透視內(nèi)幕交易刑事司法的最新動(dòng)向

　　編者按：2010年7月26日，廈門市中級(jí)人民法院對(duì)上海祖龍景觀開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“上海祖龍”)及其法定代表人陳榕生內(nèi)幕交易案做出一審刑事判決，認(rèn)定內(nèi)幕交易罪成立，判處沒收上海祖龍違法所得、并處罰金合計(jì)3830萬(wàn)元，判處陳榕生有期徒刑2年，緩刑2年。這是繼“杭蕭鋼構(gòu)案”、“董正青案”及“黃光裕案”后，又一起涉案金額巨大的內(nèi)幕交易刑事判決。也是截至目前我國(guó)第7起內(nèi)幕交易刑事判例。該案判決對(duì)內(nèi)幕交易刑事審判的相關(guān)理論難點(diǎn)做出了重要?jiǎng)?chuàng)新，且被告辯護(hù)也出現(xiàn)了一些新的特點(diǎn)，具有較重要的司法理論價(jià)值及啟示意義。
　　
　　一、基本案情
　　
　　本案被告上海祖龍是上市公司創(chuàng)興科技股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“創(chuàng)興科技”)的實(shí)際控股股東。被告陳榕生是上海祖龍和創(chuàng)興科技的董事長(zhǎng)及實(shí)際控制人。從2007年2-3月起，陳榕生計(jì)劃將其控制的相關(guān)資產(chǎn)注入上市公司，并指令工作人員與中介機(jī)構(gòu)聯(lián)系溝通；2007年4月17日，中介機(jī)構(gòu)向陳榕生提供“再融資方案建議書”，并隨后進(jìn)駐創(chuàng)興科技。正式開展摸底和預(yù)評(píng)估工作；5月9日，創(chuàng)興科技股票停牌。并于5月10日公告擬注入資產(chǎn)事項(xiàng)。期間，陳榕生利用上海祖龍的資金，通過(guò)其所控制的賬戶買入創(chuàng)興科技股票約480萬(wàn)股，賣出約142萬(wàn)股，累計(jì)盈利1915萬(wàn)元。
　　2007年11月，證監(jiān)會(huì)對(duì)此立案稽查，并于2008年6月將該案移送公安機(jī)關(guān)，后于2009年4月應(yīng)公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求出具了認(rèn)定函。認(rèn)定本案內(nèi)幕信息的價(jià)格敏感期間為2007年4月17日至5月9日。2009年7月。廈門市檢察院向廈門市中級(jí)法院提起公訴。2010年7月26日，廈門中院對(duì)該案做出一審判決，現(xiàn)判決已生效。
　　
　　二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
　　
　　該案庭審中，控辯雙方主要圍繞以下問(wèn)題展開辯論：(1)相關(guān)資產(chǎn)注入事項(xiàng)是否已具有確定性，進(jìn)而是否構(gòu)成內(nèi)幕信息；(2)關(guān)于內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期的認(rèn)定是否合理；(3)被告是否有利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的主觀故意及客觀行為；(4)證監(jiān)會(huì)出具的《認(rèn)定函》是否具有合法的證據(jù)效力。
　　
　　三、裁判理由及法理評(píng)析
　　
　　(一)該案判決首次在司法層面對(duì)內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素進(jìn)行了全面論述，并明確以“真實(shí)性”而非“確定性”作為內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素
　　自“杭蕭鋼構(gòu)案”以來(lái)，內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素尤其是是否必須具備“確定性”就一直是內(nèi)幕交易刑事審判的辯論焦點(diǎn)。對(duì)此，學(xué)理、實(shí)務(wù)以及司法上尚未形成統(tǒng)一、權(quán)威的認(rèn)識(shí)。雖然在“董正青案”中，法院二審判決明確指出，“內(nèi)幕交易的基本特征是重要性和非公開性，確定性并非內(nèi)幕信息的基本特征”。但由于我國(guó)不屬于判例法國(guó)家，先前判例對(duì)后續(xù)審判沒有約束力，加之內(nèi)幕信息確定性問(wèn)題的高度爭(zhēng)議性，該案的相關(guān)司法觀點(diǎn)并沒有為法律實(shí)務(wù)界所完全接受。在之后的“黃光裕案”及本案中，內(nèi)幕信息是否須具有確定性仍然是控辯雙方的辯論焦點(diǎn)。內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素問(wèn)題仍然懸而未決。
