刑法中占有行為的糾偏與完善

　　本文案例啟示：刑法中的占有行為必須是行為主體意志支配下的行為：刑法占有行為的主觀要求是針對行為而言，應(yīng)區(qū)別于針對行為結(jié)果的主觀占有意思；占有行為的具體表現(xiàn)影響著占有法律效果，但是占有法律效果如何不影響占有行為本身的成立，不能以法律效果作為認(rèn)定占有行為的標(biāo)準(zhǔn)。此外，刑法中的占有行為和民法中的占有除了非法性和社會危害性的嚴(yán)重程度之外，別無其他區(qū)別。
　　
　　作為主觀罪過的表征以及犯罪必不可少的要素，占有行為對侵財犯罪的定罪量刑具有重大意義。鑒于此，本文試圖從現(xiàn)實案例出發(fā)，從民刑關(guān)系著手分析刑法中占有行為的本質(zhì)及其客觀表現(xiàn)，以期完善刑法中占有行為的基礎(chǔ)理論，為司法實踐提供指導(dǎo)。
　　
　　一、問題的提出：重析刑法中占有行為的必要性
　　
　　[案例一]2002年下半年，經(jīng)無錫市北塘區(qū)改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室同意，全民所有制的無錫市北塘區(qū)建筑設(shè)計研究所(以下稱原設(shè)計所)進行改制工作，委托寶光會計所對原設(shè)計所的全部資產(chǎn)及負債進行評估，確定2002年11月30日為資產(chǎn)評估基準(zhǔn)日。被告人束某利用擔(dān)任原設(shè)計所所長的職務(wù)便利。對改制基準(zhǔn)日前原設(shè)計所承接的建筑設(shè)計項目合同應(yīng)收款1020795元不按規(guī)定如實申報，致使會計所于2003年6月11日提交的資產(chǎn)評估報告書中，對該部分資產(chǎn)未作評估，導(dǎo)致該部分國有資產(chǎn)流失。2003年9月5日，經(jīng)工商局變更登記確認(rèn)，原設(shè)計所更名為嘉德公司，被告人束某個人投資占嘉德公司總投資的25％，并成為嘉德公司的法定代表人，另一國有事業(yè)單位市政設(shè)計院的投資占嘉德公司總投資的10％，另外16名自然人股東的投資占65％。案發(fā)后，此款由原設(shè)計所改制后的嘉德公司收取。寶光會計所對應(yīng)收款項進行重新評估，認(rèn)定瞞報凈資產(chǎn)413287.78元。
　　對該案如何定性處理，目前主要有以下三種觀點：第一種觀點認(rèn)為行為人構(gòu)成貪污罪，基本理由是行為人化國家財產(chǎn)為私人財產(chǎn)。對于貪污數(shù)額，有觀點認(rèn)為以全部40多萬凈資產(chǎn)為貪污數(shù)額，有觀點認(rèn)為是行為人束某對凈資產(chǎn)的所占份額的10萬元金額。第二種觀點認(rèn)為行為人束某構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，理由是隱秘的國有資產(chǎn)歸改制后的股份制公司非法所有，不符合貪污罪個人占有的構(gòu)成要件。行為人構(gòu)成具有概括性和包容性的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。第三種觀點認(rèn)為行為人束某構(gòu)成徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。理由是將國有財產(chǎn)私分給公司內(nèi)部職工占有。
　　
　　[案例二]某甲為某國有公司的董事長，另_非國有公司對該國有公司有20萬元的債務(wù)。在某一次多人的用餐過程中，某甲要求非國有公司經(jīng)理的女秘書喝掉三瓶白酒，女秘書拒絕，該董事長豪言：如果該女秘書喝掉這三瓶白酒，非國有公司對國有公司的債務(wù)即可免除。女秘書因此將白酒全部喝下。不久，某甲也非?！笆匦拧钡睦米约旱穆殭?quán)，將非國有公司的債務(wù)從單位賬務(wù)上免除。事后案發(fā)。
