英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義*——以第三人派生的請(qǐng)求權(quán)與獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)及其關(guān)系為視角

孫維飛(華東政法大學(xué))

英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義*
——以第三人派生的請(qǐng)求權(quán)與獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)及其關(guān)系為視角

孫維飛(華東政法大學(xué))

一、問題之提出

侵權(quán)行為發(fā)生后，除了直接給被侵權(quán)人帶來?yè)p害外，往往還會(huì)導(dǎo)致第三人遭受損害。此處“第三人”是相對(duì)的概念，即相對(duì)于某一侵權(quán)損害賠償關(guān)系而言。例如，在“林玉暖案”中，張某毆打曾某，致其頭部受傷倒地，血流滿面。張某的行為無(wú)疑對(duì)曾某構(gòu)成侵權(quán)——侵犯身體健康權(quán)，因此，在張某和曾某之間形成侵權(quán)損害賠償?shù)姆申P(guān)系。相對(duì)于張某和曾某之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系而言，曾某的母親林某為第三人，而曾某為直接受害人。林某因目睹其子被毆打致血流滿面而精神受刺激，以致昏厥。由此，張某對(duì)曾某的侵權(quán)行為給第三人林某帶來了損害，既有財(cái)產(chǎn)上的，如支出醫(yī)療費(fèi);也有精神上的，如精神痛苦。〔1〕筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分精神受刺激和精神損害。精神受刺激是對(duì)侵權(quán)人的侵害行為的描述，即侵害了別人的精神或心靈，如果導(dǎo)致受害人患病，則侵害了其健康;而精神損害是指侵害行為給受害人帶來的精神上的疼痛、痛苦及悲傷等不利后果。與侵害精神或心靈相對(duì)應(yīng)的侵害行為一般是指侵害身體;與精神損害相對(duì)應(yīng)的不利后果則是指財(cái)產(chǎn)損害，如醫(yī)藥費(fèi)的支出等。

第三人若請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償，不外乎兩個(gè)途徑:或者以直接受害人被侵權(quán)為理由，請(qǐng)求侵權(quán)人對(duì)自己賠償;或者僅以自己被侵權(quán)為理由而要求損害賠償。在第一種情況下，除了損害之外，其他侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件(包括免責(zé)事由)皆以直接受害人和侵權(quán)人間的關(guān)系為判定依據(jù)。例如，若直接受害人與有過失，則在一般侵權(quán)責(zé)任中，可導(dǎo)致侵權(quán)人對(duì)第三人的責(zé)任減輕;而在后一種情況下，第三人實(shí)際上主張自己也是直接受害人，但是與原先的直接受害人相比，并非同一個(gè)法律關(guān)系中第一直接受害人和第二直接受害人的關(guān)系，而是在另一個(gè)法律關(guān)系中的直接受害人。若不憚被用詞擾亂理智，上述兩種途徑不妨稱之為:自身遭受損害的第三人作為第三人請(qǐng)求損害賠償，〔2〕和訴訟法中的“第三人”不應(yīng)混淆，此處是從實(shí)體法律關(guān)系上著眼。因此，即使第三人作為實(shí)體法律關(guān)系中的第三人請(qǐng)求損害賠償，其在訴訟中仍然是原告，而非第三人。其請(qǐng)求權(quán)是派生的(derivative or dependent)，以及第三人作為直接受害人請(qǐng)求損害賠償，其請(qǐng)求權(quán)是獨(dú)立的(non-derivative or independent)。

侵權(quán)法中，第三人若主張對(duì)自身?yè)p害的賠償，原則上應(yīng)主張侵權(quán)人對(duì)其自身構(gòu)成侵權(quán)，此點(diǎn)應(yīng)為顯明之理。在特殊情形下，法律明定第三人可就針對(duì)他人的侵權(quán)行為主張對(duì)自身的損害賠償。例如，《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條第1款規(guī)定:死者近親屬遭受精神損害的，可以請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金;同條第2款規(guī)定:精神損害撫慰金的請(qǐng)求權(quán)，不得讓與或者繼承。關(guān)于第1款中的“死者近親屬遭受精神損害”，從上述規(guī)定可以看出:其一，死者近親屬主張的是對(duì)自身精神損害的賠償，而非死者精神損害撫慰金的讓與或者繼承;其二，被侵權(quán)人是指死者，而非死者近親屬?！?〕第1款規(guī)定死者近親屬要求精神損害賠償時(shí)，并未要求侵權(quán)人對(duì)死者近親屬構(gòu)成侵權(quán)。王澤鑒先生就臺(tái)灣“民法”中類似情形所作的一段說明可資參考，即“‘民法’乃特設(shè)明文，規(guī)定特定范圍之人就特定類型之損害，得徑向加害人請(qǐng)求損害賠償;是否符合一般侵權(quán)行為之構(gòu)成要件，在所不問?！眳⒁娡鯘设b:《民法學(xué)說與判例研究(第4卷)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第300頁(yè)。在我國(guó)，若被侵權(quán)人因侵權(quán)而死亡，死者近親屬雖非直接受害人，作為第三人可享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。其為死者支出的醫(yī)療費(fèi)或喪葬費(fèi)等合理費(fèi)用亦可要求侵權(quán)人賠償(《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款)。若侵權(quán)行為只導(dǎo)致被侵權(quán)人受傷，而非死亡，則傷者的近親屬作為第三人并無(wú)精神損害賠償之請(qǐng)求權(quán)。其為傷者所支出的醫(yī)療費(fèi)或者為照顧傷者所支出的誤工費(fèi)，從《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第18條的規(guī)定來看，也不能作為第三人向侵權(quán)人主張賠償。〔4〕《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款規(guī)定:“被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等合理費(fèi)用的人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償費(fèi)用，但侵權(quán)人已支付該費(fèi)用的除外?！痹摽蠲鞔_規(guī)定了支付費(fèi)用的人(而非死者繼承人或受遺贈(zèng)人)有權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)人。而該法第16條中，就人身傷害中醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)等合理費(fèi)用的賠償，并無(wú)類似之規(guī)定。結(jié)合第18條第2款和第16條之規(guī)定，作體系化解釋，應(yīng)認(rèn)為在人身傷害案件中，為傷者支付醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)等合理費(fèi)用的人并無(wú)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償費(fèi)用的權(quán)利。為防止侵權(quán)人不當(dāng)獲益，此時(shí)，第三人為受傷的被侵權(quán)人所支付的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)計(jì)算在被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損害范圍，由被侵權(quán)人向侵權(quán)人主張損害賠償?！?〕侵權(quán)人不得以被侵權(quán)人的醫(yī)療費(fèi)已由他人支出，從而主張損益相抵或損害已得到部分彌補(bǔ)以減輕賠償責(zé)任。這一點(diǎn)在中國(guó)大陸的司法實(shí)踐中似乎并不成為問題。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于第三人為被害人支出醫(yī)療費(fèi)的實(shí)踐中的爭(zhēng)議和法理分析，參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究(第4卷)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第181-205頁(yè)。至于被侵權(quán)人和支出了醫(yī)療費(fèi)的人(不限于近親屬)之間就所支出的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)如何處理，應(yīng)按照兩者之間的法律關(guān)系來確定?！?〕本文此處僅指明了第三人為傷者所支出的醫(yī)療費(fèi)的處理，第三人所支出的誤工費(fèi)應(yīng)如何處理則未涉及。后一問題應(yīng)如何分析，有待進(jìn)一步的研究。2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第51條規(guī)定:“參加醫(yī)療事故處理的患者近親屬所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi)，參照本條例第50條的有關(guān)規(guī)定計(jì)算，計(jì)算費(fèi)用的人數(shù)不超過2人?！睂?shí)踐中，此條所涉及的交通費(fèi)、誤工費(fèi)等并不是由患者近親屬請(qǐng)求損害賠償，而是計(jì)算在患者本人請(qǐng)求賠償?shù)膿p害范圍內(nèi)，其處理模式和對(duì)患者近親屬支出的醫(yī)療費(fèi)處理模式一樣。

第三人以他人被侵權(quán)為由主張對(duì)自身?yè)p害的賠償，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，原則上不應(yīng)準(zhǔn)許。如“林玉暖案”中，依據(jù)我國(guó)的現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》，林某作為被毆打致傷的曾某的母親不得以曾某被侵權(quán)為由要求侵權(quán)人張某承擔(dān)對(duì)自己的損害賠償責(zé)任。但是，法律并未排除林某以自己被侵權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)目赡堋Ｔ谠摪钢?，法院即以林某的健康?quán)受侵害為由，支持了林某的賠償(為治療自身而非曾某而支出的)醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)和伙食費(fèi)以及精神損害撫慰金的請(qǐng)求。案例編選者將法院的判決定位在對(duì)有關(guān)死者近親屬作為第三人的損害賠償請(qǐng)求之法律規(guī)定的擴(kuò)張解釋，實(shí)際上完全混淆了前文所述的第三人(該案中的林某)作為第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)和作為直接受害人(林某的健康權(quán)受侵害)時(shí)的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。

當(dāng)?shù)谌艘蛩吮磺謾?quán)而遭受損害時(shí)，若主張自身亦被侵權(quán)而提出獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求，應(yīng)具備怎樣的條件?抽象地回答此問題應(yīng)十分簡(jiǎn)單，即針對(duì)該第三人，行為人的行為滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件即可。但是，第三人所主張之獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)受法律關(guān)于該第三人派生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的影響?兩者間的關(guān)系如何?如前所述，依據(jù)我國(guó)司法解釋，死者近親屬對(duì)導(dǎo)致死亡的侵權(quán)人，享有派生的請(qǐng)求賠償死亡賠償金和精神損害撫慰金的權(quán)利。在法律已經(jīng)規(guī)定上述派生的請(qǐng)求權(quán)的前提下，設(shè)若死者近親屬另以其對(duì)死者的身份權(quán)受侵害為由，主張導(dǎo)致死者死亡的行為人對(duì)自己構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)，其行為符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件(《民法通則》第106條第2款或《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)，并進(jìn)而要求損害賠償，是否有理?或者，假設(shè)死者近親屬如“林玉暖案”一樣，因目睹致死現(xiàn)場(chǎng)而精神受刺激，從而主張導(dǎo)致死者死亡的行為人對(duì)自己構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)，應(yīng)賠償自身所受損害，是否有理?假如答案為“有理”，那么，責(zé)任的成立和范圍是否受法律有關(guān)死者近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)之規(guī)定的影響?若有影響，是怎樣的影響?

