董事信義義務(wù)的立法與修正

　　〔摘要〕 信義義務(wù)是指當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)；公司法關(guān)于董事信義義務(wù)規(guī)定的缺失體現(xiàn)在對董事注意義務(wù)規(guī)定、對董事忠實義務(wù)規(guī)定和董事對債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)定三個方面；公司法關(guān)于董事信義義務(wù)的規(guī)定應(yīng)從這三個方面進(jìn)行修正。
　　〔關(guān)鍵詞〕 信義義務(wù)，注意義務(wù)，忠實義務(wù)，修正
　　〔中圖分類號〕D923.991 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）01-0141-04
　　
　　董事信義義務(wù)源于英國衡平法，至今已成為公司控制權(quán)架構(gòu)與公司法的核心內(nèi)容，我國公司法亦引入了董事信義義務(wù)以期完善公司治理。我國公司法引入董事信義義務(wù)，不僅要克服一般意義上法律移植的困難，同時還要實現(xiàn)從英美判例法向我國成文法的成功轉(zhuǎn)型。因此，我國公司法關(guān)于董事信義義務(wù)的立法不可避免地會存在某些缺失，為此，有必要對公司法關(guān)于董事信義義務(wù)的立法進(jìn)行理性思考，并在結(jié)合我國公司治理實踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行有針對性的修正。
　　一、信義義務(wù)的內(nèi)涵
　　信義義務(wù)是指當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)。” 〔1 〕 （P2 ）而信義關(guān)系是指一方承諾將為了另一方最佳利益而行為，或為了雙方共同的利益而行為。其核心是信任、不得為自己利益謀利，違反信義關(guān)系時平衡點向受害方傾斜。信托法關(guān)于委托人與受托人的關(guān)系是信義關(guān)系的最典型形態(tài)。在信托法成為一項獨立的法律制度后，信義關(guān)系被用來指代所有類似于信托關(guān)系、為了他人利益履行職責(zé)因而要求有更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系。①
　　一般認(rèn)為，信義義務(wù)主要包括兩種義務(wù)：忠實義務(wù)與注意義務(wù)。前者要求義務(wù)人應(yīng)當(dāng)把委托人利益置于個人利益之上，個人利益不得與委托人利益相沖突，強(qiáng)調(diào)忠實；后者要求受托人應(yīng)當(dāng)以應(yīng)有的勤勉、技能與謹(jǐn)慎去處理受托事務(wù)，強(qiáng)調(diào)稱職。
　　二、信義義務(wù)的功能
　　董事信義義務(wù)信義之所以成為公司控制權(quán)架構(gòu)與公司法的核心內(nèi)容，是因為該制度在公司治理中發(fā)揮著重要功能，這種功能主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
　?。ㄒ唬┓乐购贤淮_定性風(fēng)險，降低代理成本。從契約論的路徑來分析，公司的本質(zhì)即是各種經(jīng)濟(jì)人為了追求自身效率最大化而訂立的“合同束”，而“公司合同雖然使管理層成為股票投資者的代理人，但是卻沒有詳細(xì)規(guī)定代理人的職責(zé)?！?〔2 〕 （P102 ）然而要對公司合同作出毫無遺漏的規(guī)定，即使不考慮成本，事實上也是無法實現(xiàn)的。因此，需要尋找細(xì)化合同的替代方案，信義義務(wù)就這樣“悄無聲息的潛入了這些合約之中” 〔2 〕 （P103 ）。作為對公司合同進(jìn)行細(xì)致規(guī)定與額外監(jiān)督的替代方案，“它以阻嚇作用替代了事先監(jiān)督，這正如同刑法為搶劫犯罪懸起了達(dá)摩克利斯之劍，所以，銀行沒有必要對進(jìn)入的每一個人都嚴(yán)加盤查。” 〔2 〕 （P103 ）因此，董事信義義務(wù)具有較強(qiáng)的威懾性，有利于彌補(bǔ)公司合同漏洞，防止合同不確定性風(fēng)險，并最終降低代理成本。
