求解“何耘韜式難題”

　　領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力過大，缺乏約束，使基層工作陷入“不辦不行，辦了又違法”的兩難境地，這一現(xiàn)象稱為“何耘韜式難題”。
　　
　　今年4月15日，廣東湛江廉江市國土局副局長何耘韜因涉嫌違規(guī)簽署同意發(fā)放土地證而被逮捕，被控玩忽職守罪。何耘韜稱，最終簽下同意意見是因為頂不住上級部門壓力。為了此事，其家人除了召開家屬新聞發(fā)布會為他鳴冤，他女兒還上網(wǎng)發(fā)微博求助，引起廣泛關(guān)注。在看守所被關(guān)了45天以后，何耘韜于5月25日獲取保候?qū)?，翌日廉江市檢察院撤銷訴訟，他重獲自由。
　　【案例】
　　不辦不行，辦了違法
　　2005年4月6日，金都公司競得兩處房地產(chǎn)受讓權(quán)，擬開發(fā)金都名園小區(qū)。同年6月9日，金都公司與廉江市國土資源局簽訂國有土地出讓合同，總計價180多萬元。由于未足額繳交土地出讓金，金都公司多次到廉江市國土局地籍股辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，均被拒絕。
　　金都名園屬廉江招商引資項目，興建的是該市唯一的國家級住宅示范小區(qū)，當(dāng)?shù)卣浅Ｖ匾?。根?jù)廉江市政府通報，當(dāng)年廉江市委市政府為招商引資，對金都公司承諾，同意減免其部分土地出讓金。為了保證金都公司盡快開工，廉江市清算辦在市土地交易所出具的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)測算表上，簽批“暫收40%土地出讓金，辦證”的意見。
　　2005年7月9日，金都公司拿到批示后一路“綠燈”，羅煊光在其審批表上簽字同意擬予注冊登記。隨后，時任廉江市國土局副局長的何耘韜出具“初審合法，結(jié)果正確，同意報批登記發(fā)證”的意見。
　　金都名園順利上馬，建成后成了廉江一道靚麗風(fēng)景線。但是，金都公司欠繳該地塊的60%國有土地出讓金共計110余萬元。2009年1月，檢察機(jī)關(guān)對何耘韜和羅煊光立案偵查后，廉江市國土局通過民事訴訟，把金都公司欠繳的土地出讓金110多萬元和滯納金全部追繳。
　　自何耘韜案件發(fā)生以來，輿論對何耘韜案高度關(guān)注。媒體、社會公眾對何耘韜案現(xiàn)象、原因以及防范措施等進(jìn)行了廣泛討論。輿論認(rèn)為，當(dāng)前類似何耘韜案“不辦不行，辦了又違法”的現(xiàn)象依然廣泛存在，對此需要進(jìn)一步完善制度、加強(qiáng)對地方政府權(quán)力的監(jiān)督與約束。
　　何耘韜案并非個案，折射出地方國土資源管理工作中的無奈，這種無奈決非只發(fā)生在何耘韜身上。那么，何耘韜案的深層次原因是什么？地方政府急于招商，從而不惜慷公共資源之慨，舍公共財政之利；也有人認(rèn)為，問題的癥結(jié)所在是領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力過大，缺乏約束，使基層工作陷入“不辦不行，辦了又違法”的兩難境地，媒體稱之為“何耘韜式難題”。
　　公務(wù)員的
　　政治風(fēng)險與法律風(fēng)險
　　喬新生（中南財經(jīng)政法大學(xué)教授）
　　早在我國《公務(wù)員法》（草案）討論期間，就有人提出這樣一個問題：如果公務(wù)員執(zhí)行上級機(jī)關(guān)的命令而違反法律，那么，公務(wù)員是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？當(dāng)時社會各界分成兩派：一派認(rèn)為公務(wù)員以服從命令為天職，如果公務(wù)員拒絕執(zhí)行上級機(jī)關(guān)的命令，可以就地免職；但另一派則認(rèn)為公務(wù)員必須以服從法律為天職，如果公務(wù)員拒絕執(zhí)行上級違法的命令而被免職，那么，公務(wù)員完全可以通過正當(dāng)?shù)某绦蛑鲝堊约旱臋?quán)利。
　　我國《公務(wù)員法》應(yīng)當(dāng)鼓勵公務(wù)員依法辦事，而不是按照上級機(jī)關(guān)的命令辦事。不過，反對者認(rèn)為這種高調(diào)毫無價值。要求公務(wù)員對上級機(jī)關(guān)發(fā)出的命令提出反對意見，不僅不具有現(xiàn)實可操作性，而且違反公務(wù)員基本的倫理道德。下級服從上級，是公務(wù)員制度的基本原則。如果不執(zhí)行上級行政機(jī)關(guān)作出的指示，公務(wù)員就違背了基本行為準(zhǔn)則。