這些問題都深值研究，且不乏比較法上的參考資料。筆者希望在介紹英美法有關(guān)第三人精神受刺激(Nervous Shock)應(yīng)如何處理的法律和學(xué)說的基礎(chǔ)上，發(fā)掘出其間可資借鑒的意義，并結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)行規(guī)定，為我國(guó)侵權(quán)法中第三人(尤其是近親屬)損害應(yīng)如何處理的問題作條理化的解答。但是，筆者認(rèn)為，若要真正了解英美侵權(quán)法就第三人精神受刺激案型如何處理，必須將其放在前文所述的第三人損害的大框架中進(jìn)行考察;而且更為重要的是，在筆者看來，若要使就英美侵權(quán)法上第三人精神受刺激案型的研究對(duì)我國(guó)法律的解釋適用有助益，這種考察尤為必需?！?〕之前對(duì)與第三人精神受刺激案型有關(guān)的英美侵權(quán)法的研究，往往忽視這種考察。本文將在后面的闡述中兼對(duì)上述文獻(xiàn)中的研究如何忽視本文所謂的有關(guān)第三人損害的大框架——派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之區(qū)分——作出評(píng)論，此處暫置不論。以下，本文首先考察英美侵權(quán)法中第三人受有損害時(shí)的派生的請(qǐng)求權(quán)，其次考察英美侵權(quán)法中有關(guān)第三人精神受刺激案型的判例與學(xué)說，并從第三人派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之間所具關(guān)系的視角出發(fā)，探明其中可資借鑒的意義。最后，就我國(guó)的第三人精神受刺激及相關(guān)案件類型應(yīng)如何處理，提出筆者的見解。

二、英美侵權(quán)法中第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)

英美侵權(quán)法中第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)可分為直接受害人被侵權(quán)致死和僅致傷兩種情況。首先討論前者。

普通法針對(duì)人的死亡和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系有兩條限制:一是一個(gè)人的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)隨其死亡而終結(jié)，且不得由生者繼承;二是一個(gè)人被侵權(quán)致死，生者不得以其死亡對(duì)自己構(gòu)成損害為由而要求侵權(quán)人賠償。前一個(gè)限制涉及的是死者的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的讓與或繼承問題，不涉及第三人損害的問題，不在本文討論的范圍;〔8〕第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)可分為兩種:一種是第三人獲得他人請(qǐng)求權(quán)的讓與、繼承或者第三人代位行使他人的請(qǐng)求權(quán);另一種是第三人以他人被侵權(quán)或被違約為理由而要求侵權(quán)人或違約人對(duì)自己的損害進(jìn)行賠償。前者如債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)(《合同法》第73條)或股東派生訴訟(《公司法》第152條)。此時(shí)，損害和損害賠償所依據(jù)的實(shí)體法律關(guān)系都是以他人而非以第三人為基準(zhǔn);而在后者中，雖然損害賠償所依據(jù)的實(shí)體法律關(guān)系是以他人(如死者)為基準(zhǔn)，而損害則是以第三人(如死者近親屬)為基準(zhǔn)，《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條第1款之規(guī)定——死者近親屬遭受精神損害的，可以請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金——即屬此種情況。本文所述第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)是指后者，涉及的是第三人的間接損害。從立法論出發(fā)，后一種情況下的第三人損害亦可設(shè)計(jì)成直接以該第三人的實(shí)體法律關(guān)系為基準(zhǔn)而得獲賠償，此時(shí)即為第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。后一個(gè)限制針對(duì)的是生者作為第三人以死者被侵權(quán)為由提起的賠償自身間接損害的請(qǐng)求，涉及的是第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)。因此，第三人若以導(dǎo)致死亡的侵權(quán)人同時(shí)也對(duì)自己構(gòu)成侵權(quán)——例如，使自己精神受刺激——為由提起賠償請(qǐng)求，雖然也有限制(下文將闡述)，但不在此限制之列。

依據(jù)普通法中的上述限制，“如果一個(gè)孩子，其父母被侵權(quán)人過失殺害，并因此而失去了唯一的撫養(yǎng)渠道和父母可能提供的照顧與安慰，將不擁有任何訴因，從而，從侵權(quán)人的觀點(diǎn)看，殺死一個(gè)人比抓傷他代價(jià)更小。”〔9〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，p.942.受限于普通法的先例約束，解決這種不公平的任務(wù)由立法來完成，即分別為解除前述普通法的兩條限制而形成的英美侵權(quán)法中有關(guān)死者的兩大類立法:死后存續(xù)法(Survival Statutes)和錯(cuò)誤死亡法(Wrongful Death Statutes)。和本文相關(guān)的主要是后一類立法——在英國(guó)以及移植英國(guó)法的國(guó)家，名稱通常為致命事故法(Fatal Accidents Act)，此類立法賦予死者近親屬等第三人得以死者被侵權(quán)致死為由而請(qǐng)求賠償自身所受的間接損害。英美法系中的立法和各國(guó)的政策選擇有緊密的聯(lián)系，因此，不同國(guó)家關(guān)于侵權(quán)致死案件中第三人可要求賠償?shù)膿p害范圍不盡相同。下文主要選擇英國(guó)的《致命事故法》作為闡述對(duì)象。

1846年，英國(guó)議會(huì)出臺(tái)了《致命事故法》，又稱坎貝爾勛爵法(Lord Campbell’s Act)，并歷經(jīng)1864、1959和1976年的修訂過程。依據(jù)1976年的《致命事故法》第1(A)條，如果不法行為(wrongful act)導(dǎo)致他人死亡，盡管受害人死亡，不法行為人仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。英國(guó)法官丹寧勛爵對(duì)此種賠償責(zé)任的性質(zhì)有如下描述:假設(shè)(實(shí)際已經(jīng)死亡的)受害人還活著，他有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，那么，在受害人死亡的情況下，他的遺孀和孩子就有此權(quán)利。“就責(zé)任(liability)——而不是賠償(damages)——來說，她們?nèi)〈怂奈恢谩??！?0〕Gray v.Barr［1971］2 QB 554，per Denning，at 569.所謂責(zé)任上的代位，應(yīng)指侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成以死亡的受害人為基準(zhǔn)，因此，若有受害人同意等免責(zé)事由或侵權(quán)行為和死亡之間欠缺法律上的因果關(guān)系，死者的近親屬即使有損害也得不到賠償，且受害人的與有過失也會(huì)相應(yīng)地導(dǎo)致賠償額縮減。〔11〕The Fatal Accidents Act 1976(UK)，Section 5.另參見1999年英國(guó)法律委員會(huì)(The Law Commission)第263號(hào)報(bào)告——“就不法致人死亡的索賠”(lc263:Claims for Wrongful Death，1999)，paras 2.3-2.4.，3.8，來源 http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc263_Claims_for_Wrongful_Death.pdf，2012 年3 月30 日訪問。所謂賠償上并非代位，應(yīng)指損害賠償額的計(jì)算應(yīng)以死者近親屬而不是死者為基準(zhǔn)，因此，雖然經(jīng)濟(jì)損失是以死者的預(yù)期凈收入減去其預(yù)期應(yīng)有的消費(fèi)額計(jì)算——這是死者若活著給近親屬帶來的收入，但是原告(死者近親屬)必須是“確實(shí)在經(jīng)濟(jì)上依賴于死者(提供收入)”(in fact financially dependant on the deceased)的情況下，才可獲得上述經(jīng)濟(jì)損失的賠償?！?2〕不過，若死者為孩子，其父母在其死亡時(shí)雖未現(xiàn)實(shí)依賴其提供收入，但也可以失去潛在的將來的(對(duì)其收入的)依賴(loss of a potential future dependency)為由要求賠償。參見［英］阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特:《侵權(quán)法》(麥克米倫法學(xué)精要叢書影印本)，法律出版社1997年版，第331頁(yè)。更詳細(xì)的關(guān)于死者近親屬的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法，參見前注所引英國(guó)法律委員會(huì)之報(bào)告。另外，當(dāng)死者近親屬為遺孀，且起訴時(shí)該遺孀已經(jīng)再婚的情況下，由于該遺孀可以依賴新任丈夫提供收入，其是否不再因喪失依賴而有實(shí)際損失?或者，至少損失有所減少?如何回答該問題在英國(guó)法上有爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，不論正確的答案如何，從爭(zhēng)論可看出，《致命事故法》所救濟(jì)的是死者近親屬而非死者的損害，如果被告賠償?shù)氖撬勒叩氖杖雴适?，該?zhēng)論即不可能產(chǎn)生。關(guān)于該問題的爭(zhēng)論，參見Peter Cane，Atiyah’s Accidents，Compensation and the Law，seventh edition，Cambridge University Press，2006，pp.133-134。

1982年英國(guó)《司法行政法》第3條(the Administration of Justice Act 1982，section 3)為1976年《致命事故法》增加了一項(xiàng)內(nèi)容(the Fatal Accidents Act 1976，section 1(A))，即死者近親屬等享有要求3500英鎊——2002年被改為10000英鎊——的“喪親(之痛)賠償”(damages for bereavement)的請(qǐng)求權(quán)。英國(guó)議會(huì)下屬司法委員會(huì)在其對(duì)司法部2009年的民事法律改革草案進(jìn)行立法前審查的報(bào)告中認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)明確，喪親之痛的賠償，其真正的功能不在于對(duì)侵權(quán)人的懲罰或者對(duì)生命本身的價(jià)值的認(rèn)可，而是對(duì)失去親人的悲傷(grief)和親人陪伴所產(chǎn)生的精神利益的喪失(loss of the non-pecuniary benefits)之認(rèn)可?！?3〕See Draft Civil Law Reform Bill:pre-legislative scrutiny，Summary＆ Paras 82-89，來源 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200910/cmselect/cmjust/300/30002.htm，2012 年3 月30 日訪問。喪親之痛賠償請(qǐng)求權(quán)的確立，通過立法，改變了普通法對(duì)第三人喪失親人所產(chǎn)生的悲傷和痛苦等精神損害不予賠償?shù)膫鹘y(tǒng)。

若侵權(quán)行為并未導(dǎo)致受害人死亡，只是使其受傷，受傷者本人自有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。本文關(guān)注的是諸如傷者近親屬等第三人是否有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，其依據(jù)又何在。依據(jù)歷史上的英國(guó)普通法，丈夫?qū)χ缕淦拮邮軅那謾?quán)人有請(qǐng)求賠償其配偶利益喪失(loss of consortium)的權(quán)利。該配偶利益喪失是個(gè)總稱，其中既包括財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益喪失，如配偶提供勞務(wù)利益之喪失(loss of services)以及為配偶治病支出的醫(yī)藥費(fèi)等，也包括非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益喪失，如配偶提供陪伴利益之喪失(loss of society)，該項(xiàng)配偶提供陪伴之利益涵蓋了妻子提供給丈夫的情感的關(guān)懷和性的滿足等利益。另外，父親對(duì)致其孩子受傷的侵權(quán)人亦有請(qǐng)求賠償因孩子不能提供勞務(wù)之(財(cái)產(chǎn)性)損失(loss of services)的權(quán)利，但不包括孩子不能提供陪伴之(非財(cái)產(chǎn)性)損失?！?4〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.931-935.普通法的上述歷史中，妻子和孩子成為男人的某種財(cái)產(chǎn)。〔15〕Leo H.Mackay，Is a Wife Entitled to Damages for Loss of Consortium?，64 Dickinson Law Review 57，1960，p.57.英國(guó)和美國(guó)的侵權(quán)法都沒有一直延續(xù)這樣的歷史，但改變的途徑有所不同。英國(guó)通過立法徹底廢除了普通法中的上述制度，〔16〕Law Reform(Miscellaneous Provisions)Act 1970，section 5;Administration of Justice Act 1982，section 2.美國(guó)一些州的改變和英國(guó)一樣，即丈夫和妻子都不再能對(duì)第三人主張配偶利益喪失的請(qǐng)求權(quán)，另外一些州則保留了上述普通法，但將上述丈夫的請(qǐng)求權(quán)擴(kuò)張至妻子也同樣享有。至于孩子的請(qǐng)求權(quán)，許多州則仍持保守態(tài)度，不承認(rèn)孩子因父母受傷而有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。〔17〕See Restatement(second)of Torts，1977，§693，Comment d，§ 707 Comment a.另請(qǐng)參見潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2004年第1期。

以配偶一方被侵權(quán)受傷時(shí)另一方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)為例，在美國(guó)一些州保留配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)(action for loss of consortium)的情況下，為防止侵權(quán)人雙重賠償，往往需要傷者就身體受侵害提起的訴訟和傷者配偶就配偶利益喪失提起的訴訟進(jìn)行合并。如前所述，配偶利益喪失中包含了為受傷配偶支出的醫(yī)藥費(fèi)，但如果在受傷配偶就身體受侵害提起的訴訟中確定可就該筆醫(yī)藥費(fèi)得到賠償，則在另一方就配偶利益喪失提起的訴訟中就決不能包含此項(xiàng)費(fèi)用的賠償?！?8〕See Restatement(second)of Torts，1977，§ 693(2)Comment f.在英國(guó)取消配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)的情況下，原本可由未受傷的配偶所主張的賠償項(xiàng)目——如為傷者支出醫(yī)藥費(fèi)以及因傷者不能從事家務(wù)而增加開支等——可直接由傷者本人要求賠償，侵權(quán)人不得主張傷者因有配偶的支出而未受有損失。〔19〕參見［英］阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特:《侵權(quán)法》，法律出版社1997年版，第325頁(yè)。就財(cái)產(chǎn)性損失而言，英美的不同一般只在于:在英國(guó)，傷者和傷者配偶因傷者被侵權(quán)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，一律由傷者請(qǐng)求賠償;而在美國(guó)一些州，則可同時(shí)由傷者和傷者的配偶請(qǐng)求賠償，但賠償項(xiàng)目不得重復(fù)。在1984年香港法律改革委員會(huì)有關(guān)人身?yè)p害賠償?shù)膱?bào)告中，將這兩種不同的方法分別稱之為“賠償給受害人(的方法)”(the remedy in favour of the victim)和“第三人(請(qǐng)求賠償?shù)?方法”(the third party approach)?！?0〕See The Law Reform Commission of Hongkong，Report on Damages For Personal Injury and Death，paras 9.15-9.21，來源 http://www.hkreform.gov.hk/en/docs/rdamages-e.pdf，2012 年3 月30 日訪問。就非財(cái)產(chǎn)性損害而言，在筆者看來，英美的不同更具實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)?，與支出醫(yī)藥費(fèi)等不同，不可能將未受傷配偶方的精神損害也算在傷者本人的損害之內(nèi)，所以采用“賠償給受害人”的方法時(shí)，侵權(quán)人無(wú)須就傷者配偶的精神損害進(jìn)行——哪怕是通過給予受害人而實(shí)現(xiàn)的間接的——賠償。

