藥家鑫案受害者為何不能被認(rèn)做工傷?

　　藥家鑫案索贈(zèng)風(fēng)波再起波瀾：受害人張妙家屬正式向法院起訴藥家，要求藥家鑫之父藥慶衛(wèi)兌現(xiàn)藥家鑫“遺贈(zèng)”的20萬元，西安新城區(qū)法院已正式受理該案。
　　“根據(jù)藥慶衛(wèi)的新浪微博，捐這20萬給張家是藥家鑫最后的遺愿，屬于遺贈(zèng)?！睆埣艺f，此次他們索要的是藥家鑫遺贈(zèng)的20萬元，而不是藥慶衛(wèi)此前拿出來“和解”的20萬。藥慶衛(wèi)自己提出的20萬元，可以“反悔”，可以“撤銷”，但藥家鑫遺贈(zèng)的這20萬元，藥慶衛(wèi)無權(quán)代為“反悔”或“撤銷”。
　　當(dāng)初張家為了讓藥家鑫抵命，有寧愿放棄民事賠償，“給藥家鑫父母養(yǎng)老”的意思，民事賠償只有區(qū)區(qū)4.5萬元?，F(xiàn)在藥家鑫已經(jīng)伏法，張家回過頭來再主張民事權(quán)利，不管這種行為是否有理，看來他們的維權(quán)意識(shí)是很強(qiáng)烈的，身后也不乏熟悉法律的人士指點(diǎn)。
　　網(wǎng)上有帖子稱：既然如此，他們是否想過在藥家鑫死后為張妙申請(qǐng)工傷認(rèn)定呢？不管怎么說，張妙是在下班途中被藥家鑫撞倒的，按照《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第六項(xiàng)的規(guī)定，職工“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。張妙在此次事故中無責(zé)任是很明確的了，盡管她并非是交通事故致死，但畢竟起因于交通事故，她是否可以要求工傷賠償呢？
　　20萬元“遺贈(zèng)”和40萬元“工傷賠償”
　　如果張妙之死被認(rèn)定為工傷，將得到工傷賠償，待遇包括喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金。喪葬補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為從業(yè)人員因工死亡時(shí)6個(gè)月的上年度全市職工月平均工資。西安市2009年度職工年平均工資為30293元，每月2524.42元。張妙的喪葬補(bǔ)助金應(yīng)為15146.52元。
　　供養(yǎng)親屬撫恤金按從業(yè)人員本人因工死亡前一月繳費(fèi)工資（不得低于上年度全市職工月平均工資）的一定比例，發(fā)給其生前提供主要生活來源、無勞動(dòng)能力的親屬。其中，配偶每月40%，其他親屬每人每月30%；孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和，不應(yīng)高于從業(yè)人員因工死亡前一月的繳費(fèi)工資（不得低于上年度全市職工月平均工資）。
　　張妙有60多歲的父親張平選、母親劉小欠、兒子王某某等，具體哪些親屬可享受供養(yǎng)親屬撫恤金，應(yīng)根據(jù)原勞動(dòng)保障部《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》執(zhí)行。
　　按規(guī)定，參加工傷保險(xiǎn)、2011年1月1日以后被認(rèn)定為工傷的因工死亡職工，一次性工亡補(bǔ)助金按國家統(tǒng)計(jì)局公布的2010年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍發(fā)給。2010年度，全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為19109元。據(jù)此，張妙的一次性工亡補(bǔ)助金為382180元。
　　張妙的供養(yǎng)親屬撫恤金、喪葬補(bǔ)助金和一次性工亡補(bǔ)助金合計(jì)有40多萬元。張妙的家屬為何放著40多萬元不要，卻拼命地討要那曾經(jīng)宣布放棄的20萬元呢？
　　張妙不符合工傷認(rèn)定的主體資格嗎？
　　有人說，張妙不是職工，她怎能認(rèn)定為工傷？其實(shí)張妙很可能符合工傷認(rèn)定的主體資格。張妙有個(gè)堂哥叫張凱，在西安大學(xué)城里開了一家麻辣燙店，張妙在那里幫忙，每月工資700元。2010年10月20日正是張妙在麻辣燙店鋪上班的最后一天。
　　雖然張妙在堂哥開的麻辣燙店子“幫忙”，但她不是“幫工”而是職工。幫工一般是指無償、自愿、短期為他人提供勞務(wù)，幫工關(guān)系在民法中的含義是指幫工人無償為被幫工人提供勞務(wù)，且未為被幫工人明確拒絕而發(fā)生的一種社會(huì)關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償。
　　如未建立或形成勞動(dòng)關(guān)系，只是“幫忙干活”的張妙受傷就無法認(rèn)定為工傷。但是張妙每月工資700元，顯然不是“無償為他人提供勞務(wù)”，而是與堂哥開的麻辣燙店子形成勞動(dòng)關(guān)系。
