為親友非法牟利罪中的兩個疑難問題

　　本文案例啟示：為親友非法牟利罪中是否“明顯高于(低于)價格”的確定要用“單價具體分析法”，單獨考慮交易價格，不考慮損失總量，不同的商品要“具體問題具體分析”慎重處理。在罪與非罪界限比較模糊時，要本著有利于當事人的原則，從輕處理。對是否屬于“親友”可以通過“相對固定關(guān)系判斷法”確定。
　　[基本案情]1999年9月至10月期間，犯罪嫌疑人李某、侯某所在的公司供應處非金屬科，負責本公司1999年至2000年冬季取暖煤采購供應工作，采購采取招授標的方式進行。其中代表本市地方煤炭工業(yè)公司A煤礦投標賣煤的有李乙某、孟某、孫某等三人。李乙某投標價在160元/噸，而孟某投標價為182，72元/噸(約定給購貨單位回扣5元/噸)，李某、侯某接受孟某的吃請、衣服(價值500元)及現(xiàn)金(2300元)等財物，爾后二人將代表A煤礦其他投標單位的標書沒有打開，也沒有提交議標委員會，僅讓孟某的標書在議標會上參與議標后中標，孟某獲利15萬余元。另查明：1998年，李乙某曾經(jīng)作為A煤礦的銷售代理人到供應處聯(lián)系供煤，A煤礦與供應處于1998年下半年簽訂過3500噸篩混煤(與1999年該煤礦賣的煤同質(zhì))的購銷合同，價格是186元/噸，李乙某是作為供方A煤礦的委托代理人在合同上簽名的。1998年下半年，供應處從另一家B煤礦購買的質(zhì)量基本相同的原煤，其價格也是186元/噸。到了2001年下半年，煤炭價格逐漸上漲。2001年冬季，供應處從A煤礦和c煤礦采購的相同質(zhì)量的煤炭價格都為260元/噸。1999年4月李某調(diào)到非金屬科擔任科長，侯某同期調(diào)到非金屬科當辦事員。在此之前，李某和侯某均不認識代表A煤礦來投標的孟某，只是在1999年9月招招標的過程中，雙方才認識。在招投標過程中，代表A煤礦投標的有孟某、李乙某和孫某三人。李某告訴李乙某和孫某，說他投標投重復了，A煤礦共有三個人投標，要求孫某、李乙某另找一家煤礦來投標。但最后孫某、李乙某也沒有更換煤礦投標。李某與侯某商量后，決定按授標的時間先后順序?qū)⒆钕韧稑说拿夏车臉藭峤徽袠宋瘑T會參加議標。最后，通過綜合考慮煤質(zhì)、供應能力、售后服務(wù)等因素，確定由A煤礦(182，72元/噸)和D煤礦(183元/噸)供煤。D煤礦送了三、四十噸煤試燒后，因運輸費用增加不劃算而放棄供煤。在A煤礦供煤過程中，盂某負責運輸?shù)木唧w事宜。
　　這一案件涉及兩個主要問題：一是李某讓報價高的孟某參與投標后中標(182.72元/噸)，排除了報價低的李乙某的中標可能性(沒有將160元/噸的報價提交議標委員會討論)，這是否算“以明顯高于市場價”采購商品?二是李某和孟某以前不認識，在本次經(jīng)濟交往中有小額經(jīng)濟關(guān)系(接受吃請、小額財務(wù))算不算“親友”?
　　問題一：什么是以明顯高于市場價格采購商品
　　這里的“市場價格”是指市場上同樣(同類)商品的在某一時段的平均價格。同樣(同類)的商品，是指規(guī)格、質(zhì)量、品牌等商品的各種特征都相同。任何一種商品在市場上流通，在同一時段的不同地方，該商品的價格可能不完全一致，但總會在一定幅度內(nèi)變動，明顯超出這一幅度是不正常的，要么對商品的銷售方十分有利，要么對商品的購買方十分有利，但是，由于價值規(guī)律的作用，明顯超出這一幅度的價格是不會持久的，因此，商品總會有一個合理的市場價格幅度?！懊黠@高于市場價格”就是明顯高于這種商品在市場上的價格變動幅度的上限；“明顯低于市場的價格”就是明顯低于這種商品在市場上的價格變動幅度的下限。至于高多少算“明顯高于”。低于多少算“明顯低于”，在司法實踐中有不同觀點。第一種觀點是“絕對總數(shù)說”。該觀點認為：應根據(jù)商業(yè)慣例和社會上一般觀念判斷，同時應當結(jié)合給本單位造成的經(jīng)濟損失(因為屬于國有單位，所以這里稱之為“國家利益”)進行判斷。即，不能僅僅看高出市場一般價格后的“單價”，要結(jié)合交易物的總數(shù)，看“單價乘以總數(shù)”后的總價。如果行為人給出的價格，被認為是明顯高于或者明顯低于市場價格，并且給國家利益造成重大損失，即可認定本罪成立。這是司法實務(wù)中多數(shù)人的觀點。第二種觀點是“比例說”，該觀點出現(xiàn)在交易型受賄罪的學理解釋中，該觀點認為，“明顯低于或者高于市場價格”應當設(shè)定一定的比例，”甚至有觀點認為，“比例上可以考慮掌握在低于(高于)最低(最高)市場價的10％以上?！