總結(jié)前文所述，可得一簡(jiǎn)明結(jié)論:以配偶關(guān)系為限，〔21〕之所以作此限制，是因?yàn)橹苯邮芎θ说哪男┙H屬(第三人)可以擁有要求賠償?shù)臋?quán)利因各個(gè)不同國(guó)家或州的立法政策不同而不同，但在應(yīng)包含配偶這一點(diǎn)上沒有疑問。本文此處無(wú)意探討英美侵權(quán)法中第三人范圍的規(guī)定中所包含的政策問題，特以配偶為限，將此問題忽略。不過，在后文關(guān)于精神受刺激案型的探討中，第三人范圍中所包含的政策問題將成為研究的一個(gè)重點(diǎn)。就目前的法律現(xiàn)狀而言，侵權(quán)致人死亡，不論英美，大都認(rèn)可死者近親屬的財(cái)產(chǎn)損失賠償請(qǐng)求權(quán)和精神損害賠償請(qǐng)求權(quán);〔22〕關(guān)于美國(guó)錯(cuò)誤死亡法中對(duì)精神損害賠償由不支持向支持的態(tài)度轉(zhuǎn)變，參見W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.951-952。另外，關(guān)于美國(guó)各州的錯(cuò)誤死亡法的比較法上的介紹，可參見 Scottish Law Commission，Discussion Paper on Damages for Wrongful Death，dp135，2007，Appendix D:Treatment of claims for damages in cases of wrongful death based on comparative research，來源 http://www.scotlawcom.gov.uk/download_file/view/115/，2012年3月30日訪問。侵權(quán)致人受傷，在英國(guó)，傷者近親屬并無(wú)財(cái)產(chǎn)損失賠償請(qǐng)求權(quán)和精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而在美國(guó)一些州，傷者近親屬則有財(cái)產(chǎn)損失賠償請(qǐng)求權(quán)和精神損害賠償請(qǐng)求權(quán);并且，近親屬的賠償請(qǐng)求權(quán)都具有派生的性質(zhì)，即以死者或傷者被侵權(quán)為由提起的針對(duì)自身?yè)p害的賠償請(qǐng)求權(quán)?！?3〕英國(guó)侵權(quán)法中已經(jīng)取消了配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)(action for loss of consortium)，因此，在英國(guó)，該請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)究屬派生或獨(dú)立已無(wú)探究的意義，但美國(guó)許多州仍保留著。雖然法院認(rèn)可該請(qǐng)求權(quán)的派生性質(zhì)，但也有學(xué)者表示反對(duì)，主要目的在于主張因侵權(quán)而受傷者的過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)在其配偶提起的配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)中作為與有過失(contributory negligence)而使賠償有所減免。See Douglas G.Verge，Loss of Consortium，Contributory Negligence，and Contribution:An Old Problem and a New Solution，24 Boston College Law Review 403，1983，pp.411-416.

三、英美侵權(quán)法對(duì)第三人精神受刺激案型的處理

以行為人侵權(quán)致人死亡為例，如前所述，英美普通法不承認(rèn)死者近親屬的損害賠償請(qǐng)求，但制定法介入，賦予死者近親屬因直接受害人死亡而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。該項(xiàng)賠償請(qǐng)求權(quán)屬第三人派生的請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求權(quán)人可要求行為人賠償損害，但無(wú)需主張其對(duì)自己構(gòu)成侵權(quán)。如果死者近親屬以行為人對(duì)自己構(gòu)成侵權(quán)為由主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)而要求賠償，前述制定法有關(guān)派生的請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定對(duì)其是否應(yīng)構(gòu)成制約?從事理來看，自然應(yīng)構(gòu)成制約，即在死者近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)中處理的行為和損害，不應(yīng)在其可能的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)中再被處理，否則，會(huì)使行為人重復(fù)賠償，也會(huì)使不同的請(qǐng)求權(quán)之間界限不清?！?4〕對(duì)此，也許會(huì)有這樣的反對(duì)意見:請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合不正是針對(duì)相同的不法行為和損害產(chǎn)生的不同性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)嗎?就此疑問，后文將在闡述我國(guó)的死者或傷者近親屬的損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)兼做說明。在筆者看來，這正是理解英美侵權(quán)法中第三人精神受刺激案型的關(guān)鍵。以英國(guó)法上的行為人侵權(quán)致人死亡并造成死者近親屬精神損害為例，《致命事故法》中第1(A)條賦予某些死者近親屬“喪親之痛”的賠償請(qǐng)求權(quán)(action for bereavement)。此條規(guī)定處理的行為和損害分別是不法致人死亡和因親人逝去而產(chǎn)生的悲傷以及陪伴的喪失。因此，在死者近親屬提起獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，其所主張的行為人的不法行為應(yīng)當(dāng)不是或不只是“不法致人死亡”，其所主張的損害也應(yīng)當(dāng)不是或不只是“親人逝去而產(chǎn)生的悲傷以及陪伴的喪失”。當(dāng)死者近親屬以精神受刺激為由主張導(dǎo)致直接受害人死亡的侵權(quán)人對(duì)自己構(gòu)成過失侵權(quán)(negligence)——英美侵權(quán)法中一種獨(dú)立的侵權(quán)類型——時(shí)，一般稱之為“精神受刺激”(nervous shock)案型(之一種)。在此類案型中，不法行為和損害如何界定?上述這些問題正是下文將要考察的內(nèi)容。

以英國(guó)為例，對(duì)第三人精神受刺激案型的處理，可分以下三點(diǎn)來說明?！?5〕我國(guó)大陸對(duì)有關(guān)第三人精神受刺激案型的英美侵權(quán)法的發(fā)展歷程已有不少介紹，本文無(wú)意作不必要的重復(fù)。本文的介紹將更有側(cè)重，即側(cè)重于從第三人的派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系出發(fā)進(jìn)行比較，進(jìn)而更帶有解釋的色彩，而并不限于單純的描述。

(一)心理疾病之要求

第三人雖然精神受刺激，若未導(dǎo)致心理疾病(psychiatric illness)，則不予救濟(jì)。此種心理疾病須是確實(shí)可驗(yàn)證的(positive)，單純的悲傷、痛苦或其他通常的情感(normal emotion)不在其內(nèi)?！?6〕McLoughlin v.O’Brian［1983］1 AC 410，at 431.

如果一個(gè)人身體受到了傷害——不包括傷害的危險(xiǎn)，那么普通法的救濟(jì)方式中含有針對(duì)悲傷、痛苦以及歡愉之喪失的精神損害賠償，此點(diǎn)無(wú)須多言?！?7〕較為詳細(xì)的介紹，可參見劉春梅:《人身傷害中的非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，法律出版社2011年版，第68-123頁(yè)。但是，此處第三人精神受刺激是指該第三人身體并未受到傷害，但卻因目睹近親屬受傷或死亡慘狀等原因而受精神刺激，并由此產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失和精神損害?！?8〕若從單純的悲傷痛苦得不到救濟(jì)的角度看，第三人精神受刺激案型中，普通法上可予救濟(jì)的精神損害是指伴有精神疾病的悲傷或痛苦，因此似乎不能將后一種情況稱之為“純粹精神損害”。有學(xué)者正是以此為理由指出他人研究中所謂的“誤區(qū)”。(參見胡雪梅、李中衡:《英美侵權(quán)法神經(jīng)損害之訴及其合理借鑒》，載《社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。)但落入誤區(qū)的其實(shí)是批評(píng)者，因?yàn)橛⒚狼謾?quán)法中的“純粹精神損害”中的“純粹”是指不伴有身體傷害，并非指不伴有精神疾病，因此伴有精神疾病的悲傷和痛苦仍不妨稱之為“純粹精神損害”。不過，在筆者看來，對(duì)于“pure psychiatric injury”(英國(guó)人常用此詞)或者“pure emotional harm”(美國(guó)人常用此詞)，更好的譯法應(yīng)為“純粹精神傷害”，是指行為人的行為打擊對(duì)象并非身體，而是精神或心理。以此來看，我國(guó)大陸通常所謂的“人身?yè)p害賠償”，更好的說法應(yīng)為“人身傷害賠償”。如果親人因被侵權(quán)而死亡，如前所述，制定法對(duì)于相關(guān)第三人(如死者配偶)的悲傷、痛苦以及親人陪伴之歡愉的喪失等精神損害已有救濟(jì)，因此，在筆者看來，在第三人精神受刺激案型中，對(duì)如此程度的精神損害不予救濟(jì)當(dāng)在情理之中。如果親人因被侵權(quán)而受傷，如前所述，制定法明文取消了普通法中相關(guān)第三人的請(qǐng)求權(quán)，因此，在第三人精神受刺激案型中，法官對(duì)于因親人受傷而產(chǎn)生的悲傷、痛苦等精神損害不予救濟(jì)，自屬當(dāng)然。〔29〕由此推論，非親人受傷而產(chǎn)生的悲傷和痛苦更不會(huì)得到救濟(jì)。

或許，可以認(rèn)為:若非目睹死傷慘狀，第三人(如死傷者的配偶)的悲傷和痛苦不至于如此嚴(yán)重，因此，對(duì)其因目睹死傷現(xiàn)狀的悲傷和痛苦仍應(yīng)予以救濟(jì)。接受此說法，可得一結(jié)論，即在第三人精神受刺激案型中，死傷者的近親屬若要尋求普通法上的救濟(jì)，其精神損害應(yīng)比一般的因親人逝去或受傷造成的情形——前文所謂“通常的情感”——更嚴(yán)重。在筆者看來，這正是英國(guó)法的邏輯。只不過，英國(guó)法要求須更嚴(yán)重到伴隨心理疾病的程度而已。因?yàn)?，若未?yán)重到伴隨心理疾病的程度，則很難分辨近親屬的精神痛苦是單純因親人死傷而生，抑或是因目睹死傷慘狀而生。

(二)“初級(jí)受害人”與“次級(jí)受害人”