　　對某甲行為的定性，有觀點認(rèn)為，甲某的行為構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。大致理由是：甲侵犯了國有財產(chǎn)，但是自己并未從中謀取任何利益，但其免除非國有公司債務(wù)的行為屬于濫用自己的職權(quán)所為。還有觀點認(rèn)為，甲某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是，甲某免除非國有公司債務(wù)的行為是出于自己的豪言壯語。滿足自己的威風(fēng)，為了自己的利益放棄債權(quán)。因此，其行為如同甲某將國有公司的財產(chǎn)據(jù)為已有后，提供給給國有公司，非國有公司再將資金還給國有公司的行為。因此，甲某的行為屬于貪污罪。
　　前述兩案例看似都圍繞著貪污罪的成立問題。但實則討論行為人是否非法占有“大家”財產(chǎn)為“小家”財產(chǎn)，也即認(rèn)定行為人的行為是否屬于非法占有行為。對這一爭議的解決離不開學(xué)理研究的輔助。
　　
　　二、我國刑法中占有行為認(rèn)定的糾偏
　　
　　我國刑法分則將“占有”或“非法占有”作為客觀要件的規(guī)定僅有侵占罪、職務(wù)侵占罪和貪污罪。除此之外，“非法占有”均以主觀要件出現(xiàn)，且均出現(xiàn)在金融詐騙罪中。然而，我國刑法理論對“占有行為”或“非法占有行為”的使用范圍大大廣于刑法分則的規(guī)定。刑法理論認(rèn)為除了前述條文有明文規(guī)定的犯罪屬于非法占有型財產(chǎn)犯罪，還有一些侵財行為，雖然法條未做明文規(guī)定，但學(xué)者認(rèn)為其實質(zhì)是“占有”和“非法占有”行為，典型如盜竊罪。本文所研究的占有行為是學(xué)界界定的實質(zhì)的非法占有行為。在此需要說明，對于客觀占有行為，民法習(xí)慣用占有表述。但由于刑法犯罪構(gòu)成對主客觀要件的明顯區(qū)分，為明確占有行為與占有制度下另外兩部分內(nèi)容——主觀占有意思和占有的法律效果的區(qū)別，以防研究對象的轉(zhuǎn)移或者替代，本文用“占有行為”稱謂通用的“占有”。
　　中外刑法學(xué)對于刑法中的占有行為均存在一定的爭議。大陸法系刑法學(xué)存在“事實上支配說”、“管有說”、“法律及事實上支配說”、“處分可能狀態(tài)說”和“支配說”等觀點。其爭議主要圍繞著刑法中的占有行為是強調(diào)客觀事實還是強調(diào)法律上的效果。我國刑法學(xué)者對于客觀占有行為的主要觀點有：“對財物事實上的支配、管理狀態(tài)”；“對物的事實的控制和支配”，但“不以物理的、有形的接觸管理以及實際上掌握財物為必要”。與此同時，我國刑法學(xué)者均對占有行為進行類型研究，如存在上下關(guān)系、主從關(guān)系的占有。我國還有部分刑法學(xué)者間接研究刑法中的占有行為，例如對于貪污罪中的非法占有，我國刑法學(xué)界存在“本人控制說”?！芭懦龣?quán)利說”，“本人取得所有權(quán)說”，“本人及共同利益關(guān)系人控制說”等觀點。
　　盡管中外刑法學(xué)者對刑法中的占有行為存在諸多爭議，但是基本占有一個觀點：“刑法中的占有是對物的控制和支配”。民法中對占有的界定也是“對物的實際控制和支配”。既然如此，為什么刑法學(xué)者還要研究刑法中的占有，是因為刑法中的占有具有特別之處，還是為了刑法研究的全面而進行的重復(fù)研究?顯然，學(xué)者不會做重復(fù)性的研究，從學(xué)者將刑法中的占有與民法中的占有的比較的研究過程中可以看出，學(xué)者認(rèn)為刑法中的占有有不同于民法中占有之處。對于刑法中占有行為的研究，本文也繞不開已有理論的研究內(nèi)容。
　　
　　(一)占有事實與事實占有
