論我國“惡意透支”型信用卡詐騙罪的主體

　　本文案例啟示：惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”不僅包括合法持卡人，也應(yīng)當(dāng)包括使用虛假財(cái)產(chǎn)狀況騙領(lǐng)信用卡的持卡人。對使用虛假身份型騙領(lǐng)信用卡的持卡人要排除在外。在“借卡人”透支消費(fèi)，超過規(guī)定限額或期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情形具體分析，尤其是在“借卡人”為“持卡人”的配偶時(shí)，該透支行為不同于一般“借卡人”的透支，要單獨(dú)分析。
　　[案例一]葛某以女友張某的名義、在張某不知情的情況下，于2008年8月向民生銀行申領(lǐng)了信用卡一張(聯(lián)系方式劉的是葛某自己的手機(jī)號(hào))，后葛某持卡在全國各地消費(fèi)、取現(xiàn)，透支本金人民幣25200.65元，后銀行致電葛某進(jìn)行催收，2009年3月18日、2009年4月20日、2009年6月15日三次接通電話，葛某稱無法還款，后干脆不接電話。銀行多次催收，無法聯(lián)系葛某。超過三個(gè)月后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
　　[案例二]陳某與昊某是多年好友，陳某向吳某借錢周轉(zhuǎn)，昊某便將自己在招商銀行辦理的一張信用額度為2萬元的信用卡給陳某。后陳某持該卡多次刷卡消費(fèi)及取現(xiàn)，且未能及時(shí)向銀行償還欠款。銀行多次對昊某進(jìn)行催收，吳某后向銀行說明該信用卡是自己的朋友陳某一直在使用，并將陳某的聯(lián)系方式告知銀行。銀行又對陳某進(jìn)行多次催收，但陳某以暫時(shí)沒錢等理由半年之后仍不予還款，吳某也對欠款置之不理，并商量好兩人一并改變聯(lián)系方式、致使銀行無法聯(lián)系。銀行遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
　　[案例三]被告人李某的妻子喬某，于2006年10月4日以本人的名義向工商銀行中領(lǐng)信用卡一張，于10月13日激活，先后多地透支消費(fèi)、提現(xiàn)，于2009年10月27日最后一次還款8000元后再未還款，銀行多次電話催收卡主喬某，喬某開始多次承諾還款，但后期拒絕還款并變更了聯(lián)系方式。后銀行又多次聯(lián)系喬某的直接聯(lián)系人李某，但至2010年11月，二人均未還款。總欠款45130元，其中本金22544元、利息22586元。后查明。該信用卡激活后，李某為主要使用人。
　　對于惡意透支的理論爭議比較多，不少學(xué)者認(rèn)為惡意透支的行為不應(yīng)該規(guī)定在信用卡詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)參照國外立法單獨(dú)成罪，規(guī)定為“濫用信用卡罪”。但在現(xiàn)行規(guī)定尚未改變的情況下，如何正確認(rèn)定惡意透支的信用卡詐騙行為，顯得更有現(xiàn)實(shí)意義。其中，如何認(rèn)定本罪中的主體，理解法律條文中“持卡人”，是當(dāng)前爭論的焦點(diǎn)問題之一。
　　
　　一、惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的學(xué)說評析
　　
　　理論上關(guān)于“持卡人”的范圍主要有以下三種觀點(diǎn)：(1)“持卡人”只能是合法的持卡人，這種觀點(diǎn)與銀行信用卡章程有關(guān)惡意透支的規(guī)定一致，認(rèn)為“持卡人”是指直接向銀行申辦并核準(zhǔn)，取得該信用卡使用資格的人，被稱為該卡的“合法持有人”。因?yàn)橥钢切庞每ㄕ鲁藤x予持卡人信用借貸的一種權(quán)利，惡意透支的前提必須是擁有透支權(quán)的人，沒有透支權(quán)。透支就無從談起，也就不存在“惡意透支”了。(2)“持卡人”包括合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人。這種觀點(diǎn)認(rèn)為騙領(lǐng)信用卡和完全合法領(lǐng)取信用卡并無本質(zhì)區(qū)別，盡管究其實(shí)質(zhì)而言，騙取信用卡的行為在法律上是無效的，但在發(fā)卡行發(fā)現(xiàn)前，發(fā)卡行、特約商戶都是將其作為“合法持卡人”從而與之產(chǎn)生各種信用卡法律關(guān)系，因此，應(yīng)將這種騙領(lǐng)信用卡的持卡人視為“合法持卡人”。(3)“持卡人”包括“合法持卡人”與“非法持卡人”。有持該觀點(diǎn)的學(xué)者將惡意透支按照持卡人屬否具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的信用卡惡意透支。前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡進(jìn)行惡意透支的行為，后者是指合法持卡人利用發(fā)卡行提供的短期限額消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)，采用限額以下連續(xù)取現(xiàn)或購物的方式，蓄意惡意透支的行為。
