論禁毒法律體系的失范與沖突

鄭 偉

論禁毒法律體系的失范與沖突

鄭 偉*

在2007年《禁毒法》頒布之后，我國(guó)的禁毒法律法規(guī)已經(jīng)相當(dāng)齊全。但“齊全”并不當(dāng)然意味著“相互配套”。恰恰相反，法律越齊全，相互配套的工作就越繁難，或者說(shuō)，越容易發(fā)生相互之間的重合、脫節(jié)、沖突等問(wèn)題。刑法與行政法、《禁毒法》與其他行政法，都迫切需要精心整合，方能有望“相互配套”，也才能讓華麗的“禁毒法律體系”一詞名副其實(shí)。

禁毒法律體系 部門法配置 法律沖突 刑法困境

任何語(yǔ)境下的“體系”一詞，都蘊(yùn)含“質(zhì)”和“量”的雙重側(cè)面。一個(gè)兩個(gè)，固然不能稱之為“體系”，但碎磚三千、亂麻一堆，多則多矣，同樣也距離“體系”遠(yuǎn)甚。凡稱“體系”者，總要配置合宜、排列有序、相互協(xié)調(diào)、各展所長(zhǎng)，方能名副其實(shí)。即以“禁毒法律體系”而論，轄下的“量”是足夠了，“質(zhì)”則成色不足。本文從清理禁毒法律體系的頭緒入手，勾畫出禁毒法律法規(guī)的輪廓，然后細(xì)細(xì)比對(duì)刑法與行政法之間、《禁毒法》與其他行政法之間的規(guī)則，逐一找出其中的重合、脫節(jié)、沖突等問(wèn)題，以期為今后的立法完善貢獻(xiàn)一條思路。

一、理一下禁毒法律體系的頭緒

禁毒法律體系是指與毒品(也包括特定語(yǔ)境下的麻醉藥品、精神藥品)有關(guān)的法律規(guī)范的總稱。以2007年的《禁毒法》頒布為標(biāo)志，“禁毒法律體系”一詞已被越來(lái)越頻繁地提及，其中不乏溢美之詞，如“我國(guó)現(xiàn)行的禁毒法律體系以《禁毒法》為專門的禁毒法典，構(gòu)成禁毒法律體系的基礎(chǔ)，《刑法》和《治安管理處罰法》為懲治毒品違法犯罪行為的主線，以行政法規(guī)和地方性法規(guī)等單行禁毒專門法律法規(guī)、我國(guó)加入的禁毒國(guó)際公約為具體內(nèi)容，以非禁毒專門法中涉及禁毒的法律規(guī)范為補(bǔ)充，形成互相配套的法律法規(guī)體系?！薄?〕參見(jiàn)金偉峰等:《禁毒法律制度研究》，浙江大學(xué)出版社2009年版，第12頁(yè)。

以這種“宏大敘事方式”對(duì)禁毒法律體系進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)際上并不能準(zhǔn)確地給出禁毒法律體系的定義，還忽略了這一體系中存在的許多問(wèn)題。例如，國(guó)際法必須經(jīng)過(guò)移植，才能轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家是把國(guó)際法直接作為本國(guó)法源的，因此不能把聯(lián)合國(guó)禁毒公約也算作我國(guó)禁毒法律體系的一部分。又如，禁毒法律體系并非僅限于實(shí)體法，至少在“兩高”司法解釋里，就有相當(dāng)數(shù)量的程序法內(nèi)容，〔2〕如2000年4月4日最高人民法院《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第3條規(guī)定了“特情引誘”，第5條規(guī)定了“證據(jù)認(rèn)定”，這些都是訴訟法上的內(nèi)容;又如2005年4月25日最高人民檢察院公訴廳《毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，長(zhǎng)達(dá)數(shù)千言，通篇都是程序方面的規(guī)定;再如2008年12月1日最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，第6條“特情介入案件的處理問(wèn)題”，第11條“毒品案件的管轄問(wèn)題”，也屬此類。因此禁毒法律體系也應(yīng)包括《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》在內(nèi)。再如，在《禁毒法》頒布之后，我國(guó)的禁毒法律法規(guī)是很齊全了，但“齊全”并不當(dāng)然意味著“相互配套”。恰恰相反，法律越齊全，相互配套的工作就越繁難，或者說(shuō)，越容易發(fā)生相互之間的重合、脫節(jié)、沖突等問(wèn)題。刑法與行政法、《禁毒法》與其他行政法，都迫切需要精心整合，方能有望“相互配套”。