1.“初級(jí)受害人”——注意義務(wù)之所在為身體

在第三人有心理疾病的情況下，行為人是否應(yīng)負(fù)過失侵權(quán)之責(zé)任，其判別標(biāo)準(zhǔn)視第三人屬于“初級(jí)受害人”(primary victims)或“次級(jí)受害人”(secondary victims)而有不同。區(qū)分“初級(jí)受害人”和“次級(jí)受害人”的判別標(biāo)準(zhǔn)肇始于1996年報(bào)告的上議院(House of Lords)審理的“派吉訴史密斯”(Page v.Smith)一案，〔30〕［1996］AC 155.另外，在上議院審理的更早的案件(Alcock v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)中，已經(jīng)開始使用“初級(jí)受害人”和“次級(jí)受害人”的概念，但更多是提供一種描述性的分類，而不是將其作為規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)。See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，p.458.雖不乏批評(píng)意見，〔31〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.5.47，來源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日訪問。但至今仍構(gòu)成當(dāng)代英國(guó)普通法處理第三人精神受刺激案型的有約束力的規(guī)則。該案中，原告在一起應(yīng)由被告負(fù)責(zé)的交通事故中雖身體有受傷害的危險(xiǎn)但并沒有受到實(shí)際的身體傷害，不過，其卻因事故對(duì)精神的刺激，患上了一種叫慢性疲勞綜合癥(Chronic Fatigue Syndrome)的心理疾病。如果原告的身體受到實(shí)際傷害，原告自然應(yīng)得到救濟(jì)，但本案中，原告的身體并未受到傷害，受到傷害的是精神。上訴法院(court of appeal)認(rèn)為:由于案件事實(shí)顯示，事故會(huì)造成原告的心理疾病不屬于合理可預(yù)見(reasonably foreseeable)的范圍，因此，被告并無(wú)防止原告不受心理疾病之損害的注意義務(wù)(duty of care)，因而對(duì)其不承擔(dān)過失侵權(quán)的責(zé)任?！?2〕英美過失侵權(quán)的構(gòu)成首先即要求被告針對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)。以合理預(yù)見作為判別注意義務(wù)是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，并奠定英國(guó)現(xiàn)代過失侵權(quán)法之基礎(chǔ)的案件，為英國(guó)上議院審理的“多諾霍訴史蒂文森”(Donoghue v.Stevenson，［1932］AC 562)一案。對(duì)此，審理此案的法官勞埃德勛爵以反問的語(yǔ)氣問道:“身體傷害雖可預(yù)見但卻因偶然并未實(shí)際發(fā)生，這就意味著必須采用一種(與造成實(shí)際傷害)不同的標(biāo)準(zhǔn)。法律能是這樣的嗎?”〔33〕Page v.Smith，［1996］AC 155，at 187.依據(jù)審理此案的上議院多數(shù)法官的見解，當(dāng)被告的行為給原告帶來身體傷害的危險(xiǎn)時(shí)，不論身體傷害是否實(shí)際發(fā)生，或者說，不論實(shí)際發(fā)生的是身體傷害還是心理疾病，被告的注意義務(wù)是否存在皆應(yīng)以其是否能合理預(yù)見其行為可能造成身體傷害為判別標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)實(shí)際發(fā)生的是心理疾病時(shí)，如果被告違反了防止給他人產(chǎn)生身體傷害之危險(xiǎn)的注意義務(wù)，那么，盡管心理疾病不在可合理預(yù)見的范圍之列，而是被施加身體傷害危險(xiǎn)之原告的特異體質(zhì)造成的，被告仍應(yīng)對(duì)其所造成的損害——心理疾病——承擔(dān)責(zé)任。所謂“初級(jí)受害人”就是指身體處于被告可合理預(yù)見的傷害風(fēng)險(xiǎn)之范圍內(nèi)的受害人。〔34〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.458-459.美國(guó)侵權(quán)法中有關(guān)精神受刺激案型的“危險(xiǎn)區(qū)域規(guī)則”(The Zone-of-Danger Rule)。與此類似，即被告過失行為導(dǎo)致原告處于身體受傷害之危險(xiǎn)區(qū)域，原告雖只有精神受刺激，但也可以因合理的擔(dān)心自身的人身安全而享有合格的訴因。See Jeffrey Hoskins，Negligent Infliction of Emotional Distress:Recovery is Foreseeable，39 John Marshall Law Review，2006，pp.1024-1025;潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2004年第1期?？傊嘘P(guān)“初級(jí)受害人”精神受刺激案型的特征是:當(dāng)被告行為給原告身體帶來受傷害的風(fēng)險(xiǎn)但原告遭受的損害是心理疾病(引起的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害)時(shí)，被告對(duì)原告是否具有注意義務(wù)取決于原告身體受傷害的風(fēng)險(xiǎn)是否可合理預(yù)見，而不取決于其心理疾病是否可合理預(yù)見。也就是說，此處注意義務(wù)之所在為身體，而非心理?！?5〕本文寫至此處，產(chǎn)生一個(gè)疑問:假如贊同勞埃德法官所說，對(duì)身體遭受傷害之危險(xiǎn)與身體受傷害應(yīng)采用同樣的處理辦法，那么，既然身體受傷害要求精神損害賠償無(wú)須受害人達(dá)到精神疾病的程度，是否身體有受傷害危險(xiǎn)的受害人要求精神損害賠償也無(wú)須達(dá)到心理疾病的程度?雖然筆者未見到作此主張的判例，但此問題似乎有探究的價(jià)值，本文無(wú)力作此探究。

此外，尚須說明的是，英國(guó)法中的“初級(jí)受害人”并非只有自身身體有受傷害之危險(xiǎn)的一種情況，判例中認(rèn)可的“初級(jí)受害人”還包括“救援者”(rescuer)和“非自愿的卷入者”(involuntary participant)兩種情況，但其共同特征是:注意義務(wù)之所在并非心理或精神，即原告均無(wú)須證明其心理疾病對(duì)于被告可合理預(yù)見?！?6〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.460-462.本文并不企圖詳究英美侵權(quán)法有關(guān)精神受刺激案型的細(xì)節(jié)，且有關(guān)“救援者”和“非自愿的卷入者”等案型中，如何區(qū)分“初級(jí)受害人”和“次級(jí)受害人”尚存意見分歧?！?7〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.2.52.需說明的是，對(duì)于身體有傷害風(fēng)險(xiǎn)之受害人應(yīng)作為“初級(jí)受害人”似乎并無(wú)爭(zhēng)議。為簡(jiǎn)化起見，本文探討“初級(jí)受害人”時(shí)，只選取其中的一種情況，即前述注意義務(wù)之所在為身體，而非心理的情況。該種情況，在筆者看來，已足夠有資格與“次級(jí)受害人”的情況作比較，并因此而能更簡(jiǎn)明地揭示英國(guó)侵權(quán)法處理第三人精神受刺激案型的特征。

2.“次級(jí)受害人”——注意義務(wù)之所在為精神

當(dāng)注意義務(wù)之所在并非指身體，而是心理或精神時(shí)，就進(jìn)入有關(guān)“次級(jí)受害人”精神受刺激案型的探討了。當(dāng)一個(gè)人精神受刺激而罹患心理疾病時(shí)，往往會(huì)支出醫(yī)療費(fèi)等，形成財(cái)產(chǎn)損失，或感覺痛苦和悲傷，形成精神損害。所謂注意義務(wù)之所在為精神是指精神受刺激而言，并非指感覺痛苦和悲傷等精神損害層面。若換用大陸法系侵權(quán)法的語(yǔ)言來說，前者是指過失、違法性或責(zé)任成立(之因果關(guān)系)層面，后者是指損害或責(zé)任范圍(之因果關(guān)系)層面?！?8〕有關(guān)責(zé)任成立和責(zé)任范圍中的因果關(guān)系等問題，參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第86-88、182-184 頁(yè)。

當(dāng)注意義務(wù)之所在為精神或心理時(shí)，確定注意義務(wù)之存在，首先即要求原告因被告之行為而罹患心理疾病的風(fēng)險(xiǎn)可為被告合理預(yù)見。此為“次級(jí)受害人”精神受刺激案型與“初級(jí)受害人”遭受身體傷害風(fēng)險(xiǎn)案型之最根本的不同。對(duì)于后者，決定注意義務(wù)之存在的是原告遭受身體傷害的風(fēng)險(xiǎn)為被告可合理預(yù)見。所謂“次級(jí)受害人”就是指并無(wú)身體受傷害危險(xiǎn)而精神受刺激的受害人。因目睹他人死亡或受傷而受精神刺激的人通常并無(wú)遭受身體傷害的風(fēng)險(xiǎn)，因而通常屬于此所謂“次級(jí)受害人”，這也正是本文討論的核心內(nèi)容。對(duì)于此類第三人精神受刺激案型，英國(guó)的判例法認(rèn)為保護(hù)精神不受刺激不同于保護(hù)身體不受傷害，因此，僅滿足“可合理預(yù)見”的標(biāo)準(zhǔn)并不能使被告的責(zé)任成立。若使責(zé)任成立，尚須具備其他條件。就此，1992年報(bào)告的上議院審理的“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”(Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)一案中，〔39〕Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 406.英國(guó)侵權(quán)法處理第三人精神受刺激案型歷經(jīng)變遷和爭(zhēng)論，目前的普通法主要依據(jù)此案判決。另請(qǐng)參見胡雪梅、李中衡:《英美侵權(quán)法神經(jīng)損害之訴及其合理借鑒》，載《社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。法官總結(jié)出的條件是:“(1)原告必須和死傷的受害人之間“在愛和情感上有緊密的聯(lián)系”(close ties of love and affection with the victim)，某些情形下(如配偶之間或父母子女之間)，可推定存在此種聯(lián)系，否則，原告應(yīng)對(duì)此提供證明;〔40〕此種對(duì)親密關(guān)系的要求意味著一個(gè)與受害人無(wú)親密關(guān)系的且自身并未遭遇傷害風(fēng)險(xiǎn)的“旁觀者”(bystanders)受事故的精神刺激不能得到賠償。See McFarlane v.EE Caledonia Ltd［1994］2 All ER 1，and Hegarty v.EE Caledonia Ltd［1997］2 Lloyd’s Rep 259.(2)原告必須在事故的現(xiàn)場(chǎng)或者在事故的即刻的事后余波(immediate aftermath)中;〔41〕在“麥克羅林訴奧布萊恩”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410)一案中，事故發(fā)生時(shí)，原告并不在現(xiàn)場(chǎng)。但是在事故發(fā)生約兩個(gè)小時(shí)后，得知事故的原告立刻驅(qū)車趕往幾英里外的醫(yī)院，并在醫(yī)院里因目睹作為事故受害人的自己的丈夫和孩子受傷呻吟等悲慘景象而精神上受到刺激，造成心理創(chuàng)傷。上議院認(rèn)為原告的精神受刺激是在事故的即刻的事后余波中發(fā)生的，因而最終認(rèn)可了原告要求賠償?shù)脑V請(qǐng)。該案突破了“須在事故現(xiàn)場(chǎng)受到精神刺激”的要求，具有重要意義。(3)原告的心理傷害必須是因(在現(xiàn)場(chǎng))對(duì)事故的直接感知或因事故的即刻的事后余波而造成，不是由于從他人處聽聞事故而造成。”〔42〕“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”一案涉及1989年英國(guó)的因警察當(dāng)局對(duì)球場(chǎng)騷亂處置不當(dāng)而導(dǎo)致的大批球迷被踩踏和擠壓致死的希爾斯堡慘案，一些原告在直播的電視節(jié)目上目睹慘案而受有精神刺激。此種精神受刺激的方式被認(rèn)為不屬于事故的直接感知，因而被排除在可獲救濟(jì)的范圍之外。See Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 405.可獲救濟(jì)的精神受刺激必須不是僅因從第三人處得知親人在事故中死去或受傷的消息而造成，而應(yīng)當(dāng)是因?yàn)椤巴蝗坏臎_擊”(sudden shock)。例如，一個(gè)母親在陪伴受傷的孩子直至其死去的過程中所遭受的精神刺激就不屬于因突然的沖擊而造成。See Taylorson v Shieldness Produce Ltd［1994］PIQR P329.

