淺議加班費(fèi)在實(shí)際操作中的難處

邱碧蓉

（廈門大學(xué)法學(xué)院法律系2008級2班，福建 廈門 361005）

《勞動合同法》實(shí)施以來，勞動爭議的案件數(shù)量激增，其中很多案件都涉及到了加班費(fèi)問題，而農(nóng)民工作為勞動關(guān)系中的弱勢群體，對加班費(fèi)的訴求更是難上加難。調(diào)查顯示，農(nóng)民工請求加班費(fèi)的案件勝訴率相對較低，除41人因調(diào)解結(jié)案或者裁判文書中未列明無法統(tǒng)計(jì)外，有79人的加班費(fèi)請求沒有得到支持，所占比例最高，為34.1%；其次是支持金額與請求金額相比不足30%的，有54人，占23.3%；兩者就占到總數(shù)的57.3%。 由此可以看出，盡管法律文本體現(xiàn)出了對勞工權(quán)益方面的保護(hù)，但實(shí)踐中出現(xiàn)了各種各樣的問題，法律效益低下。

一、存在的問題

1.如何計(jì)算加班費(fèi)的法律保護(hù)年限

近年來，農(nóng)民工工資被拖欠的事件頻繁發(fā)生，在交涉無果的情況下，很多農(nóng)民工鋌而走險(xiǎn)，選擇了一些極端的做法，跳樓討薪、自焚討薪等慘劇時(shí)有發(fā)生，因?yàn)榉芍R的欠缺和勝訴率的低下，較少的人會選擇法院訴訟。勞資關(guān)系的不平衡使得農(nóng)民工只能跟著用人單位的工作安排走，即使工作中有加班的情況，用人單位沒有及時(shí)支付加班費(fèi)用的，他們也不會及時(shí)主張自己的權(quán)利，導(dǎo)致訴訟時(shí)候主張工資時(shí)，加班費(fèi)已經(jīng)累計(jì)幾年甚至十年以上，那么，對加班費(fèi)的追索是不是沒有時(shí)效的限制的呢？根據(jù)佟麗華調(diào)查的130個案件 中看，司法實(shí)踐中對此有著不同的做法。

（1）對加班費(fèi)支持2年。該做法依據(jù)的是《民法通則》第135條："向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。"這是一條指導(dǎo)性的法條，在特別法沒有規(guī)定的情況下最后才適用《民法通則》，所以，對專屬性較強(qiáng)的加班費(fèi)的規(guī)定應(yīng)該首先從特別法中去尋找依據(jù)，因而該做法不妥當(dāng)。

（2）對加班費(fèi)用支持1年。該做法依據(jù)的是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條："勞動爭議申請仲裁的時(shí)效為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。"但是，這個做法仲裁委和法院也較少采納，運(yùn)用最多的是第三種做法。

（3）當(dāng)事人主張多少年就支持多少年。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》27條第4款規(guī)定："勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。"加班費(fèi)當(dāng)屬勞動報(bào)酬并無異議，該條文比較詳細(xì)地為加班費(fèi)的訴訟時(shí)效做出了規(guī)定。

但是，從上面三點(diǎn)我們可以看出，對于加班費(fèi)的時(shí)效保護(hù)在立法上和實(shí)際操作中都比較混亂，法條的適用取決于法官的自由裁量權(quán)，這就讓農(nóng)民工的權(quán)利陷入了不能把握的模糊境地中，農(nóng)民工可能要通過律師等法律人員才能夠確定能不能訴訟，而且要求該律師對受理此類案件的法官的辦案思路有清楚的了解，無形當(dāng)中加重了農(nóng)民工的訴訟成本，使得本來經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的他們更加難以通過公力方面進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，也更可能把他們逼到絕路，從而造成惡性循環(huán)。

2．舉證責(zé)任的承擔(dān)問題

加班費(fèi)糾紛的舉證問題一直以來都備受爭議。2001年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》13條規(guī)定："因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。"但此規(guī)定原因單一，已經(jīng)不夠適用于十年后紛繁復(fù)雜的中國社會了。2008年實(shí)施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》作出了進(jìn)一步的規(guī)定："發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。"即如果農(nóng)民工要主張自己的加班費(fèi)，是要負(fù)第一舉證責(zé)任的。近年來，加班費(fèi)案件數(shù)急劇上升，因此2010年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條就將加班費(fèi)的舉證責(zé)任單列成條："勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。"

