禁止權(quán)利濫用原則探源

　　作者簡(jiǎn)介：高慧銘（1977- ），女，河南濮陽(yáng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士生，主要研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)。
　　摘 要：禁止權(quán)利濫用原則從羅馬法初露端倪，法國(guó)民法典制定后出現(xiàn)著名判例，而德國(guó)民法典正式將其確定為一項(xiàng)原則，繼而瑞士民法、蘇俄民法、日本民法和我國(guó)臺(tái)灣民法等均以原則的形式規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則。我國(guó)很多著名的民法學(xué)家也主張將禁止權(quán)利濫用原則規(guī)定為正在籌備的民法典之中。
　　關(guān)鍵詞：權(quán)利濫用；法律原則；禁止權(quán)利濫用原則
　　中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2011）06-0068-06
　　
　　權(quán)利濫用是大陸法系中一個(gè)十分抽象又重要的法律概念。權(quán)利濫用禁止原則從羅馬法初露端倪，到法國(guó)民法典有相關(guān)規(guī)定及出現(xiàn)著名判例，到德國(guó)民法典正式確定為一項(xiàng)原則，繼而瑞士民法、蘇俄民法、日本民法等均以原則的形式規(guī)定了權(quán)利濫用禁止原則。在“個(gè)人本位”觀發(fā)展為“社會(huì)本位”觀的歷史背景下，在法權(quán)觀念出現(xiàn)變遷的過(guò)程中，禁止權(quán)利濫用的觀念得以發(fā)展，最終在19世紀(jì)末20世紀(jì)初才正式成為成文法上的一項(xiàng)重要原則。權(quán)利濫用禁止原則理論也在各國(guó)的民法學(xué)界引起了廣泛而深入的研究。
　　
　　一、羅馬法法理
　　
　　在古羅馬時(shí)期，人們并沒(méi)有總結(jié)出像近現(xiàn)代民法一樣的“權(quán)利不得濫用”的系統(tǒng)理論，但卻已經(jīng)萌發(fā)出了限制權(quán)利濫用的思想。例如，有這樣的法諺：“不得容忍惡意”，“極端的權(quán)利，最大的非正義”［1］，“一個(gè)人可以在不犯他人的情況下對(duì)自己的物為所欲為”［2］。
　　古羅馬的權(quán)利濫用禁止思想主要體現(xiàn)于對(duì)物權(quán)尤其是所有權(quán)和相鄰關(guān)系的限制。羅馬法雖然確認(rèn)所有權(quán)是對(duì)物的絕對(duì)權(quán)利和最完全的支配權(quán)，但所有權(quán)的絕對(duì)性不是指所有權(quán)人可以不受任何限制地行使權(quán)利，所有權(quán)必須在法律允許的范圍內(nèi)，受到多方面的限制。對(duì)此，早期的《十二表法》即有明文規(guī)定，到帝政以后又有改進(jìn)。［3］
　　對(duì)所有權(quán)的限制隨著社會(huì)的發(fā)展越來(lái)越突出，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，受他物權(quán)的限制，包括相鄰權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等。相鄰權(quán)本身就是對(duì)所有權(quán)效力范圍的直接限制，理論依據(jù)是凡行使權(quán)利者不得以侵害他人權(quán)利為條件。羅馬法中對(duì)相鄰關(guān)系從一開(kāi)始就作了嚴(yán)格的規(guī)定，如《十二表法》第七表第2條規(guī)定。在債權(quán)關(guān)系中，為了滿足債權(quán)人的要求，保證權(quán)利義務(wù)的最終實(shí)現(xiàn)，有些場(chǎng)合下所有人須將其所有物交與債權(quán)人作為擔(dān)保，有抵押權(quán)的情況下，所有權(quán)人的權(quán)利當(dāng)然受到限制。第二，受公共利益或社會(huì)利益的限制。為了社會(huì)利益或公共利益，國(guó)家可以在必要的時(shí)候?qū)ι鐣?huì)成員的私有財(cái)產(chǎn)予以征收或征用。如公元2-3世紀(jì)時(shí)，羅馬經(jīng)常發(fā)生住房和糧食短缺，因而對(duì)土地和房屋所有人的權(quán)利作了進(jìn)一步的限制：土地荒蕪而不耕種，如由別人耕種兩年后，土地所有權(quán)就屬于耕種的人；房屋拆除后，應(yīng)該建筑而不建筑的，由在上面建筑房屋的人取得該土地的所有權(quán)。