　　第一種觀點(diǎn)主張將“持卡人”限于合法持卡人，認(rèn)為惡意透支的前提是透支權(quán)的存在，沒有經(jīng)銀行核準(zhǔn)發(fā)行信用卡以及騙領(lǐng)的信用卡不存在透支權(quán)限，因而不成立透支，更談不上惡意透支。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)顯然是將行政法規(guī)上的持卡人等同于刑法上的概念，是“刑法從屬性說”的一種反映。刑法作為獨(dú)立的部門法，其法律規(guī)范也應(yīng)具有獨(dú)立性，考慮到整體刑法規(guī)范的內(nèi)在統(tǒng)一性。刑法上的“持卡人”完全可以作出不同于行政法規(guī)和民法意義上的理解。采取“持卡人”限于合法持卡人的觀點(diǎn)，雖然從表面上有利于惡意透支主體認(rèn)定的實(shí)際操作，但從刑法規(guī)范的整體考慮，則有可能造成刑罰由于嚴(yán)厲的問題。
　　第三種觀點(diǎn)主張持卡人應(yīng)包括合法持卡人和非法持卡人，我們認(rèn)為頗為不妥。通過盜竊、偽造、變造等手段取得信用卡進(jìn)行詐騙的行為，其行為本質(zhì)是“詐騙”而不是“透支”，完全可以以《刑法》第196條信用卡詐騙罪第1款所列的相關(guān)情形、妨礙信用卡管理罪以及盜竊罪定罪量刑，因此該觀點(diǎn)無形中擴(kuò)大了惡意透支犯罪的主體范圍?；煜诵谭ㄒ?guī)定的幾種信用卡詐騙方式之間的界限。
　　我們認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)具有一定的合理性，認(rèn)為合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人這兩者在形式上具有相似性，“持卡人”應(yīng)包括合法持卡和騙領(lǐng)信用卡的人這兩類人。但該主張并未就其兩者的內(nèi)在實(shí)質(zhì)性進(jìn)行論述，也未對實(shí)踐中的騙領(lǐng)信用卡的不同情況做細(xì)致區(qū)分，故需要進(jìn)一步研究。下文將就該問題進(jìn)行詳細(xì)闡述。
　　
　　二、騙取信用卡的人是否都屬于惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”
　　
　　實(shí)踐中騙領(lǐng)信用卡的情形千差萬別，但總體上說可按其申領(lǐng)信用卡時(shí)提供虛假信息的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)分為虛假身份型騙領(lǐng)和虛假財(cái)產(chǎn)狀況型騙領(lǐng)。這兩者雖然同為騙取信用卡行為。但存在本質(zhì)的差別。
　　虛假身份型騙領(lǐng)，是指行為人提供虛假的身份材料騙取銀行審批以領(lǐng)取真實(shí)信用卡的行為，常見表現(xiàn)形式為使用偽造的身份證件、冒用他人身份證件進(jìn)行信用卡申請。這種行為一旦通過銀行審批，行為人申請到信用卡進(jìn)行透支，則發(fā)卡行將會(huì)喪失對透支錢款的控制權(quán)，很難或者不可能向持卡人進(jìn)行催收。我們認(rèn)為，這種情況應(yīng)當(dāng)按照我國現(xiàn)行《刑法》第196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定定罪量刑，不適用第2款中的惡意透支條款，即該行為人不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”。有學(xué)者認(rèn)為，對那些使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡，事后起意進(jìn)行透支的行為人使用第196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，有苛酷之嫌。我們認(rèn)為不然，雖然有些人是在使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡后產(chǎn)生非法占有透支錢款的犯意，其主觀惡性和行為可譴責(zé)性確實(shí)要小于以騙領(lǐng)信用卡為手段，以詐騙活動(dòng)為目的的行為人，但這完全可以作為量刑情節(jié)加以考量，并不影響該罪的成立。因此我們認(rèn)為，只要是以虛假身份騙領(lǐng)信用卡，而后產(chǎn)生非法占有透支錢款目的，透支達(dá)到法定數(shù)額的，按照《刑法》第196條第1款第1項(xiàng)“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”規(guī)定，成立信用卡詐騙罪。上述案例一中的葛某，就屬于使用虛假身份證明騙取信用卡后透支，理應(yīng)成立“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”信用卡詐騙罪。
