只是經(jīng)營理念，不是法律原則。［18］消費(fèi)者行使知情權(quán)應(yīng)該以明確的法律規(guī)定加以規(guī)制。相關(guān)法律應(yīng)該對消費(fèi)者知情權(quán)權(quán)利客體的種類、范圍以及例外情況作出明確規(guī)定?，F(xiàn)階段對消費(fèi)者知情權(quán)權(quán)利客體籠統(tǒng)的規(guī)定并不能解決實踐中的具體問題。只有在充分明確消費(fèi)者知情權(quán)權(quán)利客體以及權(quán)利行使的具體方式的基礎(chǔ)上，才能在行政執(zhí)法與司法審判中作到對消費(fèi)者知情權(quán)的實際有效的保護(hù)。明確消費(fèi)者知情權(quán)范圍至關(guān)重要。消費(fèi)者只有在保障知情權(quán)的情況下，才能妥善選擇商品、服務(wù)以及交易對象，實現(xiàn)消費(fèi)者的權(quán)利，同時也只有在此條件下市場才能實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，優(yōu)化資源配置的功能。

其次，在明確知情權(quán)邊界的同時，明確商業(yè)秘密的內(nèi)容也十分必要。國際公約和世界各國對商業(yè)秘密保護(hù)范圍的界定采取對商業(yè)秘密含義的概括式和列舉式的立法方式。［19］這種立法方式在一定程度上對我國的商業(yè)秘密界定有借鑒意義。

當(dāng)然，權(quán)利界限不是“責(zé)任田”，各權(quán)利不可能都處于方方正正的形式下互不侵犯，蘇力教授所指出的:“傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的，嚴(yán)格依法界定了和保護(hù)了他人的權(quán)利，但是，權(quán)利是交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限?！保?0］明確各權(quán)利的邊界只是為了盡可能的減少因為界限不清而帶來的權(quán)利沖突現(xiàn)象，在現(xiàn)實中各權(quán)利之間難免會有“踩過界”或者因為法律規(guī)定的空白而引起的界限模糊難定的情況發(fā)生。即權(quán)利沖突現(xiàn)象難免發(fā)生。

(二)程序解決措施——利益平衡原則在個案中的運(yùn)用

1.雙方平等協(xié)商

沖突發(fā)生后，在承認(rèn)經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)合法的前提下，消費(fèi)者主張知情權(quán)，首先應(yīng)該與經(jīng)營者進(jìn)行充分、平等的協(xié)商。當(dāng)然，進(jìn)行平等協(xié)商的消費(fèi)者一方應(yīng)是持有特定主張的特定消費(fèi)者，對具有普適意義的爭議和涉及人身健康權(quán)的爭議不適用平等協(xié)商的方法。在可以使用的場合，如果二者能夠達(dá)成一致，應(yīng)該本著意思自治原則尊重二者的選擇，當(dāng)然這種選擇不能違背公序良俗和法律法規(guī)的規(guī)定，比如涉及消費(fèi)者人身健康安全的問題不能協(xié)商。

2.法官做出裁判

針對二者的權(quán)利沖突，法院依法受理有關(guān)訴訟，并根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)和利益平衡原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出裁判。

首先，若消費(fèi)者主張的知情權(quán)內(nèi)容經(jīng)查證后認(rèn)定為人生健康權(quán)，即包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或服務(wù)對消費(fèi)者的人身健康安全造成造成實質(zhì)或存在可能的潛在威脅時，商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)該給知情權(quán)讓步。

其次，當(dāng)消費(fèi)者知情權(quán)與經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)只見到?jīng)_突只關(guān)乎于財產(chǎn)問題時，應(yīng)堅持運(yùn)用“利益平衡”理論維持經(jīng)營者與消費(fèi)者利益之間的動態(tài)、合理的平衡。此時，我們應(yīng)該判斷包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或服務(wù)代表個體利益還是公共利益。這需要我們站在民主的角度界定個案中經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的利益性質(zhì)。當(dāng)然我們不可能采用人大“一事一議”的方式或者通過法律形式把這種特定經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的性質(zhì)固定下來。筆者認(rèn)為，法院可以充分發(fā)揮人民陪審制度的優(yōu)勢，從各職業(yè)各年齡的公民中選取合適人選對個案中的商業(yè)秘密權(quán)的利益性質(zhì)進(jìn)行討論。討論過程中應(yīng)該綜合考量的因素包括:產(chǎn)品或服務(wù)的壟斷程度、產(chǎn)品或服務(wù)所包含的技術(shù)科技水平、產(chǎn)品或服務(wù)的未來發(fā)展價值、產(chǎn)品或服務(wù)對社會發(fā)展的促進(jìn)作用、主張知情權(quán)對消費(fèi)者維權(quán)的推動作用等。

(1)當(dāng)認(rèn)為這種產(chǎn)品或服務(wù)代表個體利益時，因為消費(fèi)者知情權(quán)代表利益的公共性，商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)該給代表群體利益的知情權(quán)讓步。

(2)當(dāng)認(rèn)為這種產(chǎn)品或服務(wù)代表的是公共利益時，法官應(yīng)綜合考量相關(guān)因素，在兩權(quán)都作出合理讓步的情況下給出最適當(dāng)?shù)牟门小?/p>

值得注意的是，法官作出知情權(quán)優(yōu)位于商業(yè)秘密權(quán)的判斷或兩權(quán)都應(yīng)合理讓步時，并不代表著商業(yè)秘密權(quán)就應(yīng)該被完全公布。若公布部分商業(yè)秘密也能滿足消費(fèi)者“知情”的需要時，應(yīng)該盡可能選擇損失最小的處理方式，兼顧商業(yè)秘密的適當(dāng)保護(hù)同時，政府還應(yīng)該完善質(zhì)量認(rèn)證制度，商品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度制度和具體個案官方介入確認(rèn)等方式對這類產(chǎn)品或服務(wù)加以認(rèn)證，證明其符合相關(guān)規(guī)定，對消費(fèi)者的健康不會造成不良影響。同時，商品或服務(wù)的經(jīng)營者也應(yīng)該主動說明其產(chǎn)品或服務(wù)的適用人群，對禁止適用的人群作出明確規(guī)定。在保障經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)的同時也確保消費(fèi)者的人身健康、安全和自主選擇的權(quán)利。

結(jié)語:

現(xiàn)實中，消費(fèi)者知情權(quán)與經(jīng)營者商業(yè)秘密權(quán)沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生，怎樣正確協(xié)調(diào)二者關(guān)系才是更加需要我們關(guān)注的。正確協(xié)調(diào)二者關(guān)系，有利于消費(fèi)者充分行使其知情權(quán)，保證消費(fèi)者明明白白、開開心心消費(fèi);也有利于經(jīng)營者在積極履行其說明義務(wù)的同時，合理有效維護(hù)其商業(yè)秘密的存在價值，在現(xiàn)代市場競爭中不斷向前，奮勇爭先。最終帶動整個社會的協(xié)調(diào)、有序、健康發(fā)展。

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