又如傍河的公路被洪水沖毀或因其他原因崩坍時(shí)，則傍河修筑新公路的土地即可無(wú)償?shù)乇徽饔谩５谌?，受道德、理性觀念和人道主義的限制。這是在自然法思想滲入羅馬法以后，即羅馬共和國(guó)中期以后產(chǎn)生的。如奴隸在法律上原為物件，可聽(tīng)任所有人隨意處理，帝政以后，法律逐漸限制奴隸主虐待和私自殺戮奴隸。也正是受這些人道主義和理性觀念的影響，在法律昌明時(shí)期，才興起了禁止濫用權(quán)利的學(xué)說(shuō)，即所有人不得專以損害他人為目的而行使其權(quán)利。第四，為保護(hù)權(quán)利人本身的權(quán)益或弱者的利益而使權(quán)利加以限制。如夫不得處分妻之不動(dòng)產(chǎn)嫁妝；未成年人未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意不得轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)；大法官可以對(duì)所有權(quán)加以限制，如某人不負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)，大法官可以下令扣壓其一部分財(cái)產(chǎn)，經(jīng)出賣而取得撫養(yǎng)費(fèi)用。第五，受權(quán)能實(shí)現(xiàn)條件的限制。所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能，由于受場(chǎng)合、條件時(shí)間的限制，常常不能完全得到實(shí)現(xiàn)。此外，也有人認(rèn)為，所有權(quán)也受到宗教方面利益的限制，比如某人未經(jīng)同意將尸體或骨灰埋入別人的土地上，雖然侵犯了土地所有人的權(quán)利，但因?yàn)樗勒邔儆诘图?jí)的神，所以不經(jīng)大祭司或皇帝發(fā)布挖掘令，土地所有人不得擅自將尸體或骨灰掘走。［3］327
　　這些限制之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，從法的理論本身而言，是由于所有權(quán)的效力或權(quán)能是多方面的，它不可能要求這些權(quán)能在同一行為人同時(shí)、同地實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，法律規(guī)定的權(quán)利都具有相對(duì)性。權(quán)利的相對(duì)性表現(xiàn)在法律上就是權(quán)能限制和權(quán)能分離，限制是被動(dòng)的、消極的；而分離則是主動(dòng)的、積極的。
　　由對(duì)所有權(quán)的限制發(fā)展而成禁止濫用權(quán)利觀念。禁止權(quán)利濫用原則是由優(yōu)士丁尼在其《法學(xué)階梯》中通過(guò)解釋皮烏斯?安東尼魯斯埃留斯作出的敕答創(chuàng)立的。針對(duì)主人虐待奴隸問(wèn)題，他批復(fù)：“主人對(duì)其奴隸的權(quán)力，確實(shí)必須是完整的，任何人也不得被剝奪其權(quán)利。但正當(dāng)?shù)貙で髮?duì)逞兇、饑餓或不可忍受的凌辱的救濟(jì)的人不被拒絕，是主人的利益之所在……”在這里，安東尼魯斯仍然把保護(hù)奴隸看成是為了主人自己的利益，但優(yōu)士丁尼從這個(gè)問(wèn)題概括出的規(guī)則卻是“任何人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國(guó)家利益之所在”，——由此完成了一個(gè)升華，確立了要求行使私人權(quán)利必須服從國(guó)家利益的禁止濫用權(quán)利原則。［4］并且這一原則對(duì)后世的法國(guó)、德國(guó)等諸多國(guó)家影響深遠(yuǎn)，一直延續(xù)到今天，成為各國(guó)民法中通行的原則。
　　
　　二、法國(guó)民法典、判例及學(xué)術(shù)研究
　　
　　在法國(guó)，雖然其民法典沒(méi)有明確規(guī)定權(quán)利濫用禁止原則，但很多判例及法學(xué)理論卻承認(rèn)這一原則，并且有他們自己的主張和觀點(diǎn)。正如史尚寬先生所言，“在法民法，雖無(wú)權(quán)利濫用之規(guī)定，然學(xué)說(shuō)及判例，承認(rèn)權(quán)利濫用之原則。其標(biāo)識(shí)為與加害意思類似之主觀的意識(shí)、行使之過(guò)失、合法利益之欠缺、權(quán)利違反社會(huì)的機(jī)能”。［5］