　　我國刑法學(xué)者在肯定占有是“對物事實的控制和支配”的同時，又指出不以物理的、有形的接觸管理和實際上的掌握財物為必要。無論學(xué)者是補充性說明還是為了提起注意。在這里，學(xué)者都沒有明確事實控制和支配與不以物理的、有形的接觸管理和實際上掌握財產(chǎn)的關(guān)系。對此，應(yīng)當(dāng)說明。并需要從民法中的占有行為中尋找支撐。
　　民法中的占有經(jīng)歷了從事實的占有到觀念的占有，且現(xiàn)代民法學(xué)通常將事實占有和觀念占有相互對應(yīng)。如果說事實占有是指有形的物理占有，那么觀念占有是從抽象的法律效果而言的占有。觀念占有已經(jīng)為民法學(xué)界所接受。然而，作為“事情的真實情況”，事實在多種情形下使用，事實有時與觀念相對應(yīng)，有時與法律評價相對應(yīng)。前者表現(xiàn)為物理和抽象的對應(yīng)，后者表現(xiàn)為法律調(diào)整對象和法律調(diào)整結(jié)果的對應(yīng)。在民法占有的分類中，還有另一對占有類型：自然占有和法律占有。法律占有是強調(diào)法律評價的占有，而自然占有是與之對應(yīng)的不強調(diào)法律評價的占有。事實占有、觀念占有與自然占有、法律占有這兩對占有類型之間并不是一一的對應(yīng)關(guān)系。事實占有和觀念占有如果不強調(diào)法律評價則為自然占有，如果強調(diào)法律評價則為法律占有。
　　事實占有中的事實是相對于觀念而言的，表示物理和有形的意思，而占有事實中的事實是相對于法律效果而言的。事實占有只是占有的一個形式，事實占有僅體現(xiàn)出占有這一事實的一部分，部分占有事實尚需其他占有形式表現(xiàn)。不能將事實占有等同于占有事實?？梢哉f，學(xué)者用“對物的事實的控制和支配”界定刑法中的占有行為，可能混淆占有事實和事實占有。相對而言，用“實際的控制和支配”界定占有能夠避免占有事實與事實占有的混淆，將“物理占有”或者“有形占有”稱謂事實占有則更加明確。
　　
　　(二)刑法中占有行為的主觀要求
　　我國有刑法學(xué)者認(rèn)為刑法中占有行為的屬性之一是：刑法中的占有意思要求低，更注重客觀方面，相比而言，民法中的占有強調(diào)占有意思，占有意思要求比刑法高。學(xué)者的論據(jù)主要包括國外有刑法學(xué)者用“持有”代替刑法中的占有行為，我國臺灣地區(qū)刑法使用持有一詞，德國對于民法中的占有和刑法中的占有使用不同的詞。我國有學(xué)者認(rèn)為，刑法中的占有強調(diào)事實的控制和支配，因此，主張用持有代替占有。
　　一般而言，刑法出于懲罰、民法出于救濟，刑法更加強調(diào)主觀內(nèi)容，主客觀相一致是刑法的重要原則，從主觀方面是刑法犯罪構(gòu)成的四大要件可以看出，無罪過的意外事件不產(chǎn)生相應(yīng)的刑事責(zé)任。而民法更多的關(guān)注事實的恢復(fù)，因此，哪怕主體無責(zé)任也可能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)注意，不能以主觀的占有意思作為占有行為的主觀要求。否則，就將客觀的占有行為轉(zhuǎn)移到了主觀的占有意思上。
　　那么。刑法中客觀的占有行為是否還具備一定的主觀要求，本文的回答是肯定的。占有行為本身不僅僅是純客觀的事實，也必須具備一定的主觀要素。從法理的應(yīng)然層面看，法律事實由行為和事件兩種類型構(gòu)成。行為和事件區(qū)別的關(guān)鍵在于是否由人的主觀意志支配：事件是沒有人主觀意志的事實，行為是人意志支配的活動。行為的概念決定了行為必然是在人的意志支配下的活動。如果說民事法律事實同時包括行為和事件，那么，刑法調(diào)整的只能是行為，事件因為缺乏主觀內(nèi)容而不產(chǎn)生刑事責(zé)任。此外。行為是刑法必不可少的構(gòu)成要件要素，有意性是行為的基本特征，缺少主觀意志的行為尚不符合刑法中行為的本質(zhì)，更不能成為刑法調(diào)整的對象。