在心理疾病之可預(yù)見性之外，這些條件涉及的分別是英國(guó)法處理第三人精神受刺激案型時(shí)判別注意義務(wù)存在與否的三個(gè)因素:關(guān)系(relationship)、時(shí)空接近(proximate of time and space)以及感知方法(means of communication)。〔43〕Peter Handford，Compensation for Psychiatric Injury:The Limits of Liability，2 Psychiatry Psychology and Law 37，1995，pp.42-44.這些因素也是基于政策考量所產(chǎn)生的決定過失導(dǎo)致他人心理疾病時(shí)注意義務(wù)存在與否的控制工具。〔44〕White v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1999］2 AC 455 per Lord Steyn，at 493，497.在“麥克羅林訴奧布萊恩”案的判決中，斯卡曼勛爵認(rèn)為:“普通法的原則要求法官遵循‘合理可預(yù)見性之檢驗(yàn)’的邏輯……空間、時(shí)間、距離、原告所受傷害的性質(zhì)以及其和事故直接受害人之間的關(guān)系，都是在進(jìn)行合理可預(yù)見性檢驗(yàn)時(shí)所考量的因素，但不是法律上的限制標(biāo)準(zhǔn)”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410，per Lord Scarman，at p.431)。斯卡曼的意見實(shí)際上是認(rèn)為關(guān)系、時(shí)空接近以及感知方法等因素是由原則決定的因素，而非政策考量因素，但該意見并未成為英國(guó)法上的主流意見。在“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”之后的另一起同樣涉及1989年英國(guó)希爾斯堡慘案的案件中，霍夫曼勛爵認(rèn)為:就第三人精神受刺激的法律領(lǐng)域而言，“沒有人可以再假裝著說目前的上議院所接受的法律是建立在原則的基礎(chǔ)上”。See White v.Chief Constable of South Yorkshire［1999］2 AC 455 per Lord Hoffmann，at 511.英國(guó)法律委員會(huì)解釋——但并不完全贊成——其中的政策考量分別有:防止過多的訴訟、防止虛假的夸大其詞的訴訟、對(duì)精神受傷害看得不如身體受傷害那么重，以及畢竟精神受刺激的人并未直接遭受事故因而法院不太愿意對(duì)其提供救濟(jì)等等?！?5〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.6.6，來源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日訪問。

(三)“死傷事實(shí)”與“死傷發(fā)生之情狀”

在第三人自身并未遭受傷害之風(fēng)險(xiǎn)但受有精神刺激的場(chǎng)合，決定是否予以救濟(jì)的政策考量如何才是合理的?合理的政策考量決定了應(yīng)有怎樣的控制工具?這些問題都值得進(jìn)一步深入研究。本文對(duì)此不作深究，而是選取區(qū)分死傷者近親屬的派生的請(qǐng)求權(quán)與獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的視角，試圖理解上文所提及的控制工具之意義(的一個(gè)側(cè)面)。如前所述，依英國(guó)的制定法，當(dāng)一個(gè)人因侵權(quán)而死亡時(shí)，其近親屬有派生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，賠償?shù)膬?nèi)容是因直接受害人死亡給自己帶來的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。當(dāng)一個(gè)人因侵權(quán)而受傷時(shí)，其近親屬并無(wú)此派生的請(qǐng)求權(quán)，依此推論，非近親屬當(dāng)更無(wú)此派生的請(qǐng)求權(quán)。這些規(guī)定涉及的都是僅因直接受害人死亡或受傷給第三人帶來的損害。在此前提下，筆者認(rèn)為，第三人精神受刺激案型涉及的是有關(guān)第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之法律規(guī)定，因而，在有關(guān)第三人派生的請(qǐng)求權(quán)的法律中已經(jīng)對(duì)其作出處理規(guī)定的損害項(xiàng)目，應(yīng)排除在考量之外，上文所提及的控制工具的意義也正在于此。也就是說，有關(guān)第三人派生的請(qǐng)求權(quán)之法律規(guī)定處理的損害是指僅因直接受害人死亡或受傷而產(chǎn)生的損害，這樣的損害應(yīng)在第三人精神受刺激案型中被排除在考量之外，排除的工具包括“時(shí)空接近性”以及“感知方法”等。

以“時(shí)空接近性”以及“感知方法”為例，在“泰勒訴薩默塞特衛(wèi)生管理局”一案中，原告并非在事故的即刻的事后余波中，而是在通過第三人得知其近親屬的死訊因而趕往太平間以證實(shí)該死訊過程中，受到精神刺激，因此法院拒絕給予救濟(jì)?！?6〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262.在筆者看來，其一，得知死訊而精神受刺激，這是因死亡而產(chǎn)生的精神受刺激的幾乎必不可少的方式。原告精神受刺激以致罹患精神疾病，那也只是死亡導(dǎo)致近親屬的精神損害比較嚴(yán)重而已，并未脫離死者近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)所涉及的范圍，〔47〕就此而言，近親屬的精神損害較通常情況為嚴(yán)重，此為其獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的必要條件，而非充分條件。因此不應(yīng)在死者近親屬因精神受刺激而主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)時(shí)予以考慮。〔48〕有學(xué)者認(rèn)為近親屬不在事故現(xiàn)場(chǎng)或沒有親身感知事故不應(yīng)影響其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，進(jìn)而質(zhì)疑英國(guó)普通法的做法。其質(zhì)疑正是忽略了英國(guó)對(duì)于不在事故現(xiàn)場(chǎng)的近親屬，若僅因死亡而受精神損害的，其做法不是不予賠償，只是不在過失侵權(quán)(negligence)——第三人精神受刺激案型歸屬于此范圍——項(xiàng)下賠償而已。因此，該學(xué)者認(rèn)為不在事故現(xiàn)場(chǎng)的近親屬可因“名義上的精神損害”獲得一定的賠償金，若在事故現(xiàn)場(chǎng)因感知事故而受精神刺激，則可獲更高金額的賠償金。這種想法實(shí)際上忽視了近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之區(qū)別，將死者近親屬因精神受刺激(nervous shock)中的精神損害統(tǒng)歸到其派生的請(qǐng)求權(quán)之下。如此，則只需考慮損害的大小或可證實(shí)與否，無(wú)須考慮責(zé)任構(gòu)成的問題(因?yàn)樨?zé)任構(gòu)成是在侵權(quán)人和死者的關(guān)系中解決)。假設(shè)接受這樣的見解，則該作者所謂的從英美法中加以借鑒的做法就根本不存在。有關(guān)見解，可參見張新寶、高燕竹:《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，載《法商研究》2007年第5期。另外，有學(xué)者調(diào)查我國(guó)死者近親屬獲賠精神損害撫慰金的案件，發(fā)現(xiàn)并未要求其在事故現(xiàn)場(chǎng)，而美國(guó)法上卻有“危險(xiǎn)區(qū)域”或“旁觀者”規(guī)則。如此比較同樣忽視了派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之區(qū)別，在美國(guó)法上如果近親屬依據(jù)“配偶利益喪失”(loss of consortium)等主張精神損害賠償時(shí)，也是同樣不受“危險(xiǎn)區(qū)域”規(guī)則限制的。相關(guān)學(xué)者見解，參見周瓊:《論過失導(dǎo)致的純粹精神損害——以美國(guó)法為中心的考察》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期。其二，奧爾德法官拒絕救濟(jì)的理由之一是:盡管邏輯上可疑，但作為有約束力的法律，判別事故的即刻的事后余波時(shí)，應(yīng)區(qū)分“死亡事實(shí)”(the fact of the death)和“死亡所發(fā)生的情狀”(the circumstances in which death came about)，死者的妻子去太平間以證實(shí)死訊，乃和“死亡事實(shí)”相關(guān)聯(lián)，并非和“死亡的具體情狀”相關(guān)聯(lián)，因此，不屬于處在事故的即刻的事后余波中?！?9〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262，per Auld，at p.268.因死亡事實(shí)而產(chǎn)生的精神受刺激應(yīng)在近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)中解決，而因死亡的具體情狀所產(chǎn)生的精神受刺激(如目睹血肉模糊或身首異處而受刺激)可在近親屬獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)——主張行為人對(duì)自己的過失侵權(quán)——中解決。這正是盡管邏輯上可疑但卻有相當(dāng)合理性的對(duì)“死亡事實(shí)”和“死亡所發(fā)生之情狀”進(jìn)行區(qū)分之根源所在。同理，“受傷事實(shí)”和“受傷所發(fā)生之情狀”也正是區(qū)分傷者近親屬的派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之關(guān)鍵。此種區(qū)分對(duì)于第三人的精神損害適用，對(duì)于第三人的財(cái)產(chǎn)損失同樣適用。例如，在英國(guó)取消配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)(loss of consortium)之前，妻子受傷，丈夫可就自身的經(jīng)濟(jì)損失要求導(dǎo)致妻子受傷的侵權(quán)人予以賠償。在1958年報(bào)告的英國(guó)王座法庭審理的“柯卡漢姆布吉”(Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338)一案中，原告的妻子因一起被告負(fù)責(zé)的交通事故而受傷，因?yàn)閾?dān)心妻子以及需要照顧兩個(gè)孩子，原告便決定留在英格蘭，而不返回其工作的地方——非洲。雖然原告在英格蘭也找到了工作，但其收入低于其在非洲工作的收入，因此，原告起訴要求被告賠償其收入減少的損失。迪普洛克法官認(rèn)為，雖然依據(jù)配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)，原告的主張有一定道理，因?yàn)樵谄拮硬荒芴峁┘彝シ?wù)和原告須照顧妻子的情況下，原告遭受經(jīng)濟(jì)損失，但是由于原告的請(qǐng)求權(quán)不是配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)，而是主張被告的行為對(duì)其構(gòu)成獨(dú)立的不法行為，因此，應(yīng)當(dāng)判決其敗訴?！?0〕Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338，per Diplock，at 342-343.See Peter Handford，Relative’s Rights and Best v.Samuel Fox，14 University of West Australian Law Review 79，1979，pp.85-86.該判決將因妻子受傷所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失放置于配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)的處理范圍，不支持作為丈夫的原告以其他理由請(qǐng)求賠償這樣的經(jīng)濟(jì)損失。由此，很容易推論出，如果配偶利益喪失請(qǐng)求權(quán)中已經(jīng)涵蓋了對(duì)因妻子受傷所產(chǎn)生的精神損害應(yīng)予賠償?shù)膬?nèi)容——如前所述，此為實(shí)情——那么，也應(yīng)當(dāng)不支持作為丈夫的原告以其他理由(如精神受刺激)請(qǐng)求賠償這樣的精神損害。

四、英美侵權(quán)法對(duì)第三人精神受刺激案型的處理對(duì)我國(guó)的借鑒

(一)第三人派生的請(qǐng)求權(quán)與獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)——英國(guó)法與我國(guó)法的相似性

總結(jié)上文英國(guó)侵權(quán)法對(duì)直接受害人死亡或受傷時(shí)第三人派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的處理，可得出以下結(jié)論。

(1)若直接受害人因侵權(quán)而死亡，則其近親屬因直接受害人“死亡事實(shí)”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害應(yīng)在其派生的請(qǐng)求權(quán)中解決;死者近親屬因直接受害人“死亡所發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害應(yīng)在其獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)中解決。

(2)若直接受害人因侵權(quán)而受傷，則其近親屬因直接受害人“受傷事實(shí)”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害不予賠償，僅在直接受害人的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)中加以考慮;傷者近親屬因直接受害人“傷害所發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害應(yīng)在其獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)中解決。

(3)第三人精神受刺激案型涉及的是第三人依據(jù)過失侵權(quán)類型而主張的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)能否得到支持，關(guān)鍵在于能否認(rèn)定被告注意義務(wù)之存在。

(4)決定第三人精神受刺激案型中被告注意義務(wù)是否存在，應(yīng)區(qū)分兩種情況。其一，如果精神受刺激的第三人自身身體安全受被告行為影響，且被告可以合理預(yù)見其行為會(huì)給該第三人帶來身體傷害的風(fēng)險(xiǎn)，那么，即使被告不能合理預(yù)見其行為會(huì)使該第三人產(chǎn)生心理疾病，被告的注意義務(wù)也存在。此時(shí)的第三人屬于“初級(jí)受害人”。其二，如果精神受刺激的第三人自身身體安全并不受被告行為影響，那么，只有在被告可以合理預(yù)見其行為會(huì)導(dǎo)致該第三人心理疾病的情況下，被告的注意義務(wù)才存在。此時(shí)的第三人屬于“次級(jí)受害人”。

(5)如果精神受刺激的第三人屬于“次級(jí)受害人”，那么，應(yīng)當(dāng)區(qū)分因“死傷事實(shí)”和因“死傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害，只有因“死傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害才可依第三人的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)獲得賠償?；谡呖剂?，因“死傷發(fā)生之情狀”而受精神刺激之第三人須因此而罹患心理疾病，才能獲致賠償。其他獲致賠償?shù)臈l件尚包括“關(guān)系”、“時(shí)空接近”以及“感知方法”等方面的考量?！?1〕與英國(guó)法相比，美國(guó)法對(duì)于受精神刺激之第三人的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)有著更為嚴(yán)格的限制。關(guān)于美國(guó)法的情況，可參見潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2004年第1期;周瓊:《論過失導(dǎo)致的純粹精神損害——以美國(guó)法為中心的考察》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期。