　　1.法國(guó)民法典剖析。法國(guó)民法典以其絕對(duì)所有權(quán)的強(qiáng)調(diào)聞名于世，其第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限。”法國(guó)法典對(duì)于權(quán)利濫用禁止缺乏系統(tǒng)的規(guī)定和理論，但對(duì)權(quán)利行使應(yīng)有限制并非不承認(rèn)。特別是在相鄰關(guān)系方面，規(guī)定了所有權(quán)應(yīng)受一定限制，法典第640條規(guī)定：“低地對(duì)高地須接受從高地不假人力、自然留下之水，低地所有者不得建立妨礙流水的堤坎。高地所有者不得采取任何加重低地負(fù)擔(dān)的行為?！钡?43條規(guī)定：“如水用于供給區(qū)鄉(xiāng)、村落居民的需要時(shí)，水源所有者不得變更其水道。”相鄰關(guān)系中，袋地（即土地被他人土地包圍，與公路沒(méi)有適宜的聯(lián)絡(luò)，致使不能正常使用的土地）土地權(quán)利人可以通行周圍的土地以到達(dá)公路，但應(yīng)選擇損害最小的處所及方法通行，仍有損害的，應(yīng)支付償金。第682條規(guī)定：“土地被他人土地包圍，且在為工業(yè)、農(nóng)業(yè)或商業(yè)利用其土地或?yàn)檫M(jìn)行建筑或小塊土地上的建筑作業(yè)而無(wú)任何出路或出路不足通至公共道路時(shí)，其所有人得要求在其鄰人土地上取得足夠的通道，以保證其土地的完全通達(dá)，但應(yīng)負(fù)擔(dān)與通道所造成的損害相當(dāng)?shù)馁r償。”如果袋地是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓或分割而形成，袋地的權(quán)利人只能通行受讓人或者讓與人的土地，而且無(wú)須支付償金。第684條規(guī)定：“如因出賣、交換、分割或其他任何契約所產(chǎn)生的土地劃分而造成被他人土地的包圍，其通道僅得在作為此類行為的客體的土地上要求取得。但在劃分的土地上不能建立足夠的通道時(shí)，適用第682條的規(guī)定?！?br/>　　此外，《法國(guó)民法典》在用益物權(quán)方面對(duì)禁止權(quán)利濫用也有較為明確的規(guī)定，該法典第618條規(guī)定:“用益權(quán)人因?yàn)E用其用益權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)毀損，或不予維修任其滅失時(shí)，用益權(quán)亦得因而消滅?！迸c此同時(shí)也規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則。
　　
　　2.法國(guó)的民法判例及學(xué)術(shù)研究。通說(shuō)認(rèn)為，近代民法的禁止權(quán)利濫用原則濫觴于法國(guó)判例。［6］1855年5月2日，卡爾曼法院審判的“假煙囪”案或稱“妒嫉建筑”案是法國(guó)禁止權(quán)利濫用原則的第一個(gè)判例。一個(gè)房屋所有人在他的屋頂上豎起一個(gè)龐大的煙囪，這煙囪于他毫無(wú)用益，目的是遮擋鄰居的光線，鄰居引用權(quán)利濫用理論起訴并獲得勝訴，假煙囪被拆毀。法院在本案的判決中宣示：“……財(cái)產(chǎn)權(quán)在原則上雖似乎是一種絕對(duì)的權(quán)利，準(zhǔn)許所有權(quán)人使用而濫用一種物件，然而這權(quán)利的行使，應(yīng)以滿足一種合法而正當(dāng)利益為范圍?！赖屡c衡平的原則不容法院準(zhǔn)許一種奸惡意思煽動(dòng)，受惡劣情緒控制，對(duì)于本人毫無(wú)用益，而于他人有重大損害的行為。”路易?若斯蘭謂之以濫用上空權(quán)。［7］
　　和上空權(quán)一樣，地下權(quán)也有一個(gè)主觀的范疇，就是滿足一種合法而正當(dāng)?shù)睦妫辉谇筮@種滿足之外，權(quán)利所有人就毫無(wú)保障；倘使他不正當(dāng)?shù)厥褂脵?quán)利，就是以侵害他人為目的的濫用行為。這些原則，就是1856年里昂高等法院判的“圣加爾米泉水”案的根據(jù)。［7］14該案中，水流出源地的所有權(quán)人在他的泉井上配置一個(gè)抽水器，他不斷地抽吸，使得臨地上的泉水來(lái)源減少了三分之二。這抽水器所有人的惡意非常明顯，因?yàn)樗⒉焕盟某樗鳙@得礦質(zhì)水，而是任憑這些水流進(jìn)附近小河里，這對(duì)他毫無(wú)利益可言。