　　這一點通過犯罪構(gòu)成能夠很好的體現(xiàn)。在犯罪構(gòu)成中。主觀占有意思是占有構(gòu)成犯罪的主觀要件，是對占有行為結(jié)果的認(rèn)識和意志內(nèi)容。而占有行為的主觀要素僅針對占有行為本身。具體而言，占有行為的主觀要求是行為人認(rèn)識到自己對財物的實際控制和支配的事實，而主觀占有意思是對占有行為產(chǎn)生的社會和法律效果的認(rèn)識和意志。不能將占有行為的主觀要求與主觀占有意思相等同。否則，就將非法占有型財產(chǎn)犯罪的主觀要件也歸結(jié)到占有行為的客觀判斷上，對占有行為的判斷就替代了犯罪的認(rèn)定。而占有行為的判斷只能作為認(rèn)定占有型財產(chǎn)犯罪的起點，而不是認(rèn)定犯罪的終點或結(jié)果。因此，不能用占有的主觀意思解釋占有行為的主觀要求。因此，不能以占有在民法和刑法中的占有意思作為應(yīng)當(dāng)用持有替代占有的論據(jù)。
　　在明確刑法中的占有行為必須具備一定的主觀要求之后。還必須回答能否用“持有”代替刑法中的占有行為。從“持有”不關(guān)心主體的占有意思和法律效果當(dāng)中可以得出，同樣是對物的實際的控制狀態(tài)的事實，持有是一種不區(qū)分行為和事件的原處狀態(tài)，因此，有學(xué)者認(rèn)為持有不是一個純粹意義的法學(xué)術(shù)語，而占有作為行為，其具備行為的本質(zhì)要求“受主體的意志支配”，也即占有是一種需要區(qū)分行為和事件的事實。據(jù)此，可以得出，同樣是對物的實際控制狀態(tài)，如果不考慮行為人的主觀要求。則該事實則為持有，在滿足主體的主觀要求的前提下，這樣的事實就是占有行為。可見，只要是對物實際的控制和支配，均是持有，因此可以說持有事實是認(rèn)定占有行為的前提，如果持有是在主體意志支配下的，那么持有行為就完全等同于占有行為，部分不受主體意志支配的持有事實則歸入事件，無相應(yīng)的占有行為與之對應(yīng)。由此可見，如果考察主體的主觀意志，則可以用持有代替刑法中占有行為的使用，但是刑罰調(diào)整的對象只能是具有主觀意志的行為，刑罰的懲罰性決定了事件不是刑法的規(guī)制內(nèi)容?？v然持有可以替代占有行為。但是持有代替占有行為只會增加認(rèn)定要求，這不是最優(yōu)的選擇。因此，為保證刑法規(guī)制對象的明確，本文不贊成用持有代替刑法中的占有行為。
　　在此，不得不針對我國現(xiàn)行刑法分則的某些現(xiàn)象進行說明。我國刑法分則同時規(guī)定了持有型犯罪和非法占有型犯罪。既然作為刑法規(guī)定的對象，這里的持有也是具備主體意志支配的持有行為。也許有學(xué)者因此置疑本文對持有和占有行為的態(tài)度——既然持有行為等同于占有行為，刑法分則為何還規(guī)定了專門的持有型犯罪，為和不將持有型犯罪納入非法占有型財產(chǎn)犯罪之中。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，持有型犯罪和非法占有型犯罪的分別規(guī)定并不是因為持有和占有行為本質(zhì)上的不同，而在于行為對象的差異。持有型犯罪的行為對象均是法律上禁止流通的物品，例如，槍支彈藥和毒品。而占有型犯罪的行為對象均是可流通物。物的流通性附隨著民法上的物權(quán)，因此，用占有進行界定能夠有利于物權(quán)的評價。由于法律禁止流通的物不能為私人控制和支配，因此，其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并不適用具有普遍性的法律規(guī)范，因此，以不考慮法律效果的持有對其使用更加合適?？梢姵钟行头缸锖头欠ㄕ加行头缸锏姆謩e規(guī)定并不否定持有和占有行為在本質(zhì)上的一致，反而在一定程度上加固了持有關(guān)注純客觀事實的特性。
　　
　　(三)法律效果對刑法中占有行為的影響