　　正式實施的《公務(wù)員法》規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　這樣的規(guī)定實際上是將公務(wù)員推入兩難的境地——如果公務(wù)員執(zhí)行上級的錯誤命令，那么，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)；如果公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令，那么，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這就是說，對于一般性的錯誤公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任，可是，對于明顯違法的決定或者命令，公務(wù)員又必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。部分學(xué)者認(rèn)為，這樣的規(guī)定顯然讓公務(wù)員無所適從。
　　廣東湛江廉江市國土資源局原副局長何耘韜在工作中遇到了這樣的問題。2005年因為執(zhí)行政府的行政命令，在房地產(chǎn)企業(yè)尚未繳清土地出讓金的情況下，在一塊土地登記審批表上簽署同意辦證的意見，2011年4月15日被廉江市人民法院判處有期徒刑六個月。這起案件之所以引起公眾廣泛關(guān)注，就是因為被告人請示了上級行政主管部門，在征得上級主管部門同意的情況下，作出了“暫收土地出讓金40%辦證”的決定。
　　部分學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行上級行政部門負(fù)責(zé)人的意見，不應(yīng)該成為主犯。還有學(xué)者認(rèn)為，在政治風(fēng)險與法律風(fēng)險之間，公務(wù)員會本能地選擇承擔(dān)法律風(fēng)險，因為政治風(fēng)險是可以看得到的，而法律風(fēng)險卻未必成為真正的風(fēng)險。如果上級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人能夠疏通關(guān)系，或者能夠解決問題，法律風(fēng)險也就不復(fù)存在了。
　　從憲法的基本原則來看，法律面前人人平等，公務(wù)員不能因為執(zhí)行上級政府的命令而逃脫法律的制裁；可是，從改革的基本訴求來看，如果有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，那么，即使違反國家的法律，只要有上級政府的命令或者決定，那么，公務(wù)員就不應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。所以，從表面上來看這是一個法律適用沖突的問題，但從本質(zhì)上來說，這是一個典型的改革理念問題。假如把發(fā)展生產(chǎn)力作為第一訴求，那么，上級行政機(jī)關(guān)作出決定之后，公務(wù)員就應(yīng)當(dāng)無條件地執(zhí)行，不存在任何討價還價的余地。
　　在一個社會轉(zhuǎn)型國家，如何避免類似的悲??？假如制定嚴(yán)格的法律，用制度保障“不服從”，那么，似乎是強(qiáng)人所難。因為公務(wù)員在行政體系中受制于人，他們不可能把上級政府機(jī)關(guān)的行政命令或者決定當(dāng)作耳旁風(fēng)。正確的做法應(yīng)該是，通過加快民主政治體制建設(shè)，讓各級政府機(jī)關(guān)工作人員直接對選民負(fù)責(zé)。通俗地說，今后公務(wù)員既要服從上級政府機(jī)關(guān)的決定或者命令，同時也要對選民負(fù)責(zé)。當(dāng)上級機(jī)關(guān)的決定或者命令違反國家法律的時候，公務(wù)員可以按照政府信息公開程序，將有關(guān)矛盾大白于天下。這樣做既可以避免受制于人，身陷囹圄，同時又可以爭取選民的支持，從而防止上級政府機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人恣意橫行。
　　如果脫離民主政治體制改革，一味強(qiáng)調(diào)政治責(zé)任與法律責(zé)任之間的緊張關(guān)系，試圖推卸公務(wù)員的責(zé)任，那么，就會逐漸偏離改革的大方向。公務(wù)員當(dāng)然應(yīng)該模范地執(zhí)行國家的法律。為了減輕公務(wù)員因此而承擔(dān)的政治風(fēng)險，必須加快民主選舉體制改革，讓選民選舉公務(wù)員而不是讓上級機(jī)關(guān)少數(shù)人選拔公務(wù)員。
　　現(xiàn)在，一些公務(wù)員形容自己是老鼠鉆進(jìn)風(fēng)箱里——兩頭受氣。如果執(zhí)行上級機(jī)關(guān)的命令，強(qiáng)行推進(jìn)所謂的改革措施，必然會損害居民的利益；如果陽奉陰違，亦步亦趨，得過且過，蒙混過關(guān)，那么，又會被戴上改革不力的大帽子。之所以出現(xiàn)這種情況，不是因為中國的法律出現(xiàn)問題，而是因為政府機(jī)關(guān)既有改革的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，同時又有改革的解釋權(quán)、監(jiān)督權(quán)。這是一種極不正常的現(xiàn)象。解決這個問題的根本出路就在于，將行政授權(quán)的改革變?yōu)楣娭鲗?dǎo)的改革，由選民制定改革的大政方略，由選民督促政府官員實施改革舉措。只有充分尊重公眾的改革權(quán)，才能逐步減少類似的法律案件。