“禁毒法”之謂，有狹義和廣義兩解。狹義專指《禁毒法》，廣義則泛指包括《禁毒法》、刑法和其他行政法在內(nèi)的全部禁毒法律法規(guī)。其實(shí)“禁毒法”一詞，也是晚近才發(fā)生了詞義的變遷。以往習(xí)慣于將刑法稱之為禁毒法，而將行政法稱之為毒品管制法。2007年出臺(tái)的《禁毒法》，就其類別而言當(dāng)屬行政法，就其性質(zhì)而言仍為管制法，但偏偏用了一個(gè)“禁毒法”的名稱，使得刑法與行政法之間、禁毒法與管制法之間的界限變得頗為模糊。本文為了敘述便利，仍將這部《禁毒法》納入管制法的范疇。

前文已述，我國(guó)的禁毒法律法規(guī)，表現(xiàn)為數(shù)量眾多、體例龐雜、年代久遠(yuǎn)?；蛟S其他部門法也有類似的問(wèn)題，但禁毒領(lǐng)域的癥狀尤為顯著和嚴(yán)重。這里面主要有三個(gè)原因。

一是立法主體多。當(dāng)仁不讓的全國(guó)人大及常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、“兩高”自不必說(shuō)，還有諸多行政機(jī)關(guān)也爭(zhēng)相加入，除了比較對(duì)口的公安部、司法部、衛(wèi)生部、國(guó)家醫(yī)藥管理總局、海關(guān)總署以外，連鐵道部、商業(yè)部、農(nóng)業(yè)部、中國(guó)醫(yī)藥工業(yè)公司等等，也踴躍扮演立法者的角色;甚至連機(jī)關(guān)的下屬部門如最高人民法院研究室、刑一庭，最高人民檢察院公訴廳、偵查監(jiān)督廳等也會(huì)發(fā)布文件。我們可以質(zhì)疑這些機(jī)關(guān)或者部門能否算作地道的立法者，但這些文件在司法實(shí)踐中甚至能起到比刑法條文更重要的作用則是不爭(zhēng)的事實(shí)。

二是法源門類多。只有規(guī)范的法律、法規(guī)、規(guī)章只是理想化的憧憬。現(xiàn)實(shí)中的規(guī)范性文件，有的只不過(guò)半頁(yè)紙、二三句話而已。但名稱則百花齊放，任意措詞，如通知、答復(fù)、批復(fù)、座談會(huì)紀(jì)要、解釋、指導(dǎo)意見(jiàn)、電話通知、公告、立案標(biāo)準(zhǔn)等等，不一而足。

三是制定多而廢止少。幾十年來(lái)我們立法無(wú)數(shù)，但很少進(jìn)行清理工作。即便很久之前制定的、早就過(guò)時(shí)的東西，由于未明令廢止，也不能輕言其存廢。《禁毒法》中未見(jiàn)有“勞教戒毒”的內(nèi)容，但《禁毒法》并未同步廢止2003年司法部《勞動(dòng)教養(yǎng)戒毒工作規(guī)定》。相關(guān)法規(guī)猶在，斷言取消似乎還為時(shí)過(guò)早。2011年國(guó)務(wù)院《戒毒條例》提到有兩種不同的強(qiáng)制隔離戒毒場(chǎng)所:一種是“公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制隔離戒毒場(chǎng)所”;另一種是“司法行政部門的強(qiáng)制隔離戒毒場(chǎng)所”，卻只字未提兩者的相互關(guān)系，而后者正是原先的勞教戒毒場(chǎng)所。兩塊牌子一個(gè)場(chǎng)所，倒是可以作為勞教戒毒并未取消的例證。