里昂高等法院及地方法院認(rèn)為：“財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)以使鄰居亦能使用他的財(cái)產(chǎn)的義務(wù)為止境，”“濫用物件的自由權(quán)，不能用來(lái)掩護(hù)一種全由于惡意而侵犯臨地性質(zhì)的行為……”，且引用民法典第1382條的規(guī)定法國(guó)民法典第1382條規(guī)定：“任何人為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)該對(duì)他人負(fù)賠償之責(zé)任。”，維持了地方法院對(duì)該所有權(quán)人判處的損害賠償，但駁回了它給予被害人回復(fù)原狀的滿足。該判例影響很大，甚至“具有劃時(shí)代的意義，在當(dāng)時(shí)曾贏得最高之評(píng)價(jià)。”［8］
　　從此，法國(guó)各級(jí)法院著有多個(gè)判例使用權(quán)利濫用禁止原則，從不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)濫用的限制，后來(lái)又?jǐn)U展到了合同權(quán)利、家庭關(guān)系內(nèi)權(quán)利、公司股東權(quán)利、罷工權(quán)和訴權(quán)等。［9］從形式上，大部分案例判決在宣告權(quán)利濫用的成立時(shí)，都會(huì)援引民法典第1382條，該條確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)概念在內(nèi)容上極富彈性，因而被稱為“法律上的變色龍，能夠根據(jù)所涉及的領(lǐng)域的不同而變化”［9］715。盡管將權(quán)利濫用融入民事責(zé)任理論之中的做法，受到了許多嚴(yán)厲的批評(píng)——認(rèn)為將權(quán)利行使中的過(guò)錯(cuò)作為濫用的標(biāo)準(zhǔn)，這是一種不確切的、也是幾乎完全無(wú)用的理論，［9］716盡管民法典也沒(méi)有明確規(guī)定，但法國(guó)司法實(shí)踐中諸多的判例有力地支撐著“權(quán)利不得濫用”理論。
　　法國(guó)理論界也不斷地探索和發(fā)展禁止權(quán)利濫用法理，至19世紀(jì)20年代后期法學(xué)家路易?若斯蘭完成集大成之作《權(quán)利相對(duì)論》，該書(shū)系統(tǒng)地研究了法國(guó)實(shí)體法中的權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、訴訟權(quán)、親屬權(quán)、契約權(quán)及特定的權(quán)利，如個(gè)人自由權(quán)和團(tuán)體自由權(quán)，行政權(quán)和規(guī)章權(quán)等；在立法與判例的比較研究中，不僅分析了法國(guó)的情況，還深入研究了德國(guó)、瑞士、奧地利及蘇俄民法的權(quán)利濫用禁止理論；最后分析了權(quán)利濫用的真實(shí)性與正當(dāng)性、鑒別標(biāo)準(zhǔn)及在司法方面的實(shí)踐。
　　
　　三、德國(guó)民法典及學(xué)術(shù)研究
　　
　　權(quán)利濫用禁止原則最早之法典，是1896年制定，1900年開(kāi)始實(shí)施的《德國(guó)民法典》，其226條規(guī)定：“權(quán)利行使，不得專以損害他人為目的?！?br/>　　德國(guó)民法把權(quán)利濫用法典化之后，無(wú)論是立法、學(xué)理，還是司法實(shí)踐，都承認(rèn)“權(quán)利不得濫用”原則。而且，從當(dāng)初的所謂“惡用禁止”偏重于主觀因素的考查，到后來(lái)利益分析方法逐漸占據(jù)上風(fēng)，學(xué)說(shuō)也逐漸向“權(quán)利不當(dāng)行使”之禁止轉(zhuǎn)移。因?yàn)楹笳吒稀皺?quán)利濫用”的本質(zhì)，更能符合實(shí)踐的需要。［10］
　　1.德國(guó)民法法律規(guī)范?！兜聡?guó)民法典》第1次、第2次草案尚未對(duì)禁止權(quán)利濫用作一般性的規(guī)定，第3次草案始規(guī)定：“所有權(quán)之行使，不得專以損害他人為目的?！眹?guó)會(huì)審議時(shí)，將權(quán)利不得濫用的要求擴(kuò)大到一切權(quán)利，即是1900年開(kāi)始實(shí)施的《德國(guó)民法典》第226條，在德國(guó)被稱為“禁止惡意刁難”的權(quán)利濫用禁止條款。