　　“何耘韜”可以抗?fàn)巻?br/>　　
　　Nisce Lee（自由撰稿人）
　　5月底，何耘韜最終被釋放，官復(fù)原職。對他來說，這件事暫告一段落，終脫困境。但對于眾多公務(wù)員而言，類似困境正在或即將套在他們頭上。湛江市國土局有關(guān)人士稱，其實類似何耘韜的事情在平時工作中很常見，“說多了領(lǐng)導(dǎo)會不高興，說你辦事不力，不按程序走出了事又要下級背黑鍋，領(lǐng)導(dǎo)可以推得一干二凈”。
　　這一困境不會立即消失，但也不可能每位公務(wù)員都如何耘韜般“斗爭”到底。當(dāng)您陷入如此困境時，當(dāng)何去何從？
　　《公務(wù)員法》第五十四條是這么規(guī)定的：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！毕窈卧彭w的情況，是必須向上級提出意見的。他后來執(zhí)行明顯違法的命令，確實是需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　這一規(guī)定涉及到幾層含義，一是認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤，可以向上級提出意見和建議，也就是享有抗辯權(quán)，使上級有一個重新考慮和審查決定命令的機(jī)會，從而防止和避免錯誤決定命令的執(zhí)行?！板e誤”包括違法和不適當(dāng)兩個方面。違法包括超越權(quán)限、違反程序、適用法律錯誤，不適當(dāng)主要是自由裁量權(quán)的行使不適當(dāng)，違反授權(quán)宗旨和目的。兩者涉及法律與事實、合法性與適當(dāng)性等多個方面。凡是上級的決定或者命令超越權(quán)限范圍、認(rèn)定事實不實、解釋與適用法律錯誤、程序違法、行政裁量權(quán)的行使不合理或者不適當(dāng)?shù)?，都屬于錯誤的范圍。
　　二是上級不改變決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。這里有兩種情況：一種情況是如果公務(wù)員提出的不同意見沒有被上級采納，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。因為公務(wù)員的個人判斷能力和認(rèn)識水平是有限的，不能以公務(wù)員個人的判斷和認(rèn)識取代上級的決定命令。為了保證政令的暢通，在這種情況下，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定命令。另一種情況是上級下達(dá)的決定命令具有很強(qiáng)的時效性，下達(dá)時即要求立即執(zhí)行，此時公務(wù)員對決定命令有意見，只能是邊執(zhí)行邊反映意見，不能停止執(zhí)行等待上級的反饋，否則會貽誤時機(jī)。在上述情況下，如果最后證明上級的決定或者命令是錯誤的，由此發(fā)生責(zé)任追究問題，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)責(zé)任呢？由于公務(wù)員對上級作出的決定或者命令已提出了不同意見，或者決定命令本身要求立即執(zhí)行，因此，執(zhí)行的公務(wù)員可以免責(zé)，后果由上級承擔(dān)責(zé)任。
　　三是對于明顯違法的決定命令，享有拒絕執(zhí)行權(quán)。如果上級的決定命令明顯違法，如刑訊逼供、做假賬、走私，公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行。什么是明顯違法，就是一個普通公民或者從業(yè)人員都可以判斷出的違法行為。對此可以從兩個方面來判斷：一是上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事犯罪，二是上級的決定或者命令嚴(yán)重違反從業(yè)規(guī)則。如果領(lǐng)導(dǎo)下達(dá)這種不合法的指示和命令，下屬應(yīng)當(dāng)并且有權(quán)堅決予以抵制。
　　四是執(zhí)行明顯違法的決定或者命令，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于明顯違法的決定命令，公務(wù)員沒有加以抵制，而是盲目執(zhí)行，這時不得以執(zhí)行命令為由而免責(zé)，而是要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，這里是承擔(dān)“相應(yīng)的”責(zé)任，即公務(wù)員并非一概承擔(dān)所有的責(zé)任，因為這里有上級決定或命令的介入，公務(wù)員是在執(zhí)行上級的決定或命令，因此，要根據(jù)案件的具體情況判斷公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的范圍與程度。