　　學(xué)者所指的法律效果雖然部分內(nèi)容是針對觀念占有而言，但大部分是指占有的法律評價內(nèi)容。我國學(xué)者之所以研究刑法中“占有”時討論相應(yīng)的法律評價效果，究其原因，在我國刑法分則的規(guī)定中，盡管非法占有型財產(chǎn)犯罪以非法占有作為行為方式，但是，占有行為并非是非法占有型財產(chǎn)犯罪的特有行為內(nèi)容。由于使用、收益和處分權(quán)能的實現(xiàn)都以占有為前提。因此，其他財產(chǎn)犯罪也可能具有占有行為狀態(tài)，例如，使用型財產(chǎn)犯罪中的挪用公款罪，其非法使用公款的行為必然以非法占有為前提。使用行為與占有行為之間必然存在一定差異，因此，學(xué)者希望通過占有和使用的界定和區(qū)分從而區(qū)分占有型犯罪和使用型犯罪。
　　盡管犯罪的客觀方面對于刑法個罪的區(qū)別具有重要作用，且以行為方式尤為突出。但是應(yīng)當(dāng)注意，占有行為具有一定獨立性。刑法中，罪與罪的區(qū)分不僅僅以客觀行為的區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)，由四大構(gòu)成要件組成的具體犯罪構(gòu)成才是區(qū)分犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，且刑法意義的法律評價效果也即定罪和量刑。如果肯定定罪和量刑結(jié)果影響刑法中占有的成立，這就違反了犯罪認(rèn)定的順序——行為的認(rèn)定是認(rèn)定犯罪過程中的一部分，認(rèn)定犯罪的結(jié)果是定罪量刑的法律效果。如果以法律效果界定占有的認(rèn)定就是先定罪后尋找定罪根據(jù)。因此，不能過重加大行為對認(rèn)定犯罪的作用力。不能畢其功于一役的希望通過占有行為的界定區(qū)分犯罪類型。
　　在看到客觀行為與主觀意識和法律效果的區(qū)別的同時，我們也不得不肯定，行為人的主觀意思和侵犯的法益都是通過客觀表征和推定的，如果拋開客觀方面的區(qū)別，僅依據(jù)主觀方面和法益的區(qū)分，那么犯罪的區(qū)分就變?yōu)榧兇獾闹饔^判斷了。因此，也不得不再次將視線轉(zhuǎn)移到客觀方面的占有行為上。為便利說理，本文以非法占有型財產(chǎn)犯罪中的貪污罪和使用型財產(chǎn)犯罪中挪用公款罪的為例進行說明。
　　貪污罪的客觀行為是非法占有國有財產(chǎn)，其行為方式是非法占有，挪用公款罪的行為方式是挪用。挪用行為是使用公款的行為，其在使用公款的時候必然也是支配和控制著占有。同樣是占有行為，其具體表現(xiàn)有所不同：挪用公款罪中的占有行為人并不改變財產(chǎn)去向，也不隱瞞其占有和使用財產(chǎn)的事實，因此其非法占有公款的行為并不排除權(quán)利人對公款的占有，盡管權(quán)利人的占有是間接的，或者說觀念上的，而貪污罪中的占有行為人試圖非法占有、使用、收益和處分，因此，非法占有人的占有是獨占性占有，其排除財產(chǎn)權(quán)利人對物的實際控制和支配。也即這里的非法占有具有排他性。正是因為非法占有具有非排他性。因此學(xué)者認(rèn)為使用型財產(chǎn)犯罪侵犯的法益是財產(chǎn)使用權(quán)，而具有排他性的非法占有決定了非法占有型財產(chǎn)犯罪侵犯的法益是財產(chǎn)所有權(quán)。可見。并非法律效果影響占有的認(rèn)定，相反，占有的具體表現(xiàn)形式?jīng)Q定著法律效果。
　　在此，不得不指出，有學(xué)者認(rèn)為排除性是刑法中占有行為的特性。提醒注意的是，這里的排他性不是絕對的，而是相對的。是僅相對于權(quán)利人而言的。如果將排除性理解為絕對排除性。就將部分共同占有行為排除在占有行為之外，也可能否定占有財物后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為。