　　德國(guó)普遍認(rèn)為，沒(méi)有哪一項(xiàng)權(quán)利是沒(méi)有任何限制的，既便對(duì)最不受限制的所有權(quán)，德國(guó)民法典也作了諸多限制：第903條本身就規(guī)定了法律保留和第三人權(quán)利保留；第904條及以下條款還對(duì)這些保留作了具體規(guī)定；此外，第892條及以下條款和第932條及以下條款所規(guī)定的從非權(quán)利人處善意取得所有權(quán)的規(guī)定也是對(duì)所有權(quán)的限制。特別是土地所有人，還必須受到其他法律領(lǐng)域設(shè)定的種種限制：如《航空交通法》第1條偏離民法典第905條規(guī)定，剝奪了土地所有人對(duì)空間的所有權(quán)；礦業(yè)法在很大程度上剝奪了土地所有人對(duì)礦藏資源的所有權(quán)；水利法剝奪了土地所有人對(duì)地下水的所有權(quán)，等等。［11］108
　　德國(guó)基本法第14條第2款規(guī)定：“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)。行使所有權(quán)應(yīng)同時(shí)服務(wù)于公共利益?！边@里的“所有權(quán)”比民法上的“所有權(quán)”范圍廣泛得多?！痘痉ā飞系乃袡?quán)，除了指私法上的所有權(quán)外，還包括一切其他具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私法權(quán)利以及一些公法意義上的狀態(tài)，如自然資源的使用權(quán)等。即是說(shuō)，《基本法》第14條第2款是一條用以限制權(quán)利行使的、高度抽象的規(guī)定。
　　此外，禁止當(dāng)權(quán)利濫用學(xué)說(shuō)向縱深處發(fā)展后，有人就提出以是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則為準(zhǔn)?！兜聡?guó)民法典》也規(guī)定了適用于合同、附條件的法律行為和債務(wù)關(guān)系的誠(chéng)實(shí)信用原則。在合同方面德國(guó)民法典第157條規(guī)定：“對(duì)合同的解釋，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣。”附條件的法律行為有第162條規(guī)定：“（1）因條件成就而受到不利益的當(dāng)事人，以違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為阻止條件成就時(shí)，視為條件已經(jīng)成就。（2）因條件成就而受到利益的當(dāng)事人，以違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為促成條件成就時(shí)，視為條件不成就?！眰鶆?wù)關(guān)系方面，債務(wù)之履行即第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠(chéng)實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付”；合同不履行之抗辯方面，第320條第2款規(guī)定：“另一方當(dāng)事人已履行部分給付的，根據(jù)情況，特別是因遲延部分無(wú)足輕重時(shí)，當(dāng)事人一方如果拒絕履行對(duì)待給付有違誠(chéng)實(shí)信用原則的，即不得拒絕給付”；不當(dāng)?shù)美矫妫?15條規(guī)定：“如果給付所預(yù)期的結(jié)果的發(fā)生自始不能且給付人知其不能，或者給付人違反誠(chéng)實(shí)信用妨礙結(jié)果發(fā)生時(shí)，不得因未發(fā)生給付所預(yù)期的結(jié)果而要求返還?！?br/>　　2.德國(guó)的法律實(shí)踐及學(xué)術(shù)研究。依第226條，如果行使權(quán)利僅僅是為了給他人造成損害，則這種行為是不合法的。根據(jù)此條規(guī)定，如行使權(quán)利行為僅僅給他人造成重大損害，尚不能認(rèn)定該行為是不合法的“惡意刁難”行為；即使行使權(quán)利正是具有損害他人的意圖，也尚不足以據(jù)此認(rèn)定該行為即是“惡意刁難”；只有在損害他人是行使權(quán)利唯一可以想象的目的時(shí)，此種行為才構(gòu)成“惡意刁難”。不過(guò)實(shí)踐中這類案件是很少發(fā)生的。相應(yīng)地，第226條的適應(yīng)范圍也很小。［11］109