　?。ǘp輕原告訴訟中的舉證責(zé)任。董事因違反信義義務(wù)而侵害股東或債權(quán)人的權(quán)利，原告可以通過訴訟加以救濟(jì)。但是根據(jù)一般的舉證規(guī)則——“誰主張，誰舉證”，原告必須承擔(dān)舉證責(zé)任，這無疑增加了原告的訴訟困難。但是美國信義義務(wù)的司法判例改變了上述規(guī)則：“以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的訴訟不要求原告證明被告的行為構(gòu)成欺詐，也無需證明故意和信賴等欺詐構(gòu)成要件。信義義務(wù)人進(jìn)行的交易不公平時，股東還可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美瓌t主張賠償。” 〔3 〕 （P86 ）“在沖突交易情形下進(jìn)行信義義務(wù)違反之訴時，法院往往采取更加嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)要求被告證明其行為的妥當(dāng)性。” 〔3 〕 （P86 ）美國司法判例的上述規(guī)則無疑減輕了原告的訴訟負(fù)擔(dān)，增加了其勝訴的可能性，使信義義務(wù)的威懾性在具體的訴訟舉證責(zé)任配置中得以體現(xiàn)。
　　三、公司法關(guān)于董事信義義務(wù)具體規(guī)定之缺失
　　綜觀公司法關(guān)于董事信義義務(wù)的規(guī)定，尚存在一定缺失，具體體現(xiàn)在以下兩方面：
　　（一）關(guān)于董事注意義務(wù)規(guī)定的缺失。對于董事的注意義務(wù)，公司法只是從勤勉的角度作出了原則性的規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。但該規(guī)定并沒有就董事對公司的注意義務(wù)作出明確界定，缺乏對勤勉義務(wù)、技能義務(wù)與謹(jǐn)慎義務(wù)的明確規(guī)制，缺乏對注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)制。因此，關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定不具有較強(qiáng)的操作性，在司法實踐中難以具體發(fā)揮作用。
　?。ǘ╆P(guān)于董事忠實義務(wù)規(guī)定的缺失。我國公司法以原則性（公司法148條）、列舉性（公司法149條第1款）與特別性（公司法21條第1款）規(guī)定三種方式對董事違反對公司忠實義務(wù)的行為作出了具體規(guī)范；以公司歸入權(quán)（公司法149條第2款）、損害賠償責(zé)任（公司法21條第2款）以及派生訴訟制度（公司法152條）為核心確立了董事違反公司忠實義務(wù)的民事責(zé)任追究制度；同時，還原則性的規(guī)定了董事對股東的忠實義務(wù)（公司法153條）。但是，公司法關(guān)于董事忠實義務(wù)的規(guī)定仍存在一定缺失：
　　1.有關(guān)董事對公司忠實義務(wù)規(guī)定的缺失。公司法對公司忠實義務(wù)規(guī)定的缺失主要體現(xiàn)在對董事違反忠實義務(wù)之訴舉證責(zé)任規(guī)定的缺失。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，對于董事忠實義務(wù)之違反也是如此。公司法在第149條從各個方面規(guī)定了董事對公司的忠實義務(wù)，并賦予了股東派生訴訟權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，但該規(guī)定缺乏操作性，其中的核心問題是忠實義務(wù)違反之訴的舉證責(zé)任配置問題。按照民事訴訟原理，應(yīng)是“誰主張，誰舉證”，而在忠實義務(wù)違反之訴中，舉證責(zé)任如何分配成為一個司法技術(shù)問題，公司法對此并未明確作出規(guī)范?！拔覈勺裱晌姆▊鹘y(tǒng)，在法律適用上遠(yuǎn)不如英美普通法那樣具有靈活性” 〔4 〕 （P80 ），所以，在立法上應(yīng)當(dāng)對董事違反忠實義務(wù)之訴的舉證責(zé)任分配加以細(xì)化，以加強(qiáng)董事忠實義務(wù)違反之訴的可操作性。