還有一些法條，從邏輯上來(lái)推斷是肯定“死去的”，但事實(shí)上還好端端地“活著”，比如1994年12月20日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》。鑒于“禁毒決定”已被1997年《刑法》明文廢止，依附于其上的司法解釋當(dāng)然也不能用了，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。但事實(shí)上“禁毒決定”的“皮”沒(méi)有了，司法解釋的“毛”卻一直用到了現(xiàn)在。又如，1995年6月18日衛(wèi)生部《戒毒藥品管理辦法》和1999年6月26日國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局《戒毒藥品管理辦法》，兩者名稱完全相同，內(nèi)容也幾乎雷同，只不過(guò)立法主體從衛(wèi)生部換成了國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局，恰似一胞雙胎，后者本應(yīng)同步提及卻并未提及前者的廢止問(wèn)題。

然而，也不能說(shuō)我們從未做過(guò)清理，截至2010年12月13日，“兩高”已經(jīng)分八批公布了《關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》。好像已經(jīng)廢止很多了，但其實(shí)只是一小部分。筆者認(rèn)為，孤立地討論廢止多少法條、公布幾份廢止清單是沒(méi)有意義的，真正有意義的是明文列出迄今有效者，除此之外，一律推定無(wú)效。

二、數(shù)一下禁毒法律法規(guī)的庫(kù)存

(一)按立法主體分類

1.全國(guó)人大及常委會(huì)制定的法律

全國(guó)人大及常委會(huì)制定的禁毒法律主要有3部，分別是1997年《刑法》的分則第六章第七節(jié)“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”和第191條洗錢罪;2005年《治安管理處罰法》的第71-74條;2007年的《禁毒法》，這是唯一的一部禁毒專門法。此外，還有一部2001年修訂的《藥品管理法》，該法第35條規(guī)定，“國(guó)家對(duì)麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品，實(shí)行特殊管理。管理辦法由國(guó)務(wù)院制定”。

2.國(guó)務(wù)院制定的法規(guī)

國(guó)務(wù)院制定的禁毒法規(guī)主要包括:2005年8月3日《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》;2005年8月26日《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》;2011年6月22日《戒毒條例》?！?〕1995年1月12日國(guó)務(wù)院《強(qiáng)制戒毒辦法》，已被該條例廢止。此外，2006年1月29日《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第13條、第14條，也涉及禁毒內(nèi)容。

3.國(guó)務(wù)院部委制定的規(guī)章

國(guó)務(wù)院部委制定的禁毒規(guī)章主要有:1999年6月26日國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《戒毒藥品管理辦法》〔4〕該法規(guī)由1995年6月18日衛(wèi)生部《戒毒藥品管理辦法》的變更立法主體而來(lái)。和2003年6月2日司法部頒布的《勞動(dòng)教養(yǎng)戒毒工作規(guī)定》。

4.“兩高”司法解釋

現(xiàn)行有效的涉及禁毒的“兩高”司法解釋大致為30件，〔5〕只能是一個(gè)約數(shù)，因?yàn)榕袛嗍欠瘛艾F(xiàn)行有效”并無(wú)明確的標(biāo)準(zhǔn)。因篇幅所限，只能擇要列出其中達(dá)到數(shù)千言者:〔6〕我們可以直觀地來(lái)比較一下“兩高”司法解釋的體量:1997《刑法》全文約57000字，其中分則第6章第7節(jié)的毒品罪，為1946字;而“兩高”司法解釋約68000字，這里面有的還僅僅是節(jié)選，比如2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，就只收錄了關(guān)于毒品罪的規(guī)定?？梢?jiàn)“兩高”關(guān)于毒品罪的司法解釋，就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)《刑法》全文，更超過(guò)刑法毒品罪條文達(dá)30余倍之多。1991年12月17日最高人民法院《12省、自治區(qū)法院審理毒品犯罪案件工作會(huì)議紀(jì)要》;1994年12月20日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》;2000年4月4日最高人民法院《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》;2000年6月6日最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》;2005年4月25日最高人民檢察院公訴廳《毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》;2008年12月1日最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》;2009年6月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。