　　虛假財(cái)產(chǎn)狀況型的騙領(lǐng)，是指行為人提供虛假的財(cái)產(chǎn)狀況材料騙取銀行審批以領(lǐng)取真實(shí)信用卡的行為。常見表現(xiàn)形式為使用隱瞞信用狀況、提供虛假或不實(shí)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等資料進(jìn)行信用卡申請。這種行為的欺詐和風(fēng)險(xiǎn)程度遠(yuǎn)低于之前分析的虛假身份型騙取行為。因?yàn)樵趯?shí)踐中出現(xiàn)虛假財(cái)產(chǎn)狀況型騙領(lǐng)，往往是由于行為人使用真實(shí)財(cái)產(chǎn)狀況資料無法申領(lǐng)信用卡或難以達(dá)到其所希望的信用額度的情況，虛構(gòu)的僅為財(cái)產(chǎn)狀況的部分資料，發(fā)卡行可以根據(jù)持卡人提供的真實(shí)身份資料向持卡人發(fā)出符合法定形式的催收，不至于將透支款置于失控的境地。此外，因虛假財(cái)產(chǎn)狀況型的騙領(lǐng)信用卡行為雖然通過欺詐的方式使銀行做出違背真實(shí)意思的民事法律行為——訂立合同，但這并不直接導(dǎo)致銀行與行為人借貸合同法律關(guān)系的無效，而是賦予發(fā)卡行自主選擇權(quán)來決定合同的效力，即可以選擇變更或者撤銷原合同。而在實(shí)際操作中，如果銀行一旦發(fā)現(xiàn)行為人實(shí)施虛假財(cái)產(chǎn)狀況型的騙領(lǐng)，一般會(huì)考慮到自身信用卡業(yè)務(wù)的發(fā)展，不會(huì)貿(mào)然宣布與行為人借貸合同無效，而是采取其他防范業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的措施。㈣當(dāng)發(fā)卡行采取此類風(fēng)險(xiǎn)防范措施，則意味著銀行變更了與行為人的借貸合同。行為人取得“持卡人”的合法性資格。因此使用虛假財(cái)產(chǎn)狀況騙領(lǐng)信用卡的持卡人，與合法持卡人具有本質(zhì)上的一致性，應(yīng)具有真實(shí)的法律效力。
　　綜上所述，我們認(rèn)為對惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和銀行信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范的需要去考察，而不是單純從形式上來確定。因此“持卡人”不僅包括合法持卡人，也應(yīng)當(dāng)包括使用虛假財(cái)產(chǎn)狀況騙領(lǐng)信用卡的持卡人，而使用虛假身份型騙領(lǐng)信用卡的持卡人應(yīng)被排除在外。
　　
　　三、借卡人在惡意透支型信用卡詐騙罪中如何認(rèn)定
　　
　　在現(xiàn)實(shí)生活中，存在大量的合法持有人(下簡稱“持卡人”)將信用卡借給親屬或朋友使用的情況，對于借卡的親友(下文均稱為“借卡人”)透支消費(fèi)，超過規(guī)定限額或期限的，對借卡人的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，借卡人是否可以成為惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”。即追究借卡人的惡意透支責(zé)任，還是認(rèn)定合法持卡人與借卡人的共同故意犯罪，這個(gè)問題比較復(fù)雜，需要逐一分析。
　　首先，發(fā)卡銀行和持卡人存在借貸民事法律關(guān)系，持卡人在規(guī)定的限額內(nèi)可以利用信用卡行使透支權(quán)，負(fù)有規(guī)定的期限內(nèi)免息還款，超期加息還款的義務(wù)；銀行基于對持卡人信用的認(rèn)可而和其發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，銀行卡僅限于持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。各銀行所制定的格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用。因此持卡人將信用卡借給他人，既違背了法律義務(wù)和違反了合同義務(wù)。持卡人將信用卡轉(zhuǎn)借他人實(shí)際上是將自己信用卡中最高限額的金錢借給他人，是一種浮動(dòng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但因其行為的違法違約性，不受民事法律保護(hù)。因此根據(jù)債的相對性原理，持卡人應(yīng)對借卡人的透支行為對銀行承擔(dān)民事法律責(zé)任，而不能因自己未實(shí)施透支行為而行使抗辯權(quán)。當(dāng)借卡人對信用卡進(jìn)行超額透支或者超期不還。發(fā)卡行會(huì)對持卡人進(jìn)行催收。持卡人如果“發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”。且具有償還能力的。應(yīng)推定其具有非法占有目的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪。如案例二中的吳某，在其將自己的信用卡借給陳某使用而陳某透支不還時(shí)，負(fù)有還款義務(wù)，銀行經(jīng)催收后在法定期限內(nèi)仍不還款。就成立惡意透支型信用卡詐騙罪。