我國(guó)侵權(quán)法關(guān)于直接受害人死亡或受傷時(shí)第三人損害的處理與英國(guó)法有很大的相似性。此種相似性正可作借鑒之基礎(chǔ)。下文先對(duì)相似性予以說明?！?2〕本文作出說明時(shí)，主要依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》和《人身?yè)p害賠償司法解釋》，并未將《侵權(quán)責(zé)任法》作為主要的參考對(duì)象，理由是:(1)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于直接受害人死亡或受傷時(shí)的規(guī)定與上述兩部司法解釋的規(guī)定大致相同，且上述兩部司法解釋在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，司法實(shí)踐中繼續(xù)適用于直接受害人死亡或受傷時(shí)的情形;(2)《侵權(quán)責(zé)任法》與上述兩部司法解釋在直接受害人死亡或受傷情形下的規(guī)定最大的不同是關(guān)于精神損害賠償部分的規(guī)定，即《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確規(guī)定死者近親屬的請(qǐng)求精神損害賠償?shù)呐缮恼?qǐng)求權(quán)，其第22條僅規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償”。但司法實(shí)踐中，仍認(rèn)可死者近親屬依據(jù)上述兩部司法解釋的相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求賠償精神損害。例如:在2012年判決的“江蘇省電力公司沛縣供電公司與李蘇蘇等觸電人身?yè)p害賠償糾紛上訴案”中，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院同時(shí)引用了《侵權(quán)責(zé)任法》第22條和《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條之規(guī)定，判決被告承擔(dān)對(duì)死者近親屬的精神損害賠償責(zé)任，參見“江蘇省電力公司沛縣供電公司與李蘇蘇等觸電人身?yè)p害賠償糾紛上訴案”。通過對(duì)北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索可發(fā)現(xiàn)(檢索2010年之后標(biāo)題有“生命權(quán)”的民商案件)，死者近親屬派生的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后依然存在，且司法實(shí)踐中仍會(huì)就此依據(jù)上述兩部司法解釋進(jìn)行判決。

首先，依據(jù)《人身?yè)p害賠償司法解釋》第1、17、28和29條之規(guī)定，直接受害人因侵權(quán)而死亡時(shí)，死者近親屬有請(qǐng)求賠償財(cái)產(chǎn)損失的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)損失既包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、喪葬費(fèi)等支出費(fèi)用的損失，還包括被扶養(yǎng)人生活費(fèi)和死亡賠償金等收入減少的損失。依據(jù)《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條之規(guī)定，直接受害人因侵權(quán)而死亡時(shí)，死者近親屬有請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的權(quán)利。雖然死者近親屬的范圍與死者的法定繼承人大致一致，且也有相同的順序限制，但是，死者近親屬并非繼承死者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而是行使因死者生命權(quán)受侵害而產(chǎn)生的特定范圍內(nèi)的間接受害人所固有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！?3〕參見最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第20頁(yè)。該書認(rèn)為，近親屬并非繼承死者的權(quán)利，而是擁有“獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)”。此所謂“獨(dú)立”并非本文所謂的第三人的“獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)”，而是從近親屬的權(quán)利并非繼承而得的意義上說的，也就是本文所稱“固有”的含義?！度松?yè)p害賠償司法解釋》的上述各條規(guī)定并未要求死者近親屬請(qǐng)求損害賠償時(shí)須證明行為人對(duì)自己構(gòu)成侵權(quán)，相反，是規(guī)定死者被侵權(quán)時(shí)其近親屬的權(quán)利。因此，其所涉及的死者近親屬的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，依本文開頭所提出的定義，是派生的請(qǐng)求權(quán)。至此，可以得出結(jié)論:我國(guó)侵權(quán)法與英國(guó)一樣，規(guī)定了直接受害人因侵權(quán)而死亡時(shí)其近親屬的派生的請(qǐng)求權(quán)，其既針對(duì)財(cái)產(chǎn)損失，也針對(duì)精神損害。

其次，依據(jù)《人身?yè)p害賠償司法解釋》第18條和《精神損害賠償司法解釋》第7、8條之規(guī)定，直接受害人因侵權(quán)而受傷時(shí)其近親屬并無(wú)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，僅直接受害人有此項(xiàng)權(quán)利。依據(jù)《人身?yè)p害賠償司法解釋》第17條之規(guī)定，直接受害人因侵權(quán)而受傷時(shí)，其財(cái)產(chǎn)損失的項(xiàng)目包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金以及被扶養(yǎng)人生活費(fèi)等。依此規(guī)定，似乎被扶養(yǎng)人生活費(fèi)應(yīng)計(jì)算在直接受害人提起訴訟所要求的賠償范圍內(nèi)，被扶養(yǎng)人不可單獨(dú)作為原告起訴該項(xiàng)收入損失的賠償。但是，《人身?yè)p害賠償司法解釋》第1條第2款中又規(guī)定“依法由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人”作為“賠償權(quán)利人”之一，似乎被扶養(yǎng)人也可作為原告進(jìn)行起訴。對(duì)此，司法實(shí)踐中做法并不統(tǒng)一，既存在法院依職權(quán)追加被扶養(yǎng)人作為共同原告的做法，〔54〕例如:“章興峰等訴成都善下機(jī)電工程技術(shù)有限責(zé)任公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2009)高新民初字第1098號(hào)民事判決書。也存在直接將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)算在直接受害人(唯一原告)的財(cái)產(chǎn)損失項(xiàng)目中的做法。〔55〕例如:“李建保與張建雄道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛上訴案”，云南省曲靖市中級(jí)人民法院(2009)曲中民終字第1175號(hào)民事判決書?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，依其第16條，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償項(xiàng)目被取消，因此，直接受害人若因侵權(quán)而受傷，則其近親屬的賠償請(qǐng)求權(quán)不再被予以認(rèn)可，也不再可以作為原告?！?6〕依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》(法發(fā)［2010］23號(hào))第4條規(guī)定之解釋，原先的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金中。至此，可得出結(jié)論:我國(guó)侵權(quán)法與英國(guó)一樣，在直接受害人因侵權(quán)而受傷時(shí)否認(rèn)近親屬就其財(cái)產(chǎn)損失主張派生的請(qǐng)求權(quán)，其為直接受害人支出的醫(yī)療費(fèi)或減少的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)計(jì)算在直接受害人的財(cái)產(chǎn)損失中。〔57〕雖然針對(duì)傷者近親屬的精神損害不能做相同的表述，即不能作“將近親屬的精神損害計(jì)算在直接受害人的精神損害中”這樣的表述，但實(shí)踐中法院對(duì)直接受害人判決給付精神損害撫慰金時(shí)，也可能會(huì)考慮到直接受害人的近親屬受有精神痛苦的因素。有的法院徑直將這種考慮寫入判決書，出現(xiàn)這樣的表述:直接受害人“受傷后造成終身癱瘓，給其本人及親屬帶來巨大的精神痛苦，故應(yīng)考慮精神損害賠償。”參見“沈崢昱訴上海野生動(dòng)物園發(fā)展有限責(zé)任公司人身?yè)p害賠償案”，載最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版。

最后，與英國(guó)法一樣，在直接受害人因侵權(quán)而死亡或受傷時(shí)，我國(guó)的司法實(shí)踐并不否認(rèn)其近親屬可主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，也就是說，近親屬可主張行為人的行為對(duì)自身構(gòu)成侵權(quán)，符合侵權(quán)行為的要件，從而要求損害賠償。第三人精神受刺激案型正屬于此種情況，“林玉暖案”即為一例。另外，司法實(shí)踐中尚有其他的直接受害人近親屬主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)并被法院支持的案例。以2001年南京發(fā)生的所謂“全國(guó)首例‘性’權(quán)利”案為例，原告的丈夫因被告方的過失致使生殖器官受損，原告起訴要求精神損害賠償，理由是原告的健康權(quán)受到了侵害，因?yàn)椤捌湫陨硇枨蟮貌坏綕M足，根本無(wú)法達(dá)到健康的標(biāo)準(zhǔn)”。原告的請(qǐng)求最終得到了法院的支持。〔58〕參見劉萬(wàn)福:《論“性”健康與民法保護(hù)——全國(guó)首例“性”權(quán)利勝訴案的思考》，載《中國(guó)性科學(xué)》2005年第5期，第34-39頁(yè)。似乎沒有疑問的是，夫妻結(jié)婚后應(yīng)有權(quán)要求和對(duì)方“過夫妻生活”以獲得性愉悅。但即使如此，這也只是夫妻間的內(nèi)部關(guān)系。當(dāng)夫妻間的此種內(nèi)部關(guān)系因外部干擾(此案中干擾是指被告致使原告丈夫的生殖器官受傷)而不能圓滿實(shí)現(xiàn)時(shí)，身體并未受到傷害的一方(此案中的原告)是否可以要求精神損害賠償，則尚存疑問?！?9〕對(duì)于身體受到傷害的一方(此案中原告的丈夫)來說，因身體權(quán)受傷害而要求精神損害賠償(涵蓋了對(duì)不能從事夫妻性行為而帶來的精神痛苦的賠償)不成為問題。此案法官給出了肯定的回答，并將其理由建立在原告健康權(quán)受到侵犯的基礎(chǔ)上?！?0〕以健康權(quán)受侵害為理由認(rèn)可對(duì)身體未受傷害的夫妻一方因不能和身體受傷害的配偶發(fā)生性行為而遭受的精神損害予以賠償，此類案件還可參見張俊等:《李剛律師代理全國(guó)首例醫(yī)療侵害性權(quán)利案勝訴》，來源:http://fl168.com/Lawyer9465/View/227890/，2012年3月30日訪問。有學(xué)者對(duì)此案評(píng)論認(rèn)為:只要被告侵害(直接受害人的)健康權(quán)的行為導(dǎo)致了受害人性功能障礙，不能履行配偶之間的同居義務(wù)，損害了受害人配偶的性利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為(針對(duì)受害人配偶的)間接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為，被告應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。間接侵害婚姻關(guān)系侵權(quán)案件的責(zé)任構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)具備違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)四個(gè)要件?！?1〕楊立新:《間接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任》，載《民法判解研究與適用》(第7集)，人民法院出版社2004年版，第435-440頁(yè)。筆者并不贊成上述法院和學(xué)者對(duì)該案的處理意見，下文會(huì)結(jié)合死傷者近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之關(guān)系給出理由。但是，這并不意味著筆者一概否定傷者近親屬可以自己被侵權(quán)為由主張獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求。

(二)“死傷事實(shí)”與“死傷發(fā)生之情狀”——借鑒英國(guó)法的處理

在明了我國(guó)法和英國(guó)法的相似性之后，下文將就對(duì)于第三人精神受刺激案型的處理，我國(guó)法可以從英國(guó)法中借鑒些什么的問題作出探討?？偟膩碚f，筆者認(rèn)為，借鑒英國(guó)法的做法，我國(guó)法上對(duì)第三人精神受刺激案型的處理應(yīng)注意區(qū)分第三人因“死傷事實(shí)”和因“死傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的損害(包括經(jīng)濟(jì)損失和精神損害)。

1.因“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生的損害

第三人因直接受害人“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生的損害應(yīng)放置在第三人派生的請(qǐng)求權(quán)中解決，不宜再以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”受侵害為由認(rèn)可第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。下文分直接受害人死亡和受傷兩種情況討論。

第一種情況:直接受害人因侵權(quán)而死亡。筆者認(rèn)為，我國(guó)法認(rèn)可直接受害人死亡時(shí)近親屬的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的派生的賠償請(qǐng)求權(quán)。〔62〕盡管《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確規(guī)定死者近親屬的請(qǐng)求精神損害賠償?shù)呐缮恼?qǐng)求權(quán)，其第22條僅規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償”。但是，由于其第18條規(guī)定:“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，因而可解釋為死者近親屬請(qǐng)求精神損害賠償?shù)呐缮恼?qǐng)求權(quán)并未被《侵權(quán)責(zé)任法》取消。這樣解釋也保持了我國(guó)法律的連續(xù)性，司法實(shí)踐中也的確保持著這樣的連續(xù)性。如果同時(shí)還認(rèn)可死者近親屬以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”受侵害為由主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，則要么死者近親屬可同時(shí)行使兩項(xiàng)賠償請(qǐng)求權(quán)，造成行為人雙重賠償，顯不合理;要么死者近親屬的該兩項(xiàng)賠償請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，可擇一行使。對(duì)于后者，并未見任何學(xué)者作此主張，具體理由在于:《人身?yè)p害賠償司法解釋》第1、17、18、28和29條之規(guī)定就是對(duì)近親屬“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”提供保護(hù)的特別規(guī)定，〔63〕在此亦可引用一段德國(guó)學(xué)者馮·巴爾的話作為支持，即“在對(duì)死者家屬非財(cái)產(chǎn)損失的賠償做了特別規(guī)定的法律制度(如希臘、愛爾蘭、蘇格蘭和葡萄牙法)中，當(dāng)然應(yīng)首先適用該特別規(guī)定?！眳⒁姡鄣拢蓠T·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第88頁(yè)。只不過采用賦予近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)的方法，對(duì)于近親屬來說，好處在于其無(wú)須舉證證明行為人對(duì)自己構(gòu)成侵權(quán)，弊端在于其應(yīng)承擔(dān)死者的與有過失。即使認(rèn)為近親屬的“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”的確受到了侵害，也應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)先于一般法的處理規(guī)則，否認(rèn)近親屬以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”受侵害為由主張獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。〔64〕對(duì)于“身份權(quán)”受侵害，也可以解釋為基于一定身份而享有的“人格關(guān)系”受侵害，因此，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)死者近親屬在其派生請(qǐng)求權(quán)之外主張獨(dú)立的“人格關(guān)系”或“一般人格權(quán)”受侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。關(guān)于死者近親屬的“身份權(quán)”受侵害或“人格關(guān)系”受侵害之見解，參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第154頁(yè)。