5.國(guó)務(wù)院部委制定的規(guī)范性文件

現(xiàn)行有效的涉及禁毒的規(guī)范性文件大致為24件。規(guī)范性文件的制定主體眾多，基本上是國(guó)務(wù)院各部委，唯一的例外是全國(guó)禁毒工作領(lǐng)導(dǎo)小組。所涉內(nèi)容亦頗為龐雜，有專門針對(duì)毒品或易制毒化學(xué)品的，也有網(wǎng)羅賣淫嫖娼、賭博、吸毒、販毒的。除實(shí)體法外，也有程序法方面的，如1988年7月13日公安部《關(guān)于毒品案件立案標(biāo)準(zhǔn)的通知》和2001年3月9日司法部《獄內(nèi)刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)》;還有關(guān)于組織架構(gòu)的，如2001年1月5日國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家禁毒委員會(huì)成員單位主要職責(zé)的通知》。在這些規(guī)范性文件中，最重要的當(dāng)屬2008年1月1日起施行的由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部聯(lián)合公布的《麻醉品和精神藥品品種目錄(2007年版)》。

6.地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章

地方性禁毒規(guī)章主要是各省、自治區(qū)、直轄市頒布的《禁毒條例》，也包括地級(jí)市頒布的禁毒條例和規(guī)定等，如1999年7月31日《包頭市禁毒條例》、2001年5月25日《涼山彝族自治州施行〈四川省禁毒條例〉補(bǔ)充規(guī)定》、2001年9月29日《鞍山市禁毒條例》、2002年5月31日《武漢市禁毒條例》、2004年8月3日《西安市強(qiáng)制戒毒條例》等。事實(shí)上，對(duì)于“禁毒”這類具有全國(guó)普適性的事項(xiàng)，地方上有無(wú)必要乃至有無(wú)權(quán)力自行立法，仍是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

(二)其他分類

按部門類別，分為禁毒法與管制法。這一分類，實(shí)際上就是刑法與行政法的界限。《禁毒法》按其性質(zhì)當(dāng)歸屬行政法，但偏偏用了一個(gè)“禁毒法”的名稱，容易同《刑法》產(chǎn)生混淆。需要指出的是，“兩高”司法解釋中的某些只有短短幾行的“批復(fù)”之類，與國(guó)務(wù)院部委發(fā)布的規(guī)范性文件極為相似，而幾乎所有的法規(guī)匯編類書籍也總是把兩者合為一類。

按有無(wú)處罰手段，分為處罰法和非處罰法。這里的“處罰”限定在剝奪自由以上的范圍，即專指刑罰與行政拘留，而不包括罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之類的行政處罰。具有處罰法性質(zhì)的，有《刑法》、《治安管理處罰法》、《禁毒法》等，其余皆為非處罰法。

按管轄范圍，分為專門法和非專門法。專門法是指可以全部納入禁毒領(lǐng)域的法規(guī)，如《禁毒法》、《戒毒條例》等;非專門法，則指只有或大或小的部分才能納入禁毒領(lǐng)域的法規(guī)，如《刑法》、《治安管理處罰法》等。有些法規(guī)，比如國(guó)務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》，既可整體納入禁毒領(lǐng)域，亦可整體納入藥品管理領(lǐng)域，實(shí)際上具有雙重屬性。