從法條可以看出，立法試圖對加班費(fèi)的舉證責(zé)任分配做出明確的規(guī)定，以減少司法自由裁量空間。但就農(nóng)民工這個群體而言，對加班事實(shí)的舉證仍存在諸多困難。首先，農(nóng)民工沒有辦法證明加班事實(shí)的存在，考勤表、工資支付憑證等資料都掌握在用人單位手中，即使農(nóng)民工能夠從用人單位那邊拿到考勤記錄，如果這份文件不夠正式（如沒有加蓋公章），法院也是不予以采納的。再次，假如提供不正式的考勤表已經(jīng)完成了勞動者證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的舉證責(zé)任，用人單位卻提供一份加班事實(shí)不存在的證明，作為勞動者的農(nóng)民工也是沒有辦法提出證據(jù)予以反駁的，因?yàn)橘Y料的掌控權(quán)在于用人單位，農(nóng)民工仍然處于弱勢地位，權(quán)利仍無法很好地得到保護(hù)。

3．加班時(shí)間難以計(jì)算

實(shí)踐中，農(nóng)民工在上班時(shí)間的形式上會很大程度不同于其他勞動者的上班形式，即農(nóng)民工從事的行業(yè)很多會采用綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制等非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。綜合計(jì)算工時(shí)，是指以周、月、季、年為周期，不定時(shí)的工作制，雖然法律規(guī)定用人單位在安排工作時(shí)間時(shí)要充分考慮到職工的身體健康，保證休息時(shí)間，但如何保證，怎么規(guī)定才算是合理的并沒有明確，出現(xiàn)了法律空白。

二、反思和建議

農(nóng)民工的問題一直是中國社會的軟肋，從2003年溫家寶總理為農(nóng)民工討工資中就暴露出，我國對農(nóng)民工的保護(hù)是多么地薄弱，即使法律作出了種種保護(hù)弱勢群體的規(guī)定，但真正落實(shí)于實(shí)踐中，仍會遇到各種各樣的難處，單單在加班費(fèi)問題上就可見端倪，加班費(fèi)的時(shí)效、舉證責(zé)任和時(shí)間計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)都比較混亂，對此，筆者提出自己的幾點(diǎn)看法：

1．加班費(fèi)不應(yīng)該有時(shí)效的限制

訴訟時(shí)效是為了避免雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得不到確定而設(shè)立的，一旦過了訴訟時(shí)效沒有申請權(quán)利保護(hù)的，當(dāng)事人就喪失了勝訴權(quán)。但加班費(fèi)案件中，該從什么時(shí)候開始計(jì)算時(shí)效存在困難，權(quán)利何時(shí)才算被侵害也很難舉證，而且加班費(fèi)用系勞動者應(yīng)得的勞動所得財(cái)產(chǎn)，在用人單位和農(nóng)民工本來就不平等的雙方關(guān)系中，法律對訴訟時(shí)效的適用反而給農(nóng)民工造成過大的壓力，不利于保護(hù)弱勢人員，也不是法律應(yīng)該追求的效果。

2．加班費(fèi)案件中的舉證責(zé)任分配應(yīng)由用人單位提供

用人單位在證據(jù)掌握上的優(yōu)勢于情于理都應(yīng)該由用人單位來承擔(dān)舉證責(zé)任，雖然立法上對這方面的規(guī)定已經(jīng)照顧到了勞動者的難處，但是對于勞動者中的低層人員農(nóng)民工來說，這點(diǎn)保護(hù)沒有起多大的作用，從司法操作的效果來看，也沒有表現(xiàn)出多大的司法效果，所以對舉證責(zé)任的分配應(yīng)該重新審視，明確用人單位的舉證責(zé)任的范圍，減少農(nóng)民工的責(zé)任。

3．嚴(yán)格限制非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制

政府應(yīng)該對實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制和不定時(shí)工作制的行業(yè)進(jìn)行限制，做好該行業(yè)的登記工作，對沒有登記或者違法進(jìn)行非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督和懲罰，并進(jìn)行公示，增強(qiáng)公眾的監(jiān)督力度，以平衡資方和勞方的地位，保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。

[1]"調(diào)查顯示農(nóng)民工被辭退時(shí)主張加班費(fèi)三成敗訴".載中國新聞網(wǎng).

[2]佟麗華.《誰動了他們的權(quán)利？-中國農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)研究報(bào)告 （二）》.法律出版社，2010年版，第130頁.