　　其次，借卡人向銀行進(jìn)行透支，單獨(dú)犯罪時(shí)應(yīng)屬于《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的行為。根據(jù)2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，使用借來的信用卡應(yīng)屬于列舉的第四種情形“其他冒用他人信用卡的情形”。有學(xué)者提出，因?yàn)樾袨槿怂褂玫牟⒎莻卧旎蜃鲝U的信用卡，使用該信用卡前已征得持卡人同意，因此使用借來的信用卡不屬于冒用。我們認(rèn)為，信用卡詐騙罪的客體是復(fù)雜客體，即國家對信用卡的管理制度和他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。判斷“冒用”的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)采取持卡人立場，而應(yīng)該采取銀行立場。㈣因此就銀行判斷而言，只要使用的信用卡與使用者身份不符就是冒用。故使用借來的信用卡進(jìn)行透支，只要有非法占有為目的，就構(gòu)成信用卡詐騙罪。從持卡人和借卡人的主觀惡性與行為可譴責(zé)性來判斷，持卡人成立惡意透支型信用卡詐騙罪，借卡人成立冒用型信用卡詐騙罪，這種處理也是合理的。
　　再者，需要考慮的是，如果無法證明借卡人冒用他人信用卡的行為是以非法占有為目的，如何處理?我們認(rèn)為，信用卡詐騙罪與民事欺詐的界限在于是否以非法占有為目的。信用卡詐騙罪脫胎于普通詐騙罪，從體系解釋的角度看，任何金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪，信用卡詐騙罪也不例外。如果公訴機(jī)關(guān)無法證明借卡人冒用他人信用卡的行為是以非法占有為目的，借卡人不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而應(yīng)該通過民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。在自己所經(jīng)信用卡透支所獲取的錢款范圍內(nèi)承擔(dān)不當(dāng)?shù)么痰拿袷路韶?zé)任。
　　最后，如果有證據(jù)證明借卡人和持有人惡意串通進(jìn)行透支，符合惡意透支的成立要件，則應(yīng)當(dāng)追究借卡人和持卡人共同犯罪的刑事責(zé)任，認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。案例二中的陳某和吳某即是如此。
　　
　　四、透支配偶信用卡的行為在惡意透支型信用卡詐騙罪中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定
　　
　　之所以將配偶透支行為作為單獨(dú)的問題，是因?yàn)樵撔袨榫哂刑厥庑裕煌谝话愕某鼋栊袨?。根?jù)我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定，對于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定采用以法定財(cái)產(chǎn)制為主，以約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充的制度。因而，持卡人與配偶存在財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，雙方均負(fù)有共同管理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。配偶將持卡人的卡進(jìn)行透支，如果持卡人知道，應(yīng)屬于民事代理行為。對配偶的透支款項(xiàng)持卡人負(fù)有還款的義務(wù)。因此在持卡人符合惡意透支的限定條件時(shí)應(yīng)成立惡意透支型信用卡詐騙罪。這一般沒有異議，對配偶的透支行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，實(shí)務(wù)界存在分歧。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為配偶的行為應(yīng)當(dāng)屬于冒用型信用卡詐騙罪，也有觀點(diǎn)認(rèn)為配偶的行為應(yīng)當(dāng)屬于惡意透支型信用卡詐騙罪。我們認(rèn)為，需要區(qū)分情況認(rèn)定。
　　首先，配偶持卡透支，持卡人在銀行催告的情況下將透支款項(xiàng)還清的情形，我們認(rèn)為如果不能證明其有非法占有目的，則屬于無罪，不用承擔(dān)刑事責(zé)任。如果能證明其有明顯的非法占有目的，比如肆意揮霍無法歸還，抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款等行為的，應(yīng)認(rèn)為其構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪，透支款項(xiàng)的還清可作為量刑情節(jié)予以考慮。
　　其次，配偶持卡透支，不能明確證明其非法占有目的，持卡人成立惡意透支，拒不歸還款項(xiàng)的情形，如果有證據(jù)證明兩人是惡意串通的，應(yīng)認(rèn)定兩人為惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。如果無證據(jù)證明，則僅持卡人成立惡意透支型信用卡詐騙罪。如案例三中的李某和喬某。應(yīng)成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。
　　最后，配偶持卡透支，持卡人主張毫不知情的情況，配偶的行為如何認(rèn)定。如果持卡人提出足夠的證據(jù)證明自己毫不知情，則在能證明配偶有非法占有目的前提下成立冒用型信用卡詐騙罪，如果不能證明配偶的非法占有目的，則應(yīng)當(dāng)在其透支的數(shù)額內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)