三、《禁毒法》的定位與配置

2007年12月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議通過(guò)了《禁毒法》，并于2008年6月1日起施行。該法共7章71條。各章依次為總則、禁毒宣傳教育、毒品管制、戒毒措施、禁毒國(guó)際合作、法律責(zé)任、附則。這是為應(yīng)對(duì)毒品違法犯罪形勢(shì)、適應(yīng)禁毒工作發(fā)展需要，在總結(jié)多年來(lái)禁毒斗爭(zhēng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、吸收國(guó)內(nèi)外已有法律規(guī)定、廣泛聽取各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，制定的第一部全面規(guī)范我國(guó)禁毒工作的重要法律，是指導(dǎo)我國(guó)禁毒工作的基本法。

《禁毒法》是禁毒領(lǐng)域的專門法、核心法和最高法。然而，《禁毒法》的出臺(tái)加劇了刑法與行政法之間以及行政法與行政法之間的脫節(jié)、重合、沖突，使得法條清理整合工作變得更加復(fù)雜和繁難。客觀地說(shuō)，有些內(nèi)容其實(shí)并不適合具體規(guī)定在《禁毒法》里面，分述如下。

1.刑事部分?！督痉ā分胁⑽瓷婕靶淌碌膬?nèi)容。不像聯(lián)合國(guó)禁毒公約和許多外國(guó)的禁毒法將毒品罪也納入其中?！?〕如德國(guó)的《聯(lián)邦德國(guó)麻醉品交易法》和美國(guó)的《全面預(yù)防和控制濫用毒品法》。此外，未見(jiàn)有毒品罪規(guī)定的刑法有澳大利亞、波蘭、巴西、德國(guó)、荷蘭、喀麥隆、馬耳他、尼日利亞、瑞士、新加坡、新西蘭、意大利等，亦可推斷其必有集行政、刑事于一體的禁毒專門法。以我國(guó)《刑法》的強(qiáng)勢(shì)地位，不可能讓《禁毒法》來(lái)蠶食刑事領(lǐng)域。但《禁毒法》里面，多次提到“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。對(duì)照《刑法》，卻找不到可以適用的相關(guān)條文。另外，《刑法》中的許多毒品罪，并未留下任何非罪空間，但《禁毒法》幾乎復(fù)制了刑法條文，卻稱“尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰”。這些都是《禁毒法》與《刑法》明顯沖突的表現(xiàn)，筆者在下文中還將進(jìn)行詳細(xì)討論。

2.行政處罰部分。行政處罰中的行政拘留措施，本來(lái)只見(jiàn)于《治安管理處罰法》，但《禁毒法》第61條也直接規(guī)定了行政拘留，從而成為繼《治安管理處罰法》之后，第二部有此類規(guī)定的法律。問(wèn)題是，涉毒違法行為的大部分處罰規(guī)定，早就見(jiàn)于《治安管理處罰法》，《禁毒法》只不過(guò)起了一個(gè)拾遺補(bǔ)缺的作用。這與《禁毒法》號(hào)稱專門法和最高法的地位明顯不相符合。筆者認(rèn)為，比較適當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是在《治安管理處罰法》和《禁毒法》之間，選擇其中一部來(lái)整合全部涉毒行為的行政拘留罰則，以保證法律的完整性和統(tǒng)一性。

3.毒品管制部分。在《禁毒法》頒布之前，這一部分的規(guī)制，本來(lái)是脈絡(luò)清晰、層級(jí)分明的。其頂級(jí)依據(jù)是《藥品管理法》，往下到了國(guó)務(wù)院層級(jí)分為兩支，分別為麻醉藥品、精神藥品的管制和易制毒化學(xué)品的管制。再往下是國(guó)務(wù)院部委的規(guī)范性文件，其性質(zhì)是國(guó)務(wù)院法規(guī)的實(shí)施細(xì)則。現(xiàn)在的《禁毒法》專辟一章“毒品管制”，其內(nèi)容卻幾乎與國(guó)務(wù)院法規(guī)重合?？紤]到毒品管制方面的專業(yè)性、復(fù)雜性和瑣細(xì)性，《禁毒法》不可能面面俱到地予以規(guī)制，與其疊床架屋，不如將其挪出《禁毒法》的范疇。