　　在德國(guó)，禁止濫用權(quán)利的情況有以下幾種：第一，失權(quán)（Verwirkung，又被翻譯為權(quán)利失效或權(quán)利喪失）。德國(guó)民法典第195條規(guī)定的普通時(shí)效期間是30年，法律對(duì)有些形成權(quán)和抗辯權(quán)甚至根本未規(guī)定時(shí)間上的限制，為了彌補(bǔ)過(guò)長(zhǎng)的消滅時(shí)效帶來(lái)不公平的后果，德國(guó)法律實(shí)踐中創(chuàng)立了失權(quán)制度。失權(quán)必須具備兩個(gè)要件：權(quán)利人的不作為必須給義務(wù)人產(chǎn)生了“將來(lái)也不再行使此項(xiàng)權(quán)利”的印象；義務(wù)人必須感受到并信賴了權(quán)利人的這一表象，并且把這一表象作為他自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)，做出一定行為，德國(guó)稱之為“信賴投資”。由于義務(wù)人進(jìn)行了這種信賴投資，權(quán)利人后來(lái)行使權(quán)利，就會(huì)對(duì)義務(wù)人產(chǎn)生比原來(lái)行使權(quán)利時(shí)更為嚴(yán)厲的法律后果。此種情況下，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)失權(quán)。失權(quán)以誠(chéng)實(shí)信用為依據(jù)，是違背誠(chéng)實(shí)信用的法律后果，也適用于公法領(lǐng)域。第二，禁止過(guò)度行使權(quán)利，即以過(guò)度的、與動(dòng)機(jī)極不相稱的方式行使權(quán)利。在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也會(huì)構(gòu)成過(guò)度行使權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利濫用，“那些雖為避免侵害所必需，但僅服務(wù)于其他宗旨（如報(bào)仇）的行為，是被禁止的。特別是過(guò)當(dāng)?shù)?、不適度的防衛(wèi)行為是被禁止的”［11］127。否則就構(gòu)成濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。第三，以有失禮儀的方式取得權(quán)利，行使此項(xiàng)權(quán)利可能構(gòu)成權(quán)利濫用行為。例如對(duì)欺詐的抗辯權(quán)，德國(guó)民法典第853條規(guī)定：“因自己實(shí)施侵權(quán)行為而對(duì)受害人取得債權(quán)的人，即使受害人對(duì)廢止該債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)因超過(guò)時(shí)效而消滅，仍可以拒絕履行債務(wù)”；第四，權(quán)利人自身違約。
　　
　　
　　四、日本民法典、法律實(shí)踐與學(xué)術(shù)研究
　　
　　日本于19世紀(jì)末頒行民法典，起初并未規(guī)定“權(quán)利不得濫用”。但受歐洲法律理論和審判實(shí)踐的影響，在學(xué)說(shuō)上，權(quán)利濫用理論很早便被承認(rèn)，并且在“信玄公旗掛松案”與“宇奈月溫泉案”中被法院判例所認(rèn)可。二戰(zhàn)之后，1947年修訂的日本民法典第一條第三款明確規(guī)定：“禁止權(quán)利濫用?！庇纱?，禁止權(quán)利濫用成為民法中并列于誠(chéng)實(shí)信用原則的一項(xiàng)基本原則。
　　1.日本民法典及法律實(shí)踐。1896年的《日本民法典》是仿照《德國(guó)民法典》第一次草案（1888年）的規(guī)范而制定的，并沒(méi)有規(guī)定權(quán)利濫用禁止原則。但是，以從1897年開(kāi)始的判例為代表，將一些得到公認(rèn)的社會(huì)觀念上升到法律效力的層面，并且，重視這一客觀要件的理論也得到了發(fā)展。二戰(zhàn)后，日本民法強(qiáng)調(diào)私權(quán)之社會(huì)性。日本政府任命民法學(xué)家中川善之助、我妻榮等人主持修訂民法典，經(jīng)1947年修改后追加一條成為第1條：“（一）私權(quán)應(yīng)服從公共福利。（二）行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)恪守信義，誠(chéng)實(shí)實(shí)行。（三）不許濫用權(quán)利。”于是，日本民法典規(guī)定了不許濫用權(quán)利原則，并且是和誠(chéng)實(shí)信用原則并列的一項(xiàng)原則。