　　總之。法律效果不應(yīng)當(dāng)成為刑法中占有行為的研究內(nèi)容。相反的，占有行為本身決定著法律評價效果。不能因為定罪量刑的使命改變占有的本質(zhì)——對物的實際控制和支配，或者附加給占有更多的內(nèi)容。
　　
　　(四)刑法中占有行為與民法中占有的關(guān)系
　　刑法的占有行為不能脫離民法中的占有而存在，刑法的占有行為必然符合民法占有的本質(zhì)——對物的實際控制和支配。當(dāng)然，作為獨立的部門法，刑法調(diào)整的占有行為與民法調(diào)整的占有也存在一定區(qū)別，區(qū)別在于：民法像一個溫和的慈母，其既調(diào)整合法占有，也調(diào)整非法占有，只要結(jié)果公平合理，民法就相安無事；刑法像一個挑剔的嚴(yán)父，其作為禁止性的義務(wù)規(guī)范，他不僅關(guān)注結(jié)果，也關(guān)注過程，且只有具有嚴(yán)重社會危害性的行為才能進入刑法視野，這決定了刑法調(diào)整的占有行為僅限于民法占有的一部分——非法占有，且是非法占有的一部分——嚴(yán)重的非法占有。如果說合法占有能夠按部就班的產(chǎn)生民法預(yù)設(shè)的法律后果，那么，不按常理出牌的非法占有，不僅不能實現(xiàn)民法預(yù)設(shè)的權(quán)利，還破壞了財物原有所有權(quán)以及各權(quán)能之間的和諧關(guān)系。然而，破壞的權(quán)利內(nèi)容不是絕對的，可以是全部權(quán)能，也可以是部分權(quán)能。調(diào)整范圍的限縮決定了刑法中的占有具備占有的本質(zhì)，但不能具備民法占有的全部內(nèi)容。刑法中的占有行為僅與民法中非法占有的內(nèi)容相同，尚存在程度的差別。刑法中占有行為除了具備民法非法占有的內(nèi)容，還因為刑法的罪刑法定原則要求，刑法的占有行為也必須是刑法明文規(guī)定的方式。總之，刑法的占有行為與民法占有的區(qū)別僅在于其非法性及其社會危害性的嚴(yán)重程度，除此之外再無其他。
　　
　　三、占有行為的完善：控制、支配財物方式的新解
　　
　　要判斷某行為人是否實際控制和支配財物。有時并非一目了然。如前述案例中，行為人通過增加公司總資產(chǎn)從而增加自己所占份額財產(chǎn)價值，但財產(chǎn)實際由公司管理人員進行管理和使用的行為是否構(gòu)成占有行為。
　　對此，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代企業(yè)制度中進行權(quán)利的分析。在現(xiàn)代公司治理制度下，公司財產(chǎn)的所有權(quán)和管理權(quán)相分離，股東按照相應(yīng)的份額對公司財產(chǎn)享有所有權(quán)，但是。財產(chǎn)的管理和增值交由聘任的管理者實際操作。管理者對財產(chǎn)的占有雖然是直接占有，但卻是他主占有。管理者對財物的處分權(quán)很受限制，只能是股東許可下的執(zhí)行和操作，可以說，管理者幾乎不享有財物的處分權(quán)。而這正是現(xiàn)代公司制度所要達至的所有權(quán)和使用權(quán)分離的初衷。
　　此外，雖然股東是公司財產(chǎn)的所有權(quán)人，但是，并非任何股東對公司的全部財產(chǎn)享有所有權(quán)，其僅對自身持有的份額內(nèi)的股份享有所有權(quán)——盡管部分權(quán)能分離且為管理者行使，股東對于這部分財物間接占有而享有所有權(quán)。公司財產(chǎn)增值，意味著股東占有相應(yīng)份額資產(chǎn)的增加。可見，股東對相應(yīng)份額對應(yīng)資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)符合占有的本質(zhì)——能夠?qū)嶋H控制和支配著部分資產(chǎn)。