　　即使雙方未訂立書面勞動(dòng)合同，但根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，只要同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
　　用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（一）（三）（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
　　勞動(dòng)關(guān)系一旦確認(rèn)，張妙家屬一方面可以對(duì)藥家鑫提起刑事附帶民事賠償。因?yàn)樯鲜鲎罡叻ㄔ旱慕忉屩幸?guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。另一方面，也可以在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。
　　先有交通事故案后有兇殺案
　　讓我們?cè)俅位仡櫼幌罗Z動(dòng)一時(shí)的藥家鑫撞人殺人案。2010年10月20日晚，藥家鑫駕駛紅色雪弗蘭小轎車從西安外國語大學(xué)長安校區(qū)返回市區(qū)途中，將前方在非機(jī)動(dòng)車道上騎電動(dòng)車同方向行駛的張妙撞倒。藥家鑫恐張妙記住車牌號(hào)找其麻煩，即持尖刀在張妙胸、腹、背等處捅刺數(shù)刀，將張妙殺死。
　　法醫(yī)鑒定證實(shí)，藥家鑫共捅了張妙6刀，“受害人頜面部、腰背部、臀部有大面積條狀擦挫傷，右肩鎖關(guān)節(jié)脫位，左股骨閉合性骨折”，這些傷為交通事故所致。此外，其身體還有8處傷口。其中6處為銳器戳刺形成，主要分布在左胸前、左上腹、右腋下、胸背部等處；另有兩處為銳器割劃形成，為抵抗傷，系受害人在抵抗時(shí)形成的。
　　所謂藥家鑫撞人殺人案，實(shí)際上是有兩個(gè)案子，第一個(gè)是上下班途中的交通事故案。但是張妙在交通事故中受傷后，來不及認(rèn)定工傷就很快被害。盡管她的死起因于交通事故，但并非是交通事故致死，而且兩個(gè)案子中受害人張妙受傷的部位也不一樣。而張妙在上下班途中受到暴力傷害，是難以被認(rèn)定為工傷或視同工傷的。
　　《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；
　　（二）工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。
　　第十五條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；（二）在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；（三）職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的?！?br/>　　以上情形中與張妙案有關(guān)的只有第十四條第三項(xiàng)規(guī)定：“在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的”，應(yīng)認(rèn)定為工傷。確定職工是否因?yàn)槁男新氊?zé)遭受傷害，是處理此類案件的關(guān)鍵所在。
　　按照國務(wù)院法制辦等編著的《工傷保險(xiǎn)條例釋義》中的說法，“因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的”有兩層含義：一層含義是指職工因履行工作職責(zé)，使某些人的不合理的或違法的目的沒有達(dá)到，這些人出于報(bào)復(fù)而對(duì)該職工進(jìn)行的暴力人身傷害。另一層是指在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，職工因履行工作職責(zé)受到的意外傷害，諸如地震、廠區(qū)失火、車間房屋倒塌以及由于單位其他設(shè)施不安全而造成的傷害等。
　　由于張妙受到暴力傷害并非在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，也并非因履行工作職責(zé)，所以她就難以認(rèn)定為工傷。
　　另外，認(rèn)定工傷本身不是目的，目的還在于落實(shí)工傷待遇。退一步說，即使張妙被認(rèn)定為工傷，她的有關(guān)待遇也難以由工傷保險(xiǎn)基金支付。因?yàn)榭峙聫埫钗磪⒓庸ｋU(xiǎn)，而按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。
　　“冤有頭、債有主。”估計(jì)張妙家人不會(huì)要求張妙的堂哥賠償工傷保險(xiǎn)待遇，他也未必賠償?shù)闷稹＜热蝗绱?，認(rèn)定工傷又有什么意義呢？
　　但是撇開兇殺案不說，張妙在上下班交通事故中被撞的事故，還是提醒用人單位和勞動(dòng)者：一定要依法參加社會(huì)保險(xiǎn)。