　　2.有關(guān)董事對股東忠實義務(wù)規(guī)定的缺失。（1）有關(guān)董事對股東交易信息披露義務(wù)規(guī)定缺失。公司法并沒有規(guī)定董事對股東交易之信息披露義務(wù)，但董事基于此漏洞與股東交易獲利而使股東遭受損失的情形在實踐中不勝枚舉。董事之所以被選為董事從而具有經(jīng)營者的身份并獲得這些信息完全是基于股東的信任，因為“董事是在被假定能代表每個人的利益，并且能促進(jìn)和保護(hù)這一利益的情況下，才被選出來的。” 〔5 〕 （P234 ）因此，董事在未披露與交易有關(guān)信息的情況下與股東進(jìn)行交易是明顯違反忠實義務(wù)的。（2）對控制權(quán)交易中目標(biāo)公司董事忠實義務(wù)規(guī)定的缺失。在公司控制權(quán)交易中，目標(biāo)公司股東與董事的利益將會發(fā)生嚴(yán)重沖突。對于這種沖突，董事往往以其反收購政策符合“經(jīng)營判斷規(guī)則”尋求保護(hù)，因此，對目標(biāo)公司董事忠實義務(wù)之規(guī)定對于股東利益的保護(hù)尤為必要，而公司法關(guān)于這方面規(guī)定尚是空白。（3）董事權(quán)力行使正當(dāng)性規(guī)定的缺失。董事的權(quán)力是股東授予的，“不論授權(quán)在詞語上是如何的絕對，也不論相應(yīng)的技術(shù)措施可能是如何的正確，只要權(quán)力的行使損害了股東的權(quán)益，權(quán)力的運用就必須服從于公司公平的限制?！?〔5 〕 （P256 ）因此，應(yīng)當(dāng)對董事形式符合忠實義務(wù)但實際損害部分股東特別是小股東的行為從權(quán)力行使正當(dāng)性的路徑進(jìn)行規(guī)制。
　?。ㄈ┯嘘P(guān)董事對債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)定的缺失?；趥鹘y(tǒng)的“股東所有權(quán)理論”與“公司資本信用理論”，債權(quán)人被排除在公司治理之外，除破產(chǎn)階段外，董事對債權(quán)人不負(fù)擔(dān)信義義務(wù)，債權(quán)人的利益應(yīng)通過合同加以保護(hù)。但是“盡管債權(quán)人可以通過合同條款，對債務(wù)公司進(jìn)行限制，從而克服信息缺陷造成的不利局面，達(dá)到自我保護(hù)的目的，但是，這對債權(quán)人而言，并不是適當(dāng)?shù)姆从澈蛯Σ摺！?〔6 〕 （P177 ）因為“如債務(wù)公司可以將下列要求作為貸款條件：堅持要求股東個人擔(dān)保公司債務(wù)，或在貸款契約中，寫入限制債權(quán)人風(fēng)險的其他條件。但是，調(diào)查表明，這些契約條款在實踐中并不多見?！?〔7 〕 （P517 ）雖然公司法引入了“公司法人人格否認(rèn)制度”，但是此制度本身的可操作性差，更何況“對于公司債權(quán)人而言，真正有意義的不在于公司人格否認(rèn)制度之適用，而在于公司制定法對公司欺詐性交易行為的抑制”。 〔8 〕 （P172 ）因此，董事信義義務(wù)作為合同監(jiān)督的替代是尤為必要的。
　　
　　四、公司法關(guān)于董事信義義務(wù)規(guī)定的修正
　　我國公司法關(guān)于董事信義義務(wù)規(guī)定存在的諸多缺失，嚴(yán)重影響著該制度的可操作性與威懾性，影響著董事信義義務(wù)功能的發(fā)揮，為此，必須對其進(jìn)行必要的修正。
　　（一）關(guān)于董事注意義務(wù)之修正。具體包括：
　　1.明確董事注意義務(wù)。關(guān)于注意義務(wù)的界定不同國家的立法有不同表達(dá)，甚至一國內(nèi)部不同的機(jī)構(gòu)也有不同的表達(dá)，但是其核心是“董事作為全面負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的管理人對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé)?！?〔9 〕 （P125 ）為此公司法關(guān)于董事的注意義務(wù)可以界定為：董事處理公司事務(wù)必須出