　　對(duì)此理論難點(diǎn)，本案判決書首次在司法層面做出了正面論述，并用較大篇幅對(duì)內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素做了全面、深入的個(gè)案司法闡釋，提出內(nèi)幕信息應(yīng)具有“真實(shí)性”、“重大性”及“未公開性”等三方面法律特征，并逐一闡釋。尤其是，判決書首次明確以“真實(shí)性”而非“確定性”作為內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素，并指出，“相關(guān)信息只要不是謠傳或憑空想象，而是處于發(fā)展中的事務(wù)的準(zhǔn)確信息。盡管尚未實(shí)現(xiàn)，尚未構(gòu)成事實(shí)，都應(yīng)認(rèn)定其具有真實(shí)性”。這一觀點(diǎn)對(duì)于推動(dòng)相關(guān)理論認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深化無(wú)疑具有創(chuàng)造性司法價(jià)值。
　　(二)該案中關(guān)于內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期起點(diǎn)的爭(zhēng)辯首次涉及了不同案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一致性問(wèn)題
　　近年來(lái)。包括本案在內(nèi)的幾個(gè)內(nèi)幕交易刑事案件的審判中，內(nèi)幕信息敏感期的起點(diǎn)(也即內(nèi)幕信息的形成時(shí)點(diǎn))一直是控辯雙方的辯論焦點(diǎn)之一。不過(guò)，在之前案件中，爭(zhēng)辯還僅限于如何根據(jù)個(gè)案情況確定內(nèi)幕信息何時(shí)形成。而在本案中，辯方開始跳出個(gè)案，試圖從不同案件中法院判決認(rèn)定敏感期起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)的表面不一致性上尋求突破。本案中，辯護(hù)人在比較分析了“杭蕭鋼構(gòu)案”、“董正青案”等案件中內(nèi)幕信息敏感期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后。提出“杭蕭鋼構(gòu)案”系以“交易雙方基本達(dá)成一致”為起點(diǎn)，“董正青案”以“具體借殼方案確定”為起點(diǎn)，而本案卻以2007年4月17日中介機(jī)構(gòu)向陳榕生提供未經(jīng)雙方協(xié)商確定的“再融資方案建議書”作為起點(diǎn)。與之前所適用標(biāo)準(zhǔn)顯然不一致。
　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于具體情況的差別，不同案件的敏感期起點(diǎn)必然存在差異，但認(rèn)定敏感期起點(diǎn)(也即內(nèi)幕信息的形成時(shí)點(diǎn))的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的，大致可表述為“某事實(shí)的發(fā)生表明相關(guān)重大事項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作階段并具有很大的實(shí)現(xiàn)可能性”。而不管是杭蕭鋼構(gòu)案中的“交易雙方基本達(dá)成一致”，還是董正青案中的“具體方案確定”，均不是認(rèn)定敏感期起點(diǎn)的基本標(biāo)準(zhǔn)。充其量只是上述基本標(biāo)準(zhǔn)在適用于具體個(gè)案時(shí)二級(jí)次生標(biāo)準(zhǔn)。因此，所謂本案中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與之前標(biāo)準(zhǔn)不一致的說(shuō)法是不成立的。
　　一般而言，內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期起點(diǎn)的認(rèn)定應(yīng)根據(jù)個(gè)案情況綜合判斷。本案中，與“杭蕭鋼構(gòu)案”及“董正青案”情況不同的是。資產(chǎn)注入事項(xiàng)所涉雙方公司的背后實(shí)際控制人均為陳榕生，這意味著陳榕生對(duì)整個(gè)資產(chǎn)注入過(guò)程具有很強(qiáng)的掌控力，加之從2007年2-3月份起。其便計(jì)劃將其控制的相關(guān)資產(chǎn)注入上市公司并派人主動(dòng)聯(lián)系中介機(jī)構(gòu)，因而當(dāng)2007年4月17日，中介機(jī)構(gòu)與陳榕生見面并提交再融資建議書時(shí)，資產(chǎn)注入便已進(jìn)入實(shí)際操作階段并很可能實(shí)現(xiàn)。該信息一旦公布，將對(duì)創(chuàng)興科技的股票價(jià)格產(chǎn)生重大影響，此時(shí)內(nèi)幕信息已經(jīng)形成。因此。本案判決將4月17日作為內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期的起點(diǎn)是客觀合理的。