　　一般認(rèn)為，日本民法上有關(guān)權(quán)利濫用的第一個(gè)判例，是大正八年3月3日判決的“信玄公旗掛松案”［12］。該案在判例法上確立了適用權(quán)利濫用法理解決糾紛的方法，但并沒(méi)有明確在什么樣的場(chǎng)合權(quán)利的行使構(gòu)成濫用。直到“宇奈月溫泉案”，權(quán)利濫用的基準(zhǔn)才在判例法上得到明確。“宇奈月溫泉案”日本判例中首次出現(xiàn)“權(quán)利濫用”的字樣，而且確認(rèn)，違背社會(huì)觀念上的權(quán)利目的，超越其機(jī)能所容許的范圍時(shí)，不僅產(chǎn)生侵權(quán)行為上的賠償責(zé)任，而且作為權(quán)利濫用，不允許其行使權(quán)利。本案在日本的權(quán)利濫用禁止原則方面具有“經(jīng)典判例”的地位。
　　2.日本國(guó)內(nèi)的學(xué)術(shù)研究。從日本的權(quán)利濫用禁止原則的歷史淵源而言，日本民法典的第1條第三款，就是鑒于歐洲法的變遷和學(xué)說(shuō)、判例的動(dòng)向，以及日本學(xué)說(shuō)、判例的發(fā)展過(guò)程加以成文化的結(jié)果。［13］在學(xué)說(shuō)上，明治年間，牧野博士以法國(guó)法為依據(jù)開(kāi)展了理論研究；而從大正至昭和年間，末川博的研究對(duì)學(xué)說(shuō)的進(jìn)展與判例理論的形成起了很大的推進(jìn)作用，曾經(jīng)一度形成通說(shuō)。日本民法學(xué)集大成者我妻榮也主張私權(quán)的社會(huì)性，并反對(duì)個(gè)人主義中的私權(quán)保障模式。我妻榮教授認(rèn)為，權(quán)利濫用不得允許，是不發(fā)生作為權(quán)利行使的法律效果，會(huì)依權(quán)利的作用不同而發(fā)生不同的效果。其主要效果有如下一些：第一，失去排斥他人的形式上的侵害行為之力；第二，作為違法行為，發(fā)生損害賠償責(zé)任，因權(quán)利行使給他人造成損害，如果其行為缺乏違法性，不構(gòu)成侵權(quán)行為，但權(quán)利行使出現(xiàn)濫用時(shí)，無(wú)法逃避損害賠償?shù)呢?zé)任；第三，權(quán)利的行使能使新法律關(guān)系發(fā)生的場(chǎng)合，若濫用權(quán)利該法律關(guān)系便不發(fā)生，如契約的解除權(quán)；權(quán)利濫用非常嚴(yán)重時(shí)，其權(quán)利被剝奪（但是，這種限于對(duì)親權(quán)那樣的、作為制度得到承認(rèn)的場(chǎng)合）；第四，如果把權(quán)利作為合理地規(guī)制社會(huì)關(guān)系而對(duì)個(gè)人生活的承認(rèn)，那么，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)地行使它，與不誠(chéng)實(shí)地行使構(gòu)成濫用一樣，不誠(chéng)實(shí)的不行使也構(gòu)成濫用。不誠(chéng)實(shí)的不行使構(gòu)成的濫用效果可能有兩種情況：一是長(zhǎng)時(shí)間的不行使，使該權(quán)利失效，已經(jīng)不發(fā)生作為權(quán)利的效果；二是認(rèn)定不誠(chéng)實(shí)的不行使發(fā)生與已正當(dāng)行使行使同樣的法律效果，如戰(zhàn)后民法修改前，父母無(wú)正當(dāng)理由不同意子女婚姻的，視為父母同意權(quán)的濫用，從而發(fā)生與父母同意一樣的效果［14］34-36。我妻榮教授還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分公共福祉、誠(chéng)信原則與權(quán)利濫用的相互關(guān)系，而不是把民法典第一條的三項(xiàng)相提并論。
　　此外，星野英一、四宮和夫、山本敬三等民法學(xué)家都作了不同層面的理論闡釋。于不同視角研究了權(quán)利濫用禁止原則的構(gòu)成、形式、功能等理論。
　　
　　五、我國(guó)民法的立法與學(xué)術(shù)研究
　　
　　1.我國(guó)臺(tái)灣立法及研究。我國(guó)國(guó)民政府時(shí)期就已經(jīng)對(duì)權(quán)利濫用禁止原則進(jìn)行了研究，如胡長(zhǎng)清先生認(rèn)為：“在現(xiàn)代法律，則舍個(gè)人主義，采團(tuán)體主義，大都均以明文禁止權(quán)利之濫用……權(quán)利，乃法律分配一部分社會(huì)利益于權(quán)利人，行使權(quán)利之結(jié)果，故不免使他人發(fā)生損害，然如專以損害他人為目的，則屬權(quán)利濫用?！保?5］他還認(rèn)為蘇俄民法第1條①之規(guī)定可以是我國(guó)的參考范本。