4.戒毒措施部分。《禁毒法》有專門一章對(duì)戒毒措施予以規(guī)定。國(guó)務(wù)院則有兩個(gè)法規(guī):1995年的《強(qiáng)制戒毒辦法》和2011年《戒毒條例》。從理論上說(shuō)，《禁毒法》第4章“戒毒措施”應(yīng)當(dāng)是綱領(lǐng)性、指導(dǎo)性的原則，《戒毒條例》則是“戒毒措施”的實(shí)施細(xì)則。但從內(nèi)容上看，兩者的上下層級(jí)并未分明，原則細(xì)則亦界限不清。“戒毒措施”里有很瑣細(xì)的條文，《戒毒條例》里也有很原則的內(nèi)容。這兩部法律不像是上下層級(jí)的原則和細(xì)則，倒像是同一部法律被拆成兩半，合起來(lái)才是完整版，因此還不如整合為一部專門法，以避免重復(fù)和摩擦。

如此說(shuō)來(lái)，《禁毒法》的大半內(nèi)容都要被掏空，那還算是禁毒領(lǐng)域的基本法嗎?筆者認(rèn)為，即便對(duì)《禁毒法》的內(nèi)容予以重新配置，這部法律仍舊足以成為禁毒基本法，這里的關(guān)鍵是，確實(shí)有必要重新審視《禁毒法》的定位問(wèn)題，它的重心究竟是落在“務(wù)實(shí)”，還是“務(wù)虛”?

禁毒領(lǐng)域的管轄對(duì)象，無(wú)非物、人、事三類。物即毒品，人即吸毒者和毒品犯罪分子，剩余部分均可歸入“事”類。《禁毒法》是禁毒領(lǐng)域的基本法，凡基本法均有其共性，即“對(duì)事不對(duì)人”。它可以對(duì)“物”和“人”確立原則和給予授權(quán)，但主要還應(yīng)維系“事”的格局。其實(shí)“事”是挺多的，如禁毒方針、領(lǐng)導(dǎo)體制、工作機(jī)制、保障機(jī)制、禁毒宣教和國(guó)際合作等。

四、從刑法看沖突

《刑法》分則第六章第七節(jié)的毒品罪，共設(shè)置12個(gè)具體罪名。在這些罪名調(diào)整的行為上，刑法與行政法的銜接狀況大體有以下四種情形。

(一)刑法與行政法無(wú)縫銜接

《刑法》第348條［非法持有毒品罪］規(guī)定:非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量較大的，處……。《治安管理處罰法》第72條則規(guī)定:非法持有鴉片不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，處10日以上15日以下拘留……。

《刑法》［非法種植毒品原植物罪］規(guī)定:……種植罌粟五百株以上不滿3000株或者其他毒品原植物數(shù)量較大的……?！督痉ā返?9條:尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。《治安管理處罰法》第71條則規(guī)定，非法種植罌粟不滿500株或者其他少量毒品原植物的，處10日以上15日以下拘留……。

《刑法》第351條［非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪］規(guī)定:……數(shù)量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！督痉ā返?9條規(guī)定，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。《治安管理處罰法》第71條則規(guī)定:有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留……非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗的;非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼的。

(二)刑法未留非罪空間，行政法卻有“尚不構(gòu)成犯罪”的規(guī)定

《刑法》第352條［引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪］無(wú)毒品數(shù)量等任何定罪限制。《禁毒法》第59條卻規(guī)定，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第73條則規(guī)定:教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品的，處10日以上15日以下拘留……。

《刑法》第354條［容留他人吸毒罪］無(wú)毒品數(shù)量等任何定罪限制?！督痉ā返?1條卻規(guī)定:尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處10日以上15日以下拘留……。