　　(三)該案判決認(rèn)可了內(nèi)幕交易須以“利用內(nèi)幕信息”為要件的觀點(diǎn)
　　一直以來(lái)，對(duì)于內(nèi)幕交易是否須以“利用內(nèi)幕信息”為要件，學(xué)理、司法上均存在爭(zhēng)議。反對(duì)觀點(diǎn)的主要依據(jù)是現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)條文并未明確規(guī)定內(nèi)幕交易須以此為要件。如“黃光裕案”的一審判決便指出。無(wú)論處于何種目的，只要知情人在內(nèi)幕交易敏感期內(nèi)買賣相關(guān)股票即構(gòu)成內(nèi)幕交易，而未采信辯護(hù)人關(guān)于黃光裕買入股票的目的在于長(zhǎng)期持有而非進(jìn)行內(nèi)幕交易的觀點(diǎn)。不過(guò)，這并非司法實(shí)踐中的唯一觀點(diǎn)，本案中。法院判決便對(duì)“利用內(nèi)幕信息”這一要件持認(rèn)可態(tài)度。
　　本案庭審中。辯方提出上海祖龍買人“創(chuàng)興科技”是一種經(jīng)常性理財(cái)行為，并且是為配合股改投票而買的，不是為了內(nèi)幕交易，因而主觀上沒有利用內(nèi)幕信息的意圖。對(duì)此，本案判決并未像“黃光裕案”判決那樣否定“利用內(nèi)幕信息”這一要件，而是在承認(rèn)該要件的基礎(chǔ)上，綜合各方面的間接(環(huán)境)證據(jù)推論被告主觀上具有利用內(nèi)幕信息的故意，客觀上也有利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為。這種在認(rèn)可該要件的基礎(chǔ)上再用間接證據(jù)對(duì)被告關(guān)于未利用內(nèi)幕信息的辯解加以駁斥的司法路徑具有一定新意。但其對(duì)后續(xù)內(nèi)幕交易刑事審判的影響尚待觀察。
　　(四)該案判決進(jìn)一步明確了證監(jiān)會(huì)行政認(rèn)定函作為“公文書證”的合法證據(jù)效力
　　內(nèi)幕交易作為一種證券領(lǐng)域的犯罪案件，因涉及并購(gòu)重組、上市公司業(yè)務(wù)運(yùn)作等復(fù)雜的專業(yè)問(wèn)題。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時(shí)往往需要商請(qǐng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)就相關(guān)案件的內(nèi)幕信息、價(jià)格敏感期間、內(nèi)幕信息知情人等問(wèn)題出具專業(yè)認(rèn)定意見。而根據(jù)《證券法》的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為證券市場(chǎng)的監(jiān)管管理機(jī)關(guān)。也具有認(rèn)定內(nèi)幕交易相關(guān)問(wèn)題的法定權(quán)力。然而。對(duì)于這種證據(jù)形式，出于辯護(hù)需要，辯護(hù)方往往以證監(jiān)會(huì)的行政認(rèn)定函不屬于法定的證據(jù)形式而否定其證據(jù)效力。本案中。被告及辯護(hù)人同樣拋出類似觀點(diǎn)。對(duì)此。本案判決同樣不予采信。本案判決首次對(duì)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函的證據(jù)屬性及類型進(jìn)行了明確論述。指出證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函是“國(guó)家機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)所制作的書面文件”。與各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書一樣，屬于“公文書證”，具備證據(jù)能力。從而對(duì)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函的證據(jù)能力和屬性類型做出了明確界定，這顯然在司法認(rèn)識(shí)上更進(jìn)了一