　　隨著財產(chǎn)類型的增多以及控制和支配財產(chǎn)方式的增多，只要是主體實際控制和支配了財物，就應(yīng)當(dāng)成立占有行為。應(yīng)當(dāng)注意，實際的控制和支配可能是短暫或者是觀念的。觀念占有是相對于有形的物理占有，不能以行為人未對財物進行有形的控制和支配及否定對物的占有，應(yīng)當(dāng)考察行為人是否可以進行實際的控制和支配。如果行為人實際控制和支配之后，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的，其實際控制盡管短暫或者盡管不是有形的物理控制和支配。都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定刑法中的占有。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　依據(jù)前文有關(guān)刑法中占有行為的分析研究，可以破解前述案例的爭議。
　　案例一中，對于束某行為的定性，不能回避一個問題，即被隱匿的債權(quán)對應(yīng)的財產(chǎn)由誰控制和支配。在原設(shè)計院改制評估之時。束某隱瞞原設(shè)計院的應(yīng)收賬款。束某的隱匿行為導(dǎo)致了作為原設(shè)計院的繼受單位嘉德公司失去了對相關(guān)賬款的控制和支配。而原設(shè)計院已經(jīng)改制，該賬款的所有權(quán)人應(yīng)該是嘉德公司。對于束某隱匿的賬款，由于原設(shè)計院已經(jīng)不存在，而嘉德公司如果不是由于案發(fā)。其不知曉該賬款，更不會主張相應(yīng)權(quán)利，因此，嘉德公司對該賬款不能實際的控制和支配。束某的行為排除了權(quán)利人對物的實際控制和支配。那么束某是否實際控制和支配這部分賬款?通過束某的陳述，可以得知，束某明知這部分賬款的存在，雖然其供述是打算為原設(shè)計院的全體員工的利益，但是可以推定，其可以據(jù)此向債務(wù)公司主張賬款，而一旦束某放棄了對賬款主張權(quán)利，那么，嘉德公司就永遠無法知曉。更談不上收回這部分賬款。因此，可以說束某對該賬款能夠?qū)嶋H的控制和支配。因此，本文贊同束某行為屬于非法占有行為的觀點，且非法占有金額是全部款項。至于束某是否成立貪污罪，還需要從其行為是否非法，主觀上是否有非法占有的目的等其他犯罪構(gòu)成要件評價，這涉及本文討論外的問題，不再論述。
　　案例二中，甲某為了個人承諾而放棄本公司的債權(quán)。甲某免除國有單位債權(quán)的行為自是滿足利用職務(wù)之便和濫用職權(quán)的要求，其成立相應(yīng)的職務(wù)犯罪。但是行為人是否構(gòu)成貪污罪。需要判斷甲某是否實際控制和支配了相應(yīng)的財產(chǎn)性權(quán)益。該部分財產(chǎn)性利益由國家控制和支配。及時作為單位的最高管理者，甲某也無隨意處置單位財產(chǎn)的權(quán)利。甲某作為國有公司的董事長，其讓單位工作人員免除債務(wù)單位的債務(wù)時，其能夠決定財產(chǎn)的去向和歸屬，因此，可以認(rèn)為甲某個人實際控制和支配了相應(yīng)的財產(chǎn)。盡管甲某對相應(yīng)財產(chǎn)的控制和支配是短暫的，只有通過理論的分段研究才能明確，且其占有是觀念的，但這并不影響對控制和支配財產(chǎn)的認(rèn)定。分解甲某的行為，甲某的行為是實際控制和支配國有單位的財產(chǎn)性利益，然后拋棄的行為。這一行為無異于將債務(wù)單位歸還的款項據(jù)為己有后私自返還給債務(wù)單位。因此，可以肯定，甲某實際控制和支配了國有單位的財產(chǎn)性利益。且這樣的非法占有是排除國有公司的控制和支配的，因此，可以說甲某的行為是非法占有行為。占有的金額是免除的全部債務(wù)。
　　
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