(三)刑法未留非罪空間，行政法有“尚不構(gòu)成犯罪”的規(guī)定，但無(wú)具體處罰措施

根據(jù)《刑法》第347條［走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪］的規(guī)定，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！督痉ā返?9條卻規(guī)定:尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。《治安管理處罰法》則沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。

《刑法》第350條［走私制毒物品罪］無(wú)制毒物品數(shù)量等定罪限制。《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》第39條卻規(guī)定:違反本條例規(guī)定，走私易制毒化學(xué)品的……依照海關(guān)法律、行政法規(guī)給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。然而，海關(guān)法律、行政法規(guī)并無(wú)相關(guān)規(guī)定。

《刑法》第350條［非法買賣制毒物品罪］無(wú)制毒物品數(shù)量等定罪限制。《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》第38條卻規(guī)定:……構(gòu)成犯罪的……。其行政處罰部分未引用其他行政法規(guī)而直接設(shè)定罰則，但其中沒(méi)有行政拘留的處罰。

《刑法》第353條［強(qiáng)迫他人吸毒罪］無(wú)毒品數(shù)量等任何定罪限制。《禁毒法》第59條卻規(guī)定:尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。但《治安管理處罰法》也無(wú)相關(guān)規(guī)定。

《刑法》第355條［非法提供麻醉藥品、精神藥品罪］無(wú)毒品數(shù)量等任何定罪限制?！堵樽硭幤泛途袼幤饭芾?xiàng)l例》第82條規(guī)定:……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)處罰款、吊銷許可證明文件。但沒(méi)有行政拘留的處罰。

(四)刑法未留非罪空間，行政法有“尚不構(gòu)成犯罪”的規(guī)定，但具體處罰措施無(wú)針對(duì)性

《刑法》第349條［包庇毒品犯罪分子罪］［窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪］無(wú)毒品數(shù)量等定罪限制?！督痉ā返?0條規(guī)定:尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。《治安管理處罰法》第60條卻規(guī)定:明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售的，處5日以上10日以下拘留……。

在全部毒品罪中，刑法能與行政法完美銜接的只有三個(gè)罪種，其余則都不完美。筆者認(rèn)為，引發(fā)刑法與行政法沖突的關(guān)鍵原因在于毒品罪的規(guī)制模式。刑法分則中的罪名，大體可分為兩類:一類是不設(shè)定罪下限的，如故意殺人罪、搶劫罪等，一經(jīng)實(shí)施，即無(wú)非罪可能;一類是設(shè)置定罪下限，以情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等作為成罪條件，也即預(yù)留了非罪空間，留待行政法來(lái)予以填補(bǔ)。留有非罪空間的，行政法可以并且也應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)，否則即是懈怠失職;而對(duì)于未留非罪空間的那些犯罪，如果行政法也要硬闖進(jìn)去，那就成了“非法入侵”。

五、從行政法看沖突

禁毒行政法律法規(guī)中，大都辟有“法律責(zé)任”專章或設(shè)置“罰則”專條，用以規(guī)定涉毒違法行為。除了前述與刑法有關(guān)聯(lián)的違法行為外，還有其他兩類違法行為:一類是既可構(gòu)成行政違法又可構(gòu)成毒品犯罪，卻找不到刑法根據(jù)的，如《禁毒法》第60條規(guī)定的“向他人提供毒品”;一類是行政違法已經(jīng)到頂，不能進(jìn)入犯罪空間的，如《禁毒法》第67條規(guī)定的戒毒機(jī)構(gòu)人員發(fā)現(xiàn)吸毒活動(dòng)未向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

筆者原擬列出全部涉毒違法行為，后因體量實(shí)在太大，只能擇要概括如下。

1.涉毒違法行為匯總

表1 涉毒違法行為匯總表

2.涉毒違法行為分類

表2 涉毒違法行為分類表

3.涉毒違法主體分類

表3 涉毒違法主體分類表(條文號(hào)以數(shù)字表示)