第二種情況:直接受害人因侵權(quán)而受傷。筆者認(rèn)為，如前所述，應(yīng)認(rèn)為現(xiàn)行法上否認(rèn)傷者近親屬可主張派生的就其財(cái)產(chǎn)損失的賠償請(qǐng)求權(quán)，因此，和死者近親屬中的道理一樣，也應(yīng)否認(rèn)傷者近親屬以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”受侵害為由主張獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。只是，在直接受害人死亡的情況下，對(duì)于近親屬的財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)，法律已經(jīng)賦予死者近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)，而在直接受害人受傷的情況下，對(duì)于近親屬財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)，法律通過將其計(jì)算在直接受害人的財(cái)產(chǎn)損失范圍內(nèi)加以解決。對(duì)于這兩者，我們均應(yīng)認(rèn)為，法律已經(jīng)就近親屬的財(cái)產(chǎn)損失作出了特別規(guī)定，不應(yīng)再許可近親屬就此主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。然而，問題在于近親屬的精神損害。我國(guó)法律并未規(guī)定傷者近親屬可要求致直接受害人受傷的侵權(quán)人賠償其精神損害，〔65〕有疑問的是《侵權(quán)責(zé)任法》第22條之規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償”。有學(xué)者由此規(guī)定認(rèn)為:我國(guó)“在近親屬精神損害賠償?shù)姆蓸?gòu)成上，應(yīng)采身份權(quán)侵權(quán)模式”，因?yàn)榈?2條規(guī)定中的“人身權(quán)益”可以包括身份權(quán)。依據(jù)此觀點(diǎn)，在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，我國(guó)關(guān)于受傷者近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)有了明確的肯定性的規(guī)定，且為近親屬獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。參見葉金強(qiáng):《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學(xué)家》2011年第5期。從解釋論出發(fā)，筆者并不贊成此種觀點(diǎn)，因此后文仍僅以《精神損害賠償司法解釋》和《人身?yè)p害賠償司法解釋》作說明的依據(jù)。不贊成的理由是:(1)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所列舉的權(quán)益中并沒有不加限定的身份權(quán)，只有監(jiān)護(hù)權(quán)(繼承權(quán)或許亦可包括在內(nèi))，雖然該條關(guān)于權(quán)益的列舉并非封閉式的，但至少可見立法者并未明確首肯身份權(quán)作為侵權(quán)的客體;(2)對(duì)于近親屬死亡或受傷時(shí)近親屬身份權(quán)的保護(hù)，各國(guó)多通過賦予近親屬的派生的請(qǐng)求權(quán)加以解決，不在此種情況下將近親屬的身份權(quán)作為獨(dú)立的侵權(quán)客體，從而要求近親屬證明身份權(quán)受侵害的侵權(quán)構(gòu)成要件;這一點(diǎn)在支持“身份權(quán)侵權(quán)模式”的前引文章中亦有些許說明(王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第92頁(yè)。);(3)從保持司法實(shí)踐的連續(xù)性出發(fā)，應(yīng)傾向于維持和之前司法解釋相近的解釋論意見，司法實(shí)踐也的確保持著此種連續(xù)性;(4)由于《民法通則》并未規(guī)定精神損害賠償制度，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定的意義應(yīng)在于將既往司法解釋中的精神損害賠償制度上升到法律和立法層面，而不是推翻既往的司法實(shí)踐中的做法(參見奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第166、172頁(yè)。);(5)如果按照“身份權(quán)侵權(quán)模式”解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第22條之規(guī)定，對(duì)于傷者近親屬精神損害賠償之適用，那么傷者近親屬的財(cái)產(chǎn)損失(如被扶養(yǎng)人生活費(fèi))也應(yīng)按照“身份權(quán)侵權(quán)模式”進(jìn)行處理，由近親屬獨(dú)立主張自己身份權(quán)受侵害而要求侵權(quán)人賠償。如此，才能保持解釋上的一致性。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，司法解釋并未采納此種解釋意見，而是直接將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入受害人的殘疾賠償金中。對(duì)此可能有三種解釋。

第一種解釋是，在判決給傷者自身的精神損害賠償撫慰金中可以考慮傷者近親屬的精神損害的因素?！?6〕參見“沈崢昱訴上海野生動(dòng)物園發(fā)展有限責(zé)任公司人身?yè)p害賠償案”，載最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版，第142頁(yè)。如此，則否認(rèn)了傷者近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)可起到簡(jiǎn)化訴訟程序的作用，近親屬的精神損害并非不予救濟(jì)。依此解釋，自然也不應(yīng)允許傷者近親屬以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”被侵害為由主張獨(dú)立的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

第二種解釋是，法律已經(jīng)就直接受害人死亡或受傷時(shí)近親屬的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害作了特別規(guī)定，若其中并未出現(xiàn)傷者近親屬可請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，應(yīng)認(rèn)為法律否認(rèn)該精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如此，則不應(yīng)允許傷者近親屬以“婚姻關(guān)系”或“身份權(quán)”受侵害為由主張獨(dú)立的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果認(rèn)為有時(shí)傷者的受傷程度十分嚴(yán)重，給近親屬帶來的精神損害不亞于其死亡造成的近親屬的精神損害，那么，可借鑒日本的做法，類推適用有關(guān)死者近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的特別規(guī)定，在直接受害人受傷與死亡的場(chǎng)合相近時(shí)承認(rèn)近親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)?！?7〕參見于敏:《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第393頁(yè);［日］田山輝明:《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第98頁(yè)。

第三種解釋是，法律雖然就直接受害人受傷時(shí)近親屬的財(cái)產(chǎn)損失作了特別規(guī)定，但對(duì)于其精神損害并未規(guī)定，其屬于立法者(或準(zhǔn)立法者)故意或疏忽未予考慮之范圍，因此，不能認(rèn)為法律否認(rèn)傷者近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。筆者反對(duì)第三種解釋，理由有三:首先，《精神損害賠償司法解釋》在起草過程中，近親屬可否作為原告請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膯栴}已經(jīng)在考慮之列，只是起草者最終否定了傷者近親屬可作為原告請(qǐng)求精神損害賠償?shù)囊庖?〔68〕最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版，第59、60頁(yè)。其次，《人身?yè)p害賠償司法解釋》的起草者也認(rèn)為:“按照現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，直接受害人因傷致殘，間接受害人均不享有精神損害撫慰金請(qǐng)求權(quán)”;〔69〕最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第21頁(yè)。最后，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的解釋，筆者傾向于和上述司法解釋保持一致的解釋論意見。依據(jù)筆者所贊成的上述第一種或第二種解釋，前文所提及的“全國(guó)首例‘性’權(quán)利”案的判決和學(xué)者的評(píng)論即有不妥。因?yàn)?，丈夫生殖器官因侵?quán)而受損，以致妻子不能享有性生活的快樂，這正是單純因配偶受傷所帶來的精神損害，屬于本文所謂近親屬派生的請(qǐng)求權(quán)所處理的事項(xiàng)。既然我國(guó)法不認(rèn)可直接受害人受傷時(shí)近親屬派生的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，那么，也不應(yīng)認(rèn)可直接受害人受傷時(shí)，近親屬就此以“夫妻性權(quán)利”或“婚姻關(guān)系”受侵害為由提起獨(dú)立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。〔70〕快樂之喪失和不能繼續(xù)亦屬精神損害之范疇。直接受害人的器官受損導(dǎo)致該器官的功能不能發(fā)揮，從而影響第三人(如配偶)的利益，給其帶來快樂不能繼續(xù)的精神損害，這是“受傷事實(shí)”的自然后果，不屬于“受傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的后果，因此，在本文的框架下，其不在近親屬的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)所處理事項(xiàng)之列。另外，原告和法院認(rèn)為不能享受夫妻性生活為健康權(quán)受侵害，這是混淆了健康和快樂的區(qū)別，意味著不快樂也就是不健康，顯然毫無(wú)道理。

2.因“死傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生之損害——第三人精神受刺激案型

第三人因直接受害人“死傷發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的損害應(yīng)放置在第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)中解決，第三人精神受刺激案型正屬于此種情形。關(guān)于第三人精神受刺激案型，在我國(guó)法上，主要涉及兩個(gè)問題，即責(zé)任成立中的違法性之所在的問題以及責(zé)任成立中的因果關(guān)系判定問題。

就違法性之所在，筆者認(rèn)為，第三人精神受刺激案型雖然通常涉及的是直接受害人的近親屬，但行為人侵犯的并非第三人的身份權(quán)，理由是:其一，身份權(quán)之保護(hù)應(yīng)在有關(guān)因“死傷事實(shí)”而導(dǎo)致近親屬精神損害所派生的請(qǐng)求權(quán)中被處理;其二，參照英國(guó)的做法，雖然第三人精神受刺激案型中的救濟(jì)條件有“關(guān)系”條件，且該關(guān)系通常為近親屬的關(guān)系，但是，近親屬關(guān)系或身份關(guān)系之存在，是判斷行為人對(duì)第三人受精神刺激能否合理預(yù)見的考量因素以及政策限制因素，并非第三人精神受刺激案型中救濟(jì)的必要條件;其三，參照英國(guó)法的做法，第三人精神受刺激案型應(yīng)屬于更廣泛的精神受刺激案型，與某些甚至根本不存在第三人的精神受刺激案型有相通之處。如前文所述之“派吉訴史密斯”案中，〔71〕［1996］AC 155.只有原被告雙方，因被告導(dǎo)致的交通事故，原告雖未身體受傷而受有精神刺激。

筆者認(rèn)為，第三人精神受刺激案型中違法性之所在，既可以借鑒德國(guó)法定位于侵害健康權(quán)，也可以借鑒英美法部分定位于制造不合理的傷害他人身體的風(fēng)險(xiǎn)。德國(guó)侵權(quán)法中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)受制于其民法典第823條第1款之規(guī)定，對(duì)于違法性之判斷必須要求現(xiàn)實(shí)的絕對(duì)權(quán)受侵害，身體權(quán)有受侵害之風(fēng)險(xiǎn)或非絕對(duì)權(quán)之精神安寧利益受侵害，均不能滿足第823條第1款對(duì)違法性之要求。因此，德國(guó)法對(duì)于第三人精神受刺激案型中救濟(jì)前提和英國(guó)法一樣，即必須第三人的精神損害達(dá)致伴有心理疾病(因而侵犯健康權(quán))的程度，其目的在于滿足違法性之要求。〔72〕參見［德］馬克西米利安·?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁(yè);Basil S.Markesinis and Hannes Unberath，The German Law of Tort:A Comparative Treatise，4th edtion，Oxford and Portland，Oregon，Hart publishing，2002，p.47。如果借鑒英國(guó)法，則在如“派吉訴史密斯”案的情形下，被告行為的違法性是行為不法，只要被告給原告制造了不合理的身體受傷害的風(fēng)險(xiǎn)，其行為即具有違法性?！?3〕已有學(xué)者提出了這樣的借鑒見解，參見張新寶、高燕竹:《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，載《法商研究》2007年第5期?！睹绹?guó)侵權(quán)法重述(第2版)》第313條第2項(xiàng)后段表達(dá)的也是這樣的思想?！?4〕《美國(guó)侵權(quán)法重述(第2版)》第313條第2項(xiàng)后段表達(dá)的意思是:如果行為人之過失導(dǎo)致他人身體受有不合理之風(fēng)險(xiǎn)，該他人因此而受精神刺激，可要求賠償。不過，《美國(guó)侵權(quán)法重述(第2版)》的態(tài)度比較保守，受刺激之第三人最終要求賠償還必須有身體傷害之后果(第313條第1項(xiàng))，只是在責(zé)任成立之違法性判斷時(shí)不要求現(xiàn)實(shí)的身體傷害，實(shí)際比德國(guó)法更為嚴(yán)格。See Restatement(Second)of Torts§313(1965).更為激進(jìn)的做法是將違法性之所在定位于侵害精神安寧利益(mental and emotional tranquility)。〔75〕此處借用《美國(guó)侵權(quán)法重述(第2版)》中的表述，但該重述反對(duì)精神安寧利益自身(in itself)作為保護(hù)客體。See Restatement(Second)of Torts §312 comment a.(1965).但是精神安寧利益邊界模糊、適用范圍廣泛，將其作為保護(hù)客體于他人自由之限制較大，且如何進(jìn)行利益衡量以確定侵犯精神安寧利益之違法性邊界也頗成問題。