　　臺(tái)灣民法典第148條第1款規(guī)定：“權(quán)利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。”該規(guī)定成為臺(tái)灣民法禁止權(quán)利濫用原則的主要規(guī)范依據(jù)。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬、鄭玉波、王澤鑒、林誠(chéng)二等民法學(xué)界泰斗都分別對(duì)禁止權(quán)利濫用原則作了精辟的論述。他們的觀點(diǎn)與論述深深影響著臺(tái)灣及我國(guó)大陸的民法學(xué)理論及事務(wù)。
　　臺(tái)灣民法學(xué)大師史尚寬先生對(duì)權(quán)利濫用的意義、沿革、要件、實(shí)例和效果作了特別系統(tǒng)的研究。根據(jù)史先生的總結(jié)，權(quán)利濫用的情況共有十九種之多：（1）欠缺正當(dāng)利益之權(quán)利行使；（2）為獲取不當(dāng)利益之權(quán)利行使；（3）依侵權(quán)行為之權(quán)利行使；（4）超過(guò)社會(huì)生活上所可忍受程度的損害之權(quán)利行使；（5）親屬間不當(dāng)之權(quán)利行使；（6）所有權(quán)之濫用；（7）工作物設(shè)置之濫用；（8）地下水利用權(quán)之侵害與濫用；（9）流水使用權(quán)之侵害與濫用；（10）侵害排斥請(qǐng)求權(quán)與濫用；（11）土地承租人妨害排除請(qǐng)求權(quán)之濫用；（12）形成權(quán)之濫用；（13）抗辯權(quán)之濫用；（14）代表權(quán)、代理權(quán)之濫用；（15）身份權(quán)之濫用；（16）公司法上之濫用；（17）勞工法上之權(quán)利濫用；（18）訴權(quán)之濫用；（19）執(zhí)行權(quán)之濫用。［6］718-732對(duì)于權(quán)利濫用之效果，史尚寬先生認(rèn)為是違法，“法律上當(dāng)然是違法，無(wú)待于當(dāng)事人之抗辯”［6］732。
　　2.新中國(guó)的民法立法及研究。權(quán)利濫用禁止原則是社會(huì)本位觀念的產(chǎn)物。而社會(huì)主義是天然的“以社會(huì)為本位”的制度。因此，“確立使個(gè)人權(quán)利服從于社會(huì)利益的權(quán)利濫用禁止原則，實(shí)在是再自然不過(guò)的事。各社會(huì)主義國(guó)家都以各種方式確定了這一原則。”［5］163我國(guó)《民法通則》第6條、第7條對(duì)權(quán)利濫用禁止原則的主要精神作了規(guī)定。第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！辈扇〉氖橇信e式的規(guī)定方式，詳列違反法律、社會(huì)公德、社會(huì)公共利益、國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為為濫用權(quán)利的行為。權(quán)利濫用禁止原則也是我國(guó)物權(quán)法的一項(xiàng)基本原則，第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?！?br/>　　在相繼出臺(tái)民法單行法的同時(shí)，我國(guó)也在籌備制定民法典。而關(guān)于我國(guó)民法典基本原則的構(gòu)成中如何規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的問(wèn)題，學(xué)界存在不同意見(jiàn)：以梁慧星教授、劉士國(guó)教授、魏振瀛教授為代表，認(rèn)為我國(guó)民法典的基本原則應(yīng)包括誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用兩種并列的原則；另一種是以王利明教授為代表，認(rèn)為只規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則即可。禁止權(quán)利濫用原則并不能創(chuàng)設(shè)新的法律，而是具有依法排除在原有法律所規(guī)定的權(quán)利之內(nèi)容具體化時(shí)所產(chǎn)生的不當(dāng)結(jié)果的功能。［17］所以，禁止權(quán)利濫用原則與誠(chéng)信原則應(yīng)同為民法基本原則?！?br/>　　
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　　責(zé)任編輯：錢(qián)國(guó)華