從上述三表可見(jiàn)，對(duì)涉毒違法行為的規(guī)制，至少存在如下五個(gè)問(wèn)題。

其一，違法行為規(guī)定不明確。如《戒毒藥品管理辦法》第22條規(guī)定，“對(duì)違反本辦法規(guī)定的單位或者個(gè)人……處罰?！痹撧k法共有幾十個(gè)法條，其中有的法條根本不具備違法可能性，比如第4條“國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展傳統(tǒng)醫(yī)藥，發(fā)揮其在戒毒與康復(fù)治療中的作用?！币虼?，僅規(guī)定一個(gè)泛泛的違法罰則，顯然不能解決實(shí)際問(wèn)題。

其二，違法主體規(guī)定不明確。如《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第八章“法律責(zé)任”中的第65條到第83條，共19個(gè)條文。其中16個(gè)條文均明定了主體，或者是單位，或者是自然人，但第74條和第82條，卻采用無(wú)主句句式，即未設(shè)定主體。從這兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，似乎自然人和單位都可適用，問(wèn)題是這種規(guī)制模式徹底顛覆了單位犯罪的原則。根據(jù)《刑法》第30條，單位犯罪必須有刑法的明文規(guī)定。從《刑法》分則看，所有的單位犯罪均與自然人犯罪分列，而此處的“單位”卻是隱藏起來(lái)的，如此又如何來(lái)落實(shí)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”呢?

其三，有違法行為卻無(wú)處罰依據(jù)。如《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條雖然規(guī)定，“娛樂(lè)場(chǎng)所及其從業(yè)人員不得實(shí)施下列行為，不得為進(jìn)入娛樂(lè)場(chǎng)所的人員實(shí)施下列行為提供條件:(一)販賣、提供毒品，或者組織、強(qiáng)迫、教唆、引誘、欺騙、容留他人吸食、注射毒品……”，但該條例的其他法條，卻再也沒(méi)有提及對(duì)上述行為是否需要處罰以及如何處罰的問(wèn)題。

其四，有違法行為但處罰依據(jù)不明確。依不明確的程度，可分為絕對(duì)不明確和相對(duì)不明確。前者如《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第74條第2款“依照郵政法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理”未提及具體的法規(guī)名稱;后者如《戒毒藥品管理辦法》第23條“按照《藥品管理法》和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定處罰”雖提到法律名稱，但未提及具體的法律條文。

其五，一些法規(guī)之間存在重合的現(xiàn)象。如《禁毒法》第63條規(guī)定:“……違反國(guó)家規(guī)定，致使麻醉藥品、精神藥品或者麻醉藥品藥用原植物流入非法渠道，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予處罰?！鳖愃频臈l文是《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第82條:“違反本條例的規(guī)定，致使麻醉藥品和精神藥品流入非法渠道造成危害，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款?！眱上鄬?duì)照，其內(nèi)容幾乎如出一轍。問(wèn)題是，《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》有整整一章專門規(guī)定“法律責(zé)任”，第82條只不過(guò)是其中的一條，而《禁毒法》專挑這條規(guī)定來(lái)重復(fù)一遍，究竟有何深意，實(shí)在無(wú)從揣摩。

概括地說(shuō)，對(duì)涉毒違法行為，迫切需要進(jìn)行梳理整合工作。其一，對(duì)所有行為做全面評(píng)估，依性質(zhì)輕重決定歸屬，以避免行政法之間和違法行為之間的輕重失衡;其二，對(duì)于犯罪與違法皆有可能的行為，應(yīng)明確適用刑法的依據(jù)，即明確規(guī)定適用刑法的哪一個(gè)條文，而不要再含混規(guī)定依法追究刑事責(zé)任;其三，對(duì)于刑法未留非罪空間的罪名，行政法應(yīng)當(dāng)退出。

*鄭偉，華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。本文系上海市重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目“刑法學(xué)”(項(xiàng)目號(hào)S30901)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:盧勤忠)