以侵害精神安寧利益作為違法性之所在，其好處在于:可以避開像德國(guó)法或英國(guó)法上就第三人精神受刺激須第三人罹患心理疾病(因而可認(rèn)為健康權(quán)受侵害)之要求，在第三人精神損害十分嚴(yán)重時(shí)，無(wú)須糾結(jié)于其是否罹患心理疾病以及是否健康權(quán)受侵害的問題;其弊端在于:對(duì)行為人自由限制太大，法官的自由裁量權(quán)過大。因此，如何取舍，尚值研究。

若以侵害精神安寧利益作為違法性之所在，由于精神安寧利益邊界模糊，必須在判斷違法性時(shí)進(jìn)行利益衡量，不可認(rèn)為侵害精神安寧利益即推定行為具有違法性。在進(jìn)行具體的利益衡量時(shí)，精神損害的嚴(yán)重性及前述英國(guó)法上的“關(guān)系”、“時(shí)空接近”和“感知方法”等政策因素可以借鑒。若以侵害健康權(quán)作為違法性之所在，則健康權(quán)受侵害時(shí)，可推定違法性之存在，但在責(zé)任成立的因果關(guān)系考量時(shí)仍須將單純因“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生的損害排除在外，就此，英國(guó)法上的“關(guān)系”、“時(shí)空接近”和“感知方法”等政策因素仍可借鑒。從因果關(guān)系的理論上說，因?yàn)轫氝M(jìn)行政策考量，很難采用單一的“可預(yù)見性”或“相當(dāng)性”，法規(guī)目的說正可派上用場(chǎng)?！?6〕關(guān)于法規(guī)目的說在第三人精神受刺激案型中對(duì)責(zé)任成立因果關(guān)系之適用，請(qǐng)參見［德］馬克西米利安·?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁(yè)。

在筆者看來，在第三人因精神受刺激而主張行為人對(duì)自己構(gòu)成獨(dú)立的侵害健康權(quán)之侵權(quán)行為時(shí)，排除單純因直接受害人“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生的損害，其目的之一即在于使健康權(quán)保護(hù)中不會(huì)摻入身份權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，身份權(quán)保護(hù)應(yīng)另行解決。所謂法規(guī)目的應(yīng)指有關(guān)健康權(quán)保護(hù)之法規(guī)或法條的目的。

3.因“死亡事實(shí)”與因“死亡發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生的近親屬損害賠償請(qǐng)求權(quán)的并存

在英國(guó)，當(dāng)死亡的直接受害人為夫妻一方或未結(jié)過婚的未成年子女時(shí)，夫妻另一方或未成年子女之父母依據(jù)《致命事故法》第1(A)條之規(guī)定，享有法定的具有派生性質(zhì)的“喪親之痛”賠償請(qǐng)求權(quán)。若另有符合“過失”侵權(quán)構(gòu)成要件之精神受刺激的情形，上述近親屬還可以再提起獨(dú)立的“過失”侵權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。若原告有“喪親之痛”的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，一些法官在精神受刺激案型中判決原告可得的損害賠償數(shù)額時(shí)，會(huì)適當(dāng)將此情況考慮在內(nèi)，并作相應(yīng)的扣減。但是，如果原告并無(wú)法定的“喪親之痛”的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則一般不會(huì)扣減精神受刺激案件中的損害賠償額?！?7〕Diana Brahams，Editoria:l“Nervous Shock”-New Developments in the Context of Clinical Negligence Claims，70 Medico Legal Journal 53，2002，p.55.

雖然筆者尚未發(fā)現(xiàn)我國(guó)的死者近親屬同時(shí)或依次主張其派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)(如精神受刺激以致健康權(quán)受侵害)之案例，但是筆者認(rèn)為，若有此種情形，對(duì)此并存的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)予承認(rèn)。就財(cái)產(chǎn)損失而言，區(qū)分此并存的請(qǐng)求權(quán)并無(wú)困難。例如，死者近親屬支出的喪葬費(fèi)屬派生的請(qǐng)求權(quán)的范圍，而其因目睹死亡現(xiàn)場(chǎng)受驚嚇以致昏厥產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)則屬于獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的范圍。但是就精神損害而言，作此區(qū)分似乎較為困難，原因在于人的精神痛苦等似乎是一個(gè)整體，無(wú)法分割為不同的部分以對(duì)應(yīng)不同的請(qǐng)求權(quán)。

盡管如此，筆者認(rèn)為，仍不妨從觀念上將因直接受害人死亡之情狀而受精神刺激的近親屬的精神痛苦分為兩個(gè)部分來看待:一部分對(duì)應(yīng)因直接受害人“死亡事實(shí)”而產(chǎn)生之精神痛苦;另一部分則對(duì)應(yīng)因直接受害人“死亡發(fā)生之情狀”而產(chǎn)生之精神痛苦。前者所獲得的精神損害撫慰金可能須和其他的死者近親屬(作為連帶債權(quán)人)一起進(jìn)行分配，而后者則不會(huì)出現(xiàn)此問題，即僅實(shí)際精神受刺激(以致健康權(quán)受侵害等)的死者近親屬方可獲得精神損害撫慰金。〔78〕即使不出現(xiàn)精神受刺激案型，依據(jù)我國(guó)法律，也可能出現(xiàn)將一人的精神痛苦一分為二的情況。例如，如果夫妻二人在一起被告應(yīng)負(fù)全責(zé)的交通事故中一人受傷以致殘疾，另一人死亡，那么受傷一方既可以主張獨(dú)立的因自己受傷產(chǎn)生的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也可以同時(shí)主張因配偶被侵權(quán)致死而產(chǎn)生的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這意味著夫妻中受傷一方的精神痛苦必須分割為兩個(gè)部分以對(duì)應(yīng)不同的請(qǐng)求權(quán)。因配偶被侵權(quán)致死而獲得的精神損害撫慰金可能須和其他近親屬一起進(jìn)行分配，有權(quán)獲得分配的近親屬對(duì)于侵權(quán)人來說，相當(dāng)于連帶債權(quán)人。關(guān)于受害人可同時(shí)主張上述兩項(xiàng)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的見解，參見最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第277、278頁(yè)。

4.其他非因“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生之損害

本文所稱第三人精神受刺激案型通常是指行為人過失致第三人精神受刺激，除此第三人精神受刺激案型之外，其他可能涉及第三人與直接受害人的身份關(guān)系且不屬于因直接受害人“死傷事實(shí)”而產(chǎn)生的損害的情形尚包括以下三種。

(1)故意使他人精神受刺激。如行為人故意通過鞭笞、強(qiáng)奸直接受害人等手段使第三人精神受刺激，〔79〕此時(shí)對(duì)于第三人來說，行為人行為的違法性之所在即為該第三人的精神安寧利益，因?yàn)樾袨槿藢儆诠室庵圃炀翊碳?，所以判斷其行為的違法性不應(yīng)拘泥于通常的(過失致)第三人精神受刺激案型中的處理模式。至少，在筆者看來，不應(yīng)要求第三人的精神痛苦伴隨著健康權(quán)(不論是身體健康還是心理健康)受侵害才可獲得救濟(jì)。或者，行為人故意傳播他人近親屬死亡或重傷的假消息以使他人精神受刺激?！?0〕如英國(guó)法上著名的“威爾金森訴唐頓案”(Wilkinson v.Downton，［1897］2 QB 57.)。我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第149條規(guī)定——“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，可供擴(kuò)張解釋或類推之用。

(2)非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)(《精神損害賠償司法解釋》第2條，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條)。此種情況下，監(jiān)護(hù)人因其監(jiān)護(hù)權(quán)(身份權(quán))受侵害而享有獨(dú)立的(非派生的)請(qǐng)求權(quán)。

(3)不屬于配偶一方死傷而導(dǎo)致的“婚姻關(guān)系”受侵害之情形，例如，與配偶一方為婚外同居致使配偶另一方遭受損害。就此類情形，是否應(yīng)予救濟(jì)，學(xué)說和實(shí)踐尚有爭(zhēng)論。但是，若予救濟(jì)，〔81〕實(shí)踐中有法院判決認(rèn)為，妻子(被告)與他人(被告)有婚外性行為并生育子女，使丈夫(原告)在不知情的情況下?lián)狃B(yǎng)了非婚生子女，被告的行為“嚴(yán)重侵害原告對(duì)配偶的權(quán)利”，應(yīng)賠償由此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。參見《江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號(hào)民事判決書》，載國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編:《中國(guó)審判案例要覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。應(yīng)屬于配偶獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的處理事項(xiàng)范圍。

在筆者看來，我國(guó)身份權(quán)受侵害時(shí)可主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的范圍應(yīng)指類似上述(2)和(3)的情形，不應(yīng)包括直接受害人死傷時(shí)的身份權(quán)受侵害情形(因?yàn)橐呀?jīng)有特別規(guī)定)，也不應(yīng)包括第三人精神受刺激案型(因?yàn)椴粚儆谏矸輽?quán)受侵害)。

五、結(jié)語(yǔ)

本文主要介紹了英國(guó)侵權(quán)法中直接受害人死亡或受傷時(shí)第三人派生的請(qǐng)求權(quán)和獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，并以此為視角分析了其對(duì)第三人精神受刺激案型的處理。第三人精神受刺激案型屬于第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)處理的范圍，應(yīng)在此案型中將第三人派生的請(qǐng)求權(quán)所處理的事項(xiàng)排除在外。由此，產(chǎn)生了英國(guó)法上第三人精神受刺激案型僅處理因直接受害人“死傷發(fā)生之情狀”(并非僅因“死傷事實(shí)”)而導(dǎo)致第三人損害之情形的結(jié)論。基于我國(guó)侵權(quán)法在直接受害人死亡或受傷時(shí)的處理與英國(guó)法具有類似之處，筆者認(rèn)為，借鑒英國(guó)法的做法，在我國(guó)法上，應(yīng)區(qū)分僅因直接受害人“死傷事實(shí)”與因直接受害人“死傷發(fā)生之情狀”而致第三人損害兩種不同情形，前者為第三人(近親屬)的派生的請(qǐng)求權(quán)處理的領(lǐng)域，后者為第三人(不限于近親屬)的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)處理的領(lǐng)域。第三人精神受刺激案型應(yīng)屬于后者。

另外，英國(guó)法上為區(qū)分因“死傷事實(shí)”和因“死傷發(fā)生之情狀”所致?lián)p害的不同，在第三人精神受刺激案型中所發(fā)展出的政策考量工具——“關(guān)系”、“時(shí)空接近”以及“感知方法”等，也因此而可以加以借鑒。

最后，本文對(duì)我國(guó)法上分析第三人精神受刺激案型的教義學(xué)路徑和其他的第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的領(lǐng)域作了些許說明。

*本文系上海市教委第五期重點(diǎn)學(xué)科“民法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)”(項(xiàng)目號(hào)J51104)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:李秀清)