蔽覀冋J為。上述第一種觀點違反了犯罪構(gòu)成上的“禁止重復評價原則”。因為本罪犯罪構(gòu)成的客觀方面有三個方面內(nèi)容。一是“利用職務(wù)便利”，二是“以明顯高于(低于)市場價格采購(銷售)商品，三是使國家利益造成重大損失”；這方面的內(nèi)容是并列關(guān)系，應該分別評價?！笆箛依嬖斐芍卮髶p失”已經(jīng)有司法解釋(立案標準10萬元)，“利用職務(wù)便利”也有相關(guān)的司法解釋可以套用，所以，此時只需要將第二方面的行為內(nèi)容單獨評價即可，不能在此時將第三方面行為內(nèi)容(也不能將第一方面的行為內(nèi)容)一同連帶評價，如果那樣，再考慮“立案數(shù)額”標準(或者“是否利用職務(wù)便利”標準)時，就又要重復評價是否達到“10萬元標準”(或者其他標準)，等于兩次考慮“損失”(或者“職務(wù)便利”)問題。第二種觀點單獨考慮“價格”，且給出了明確的數(shù)量標準(10％)，其優(yōu)點是便于操作，其不足是過于機械。商品千差萬別，即使同一種商品，大件與小件也會呈現(xiàn)不同特征，如房屋的交易。決定其價格的因素包括面積、位置、朝向、單價和總價等。是否“明顯高于或者低于市場價格”不能只看價差的比例。對于小面積的房屋而言，即使相差的金額不多，但也很容易達到一定的比例。而對于大房屋而言，卻需要價差達到比較大的時候，才能滿足“比例說”的條件，如此一來，小房屋和大房屋之間又存在定罪上的不平等。勢必導致“避小趨大”的犯罪走向，這是“比例說”的不足。也許有人認為，比例說與總額說兩者結(jié)合是不是可以解決問題?我們認為如果那樣，就會將上述兩種觀點的缺點相加，更不合適。
　　我們主張按照以下原則解決“明顯高于(低于)市場價格”問題：第一，在分析是否明顯高于(低于)市場價格時，單獨考慮交易價格，不考慮損失總量；第二，先確定特定商品的市場一般價，再考慮某一地區(qū)某一時段人們的交易習慣，心理承受“價差”的大致范圍，比如說10％以下，或者20％以下為可承受范圍；第三，不同的商品要“具體問題具體分析”慎重處理。一般而言，在罪與非罪界限比較模糊時，要本著有利于當事人的原則，從輕處理，因為這種交易性瀆職行為與《刑法》第168條規(guī)定的國企人員瀆職罪有一定的區(qū)別，交易的情形不同。差價不好統(tǒng)一認定，立案標準本來已經(jīng)有所降低(從50萬降到了10萬，當然，降低的原因主要是“為親友牟利”)，所以認定“差價”時更應該慎重。我們暫且將此觀點稱之為“單價具體分析法”。
　　就上述案例而言，有一種意見認為，李某的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪，侯某的行為不宜按犯罪處理。理由是：李某隱匿李乙某的標書不提交議標會，使孟某以高于A煤礦同期煤價20元，噸的價格中標，造成供應處多付煤款約15萬元的重大損失，已達到追訴標準。因此，李某的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪，但侯某是按照科長李某的安排而沒有將李乙某的標書送往議標會，不應承擔刑事責任。還有一種意見認為，李某、侯某的行為不宜認定為為親友非法牟利罪。理由是：(1)孟某代表A煤礦中標的價格雖然交高(每噸182元)，但仍然低于代表其他煤礦投標者投標的價格，因此，本案中的市場價格不好確定。(2)李某、侯某與孟某之間是否是“親友”不好認定。(3)1999年冬季孟某代理投標的A煤礦中標是由議標會集體研究確定的，2000年冬季雖然仍使用A煤礦的煤(價格同上一年)，但該決定是由供應處和行政處共同決定的。另外，該案雖然有受賄行為，但受賄金額沒有達到立案標準，受賄罪也不成立。
　　我們原則上同意上述第二種觀點，即無罪的觀點。因為，當時雖然有160元/噸和182元/噸兩個報價，但不能簡單地說182元/噸就一定是明顯高于市場的價格。關(guān)于就該地區(qū)同一時期同一種煤炭的“市場價格”是多少的問題，雖然時過境遷不好一一統(tǒng)計，但可以結(jié)合銷售方前后兩、三年銷售情況作大致分析。一是1998年冬季，李乙某代理A煤礦向供應處供應的同樣質(zhì)量的煤炭價格是186元/噸，而1999年冬季，孟某代理A煤礦向供應處供應的同樣質(zhì)量的煤炭價格，除去陳樓煤礦給購方5元，噸的回扣外，實際價格是177.72元/噸，比1998年冬季的價格還低了9元/噸。二是1999年冬季和2000年冬季。A煤礦賣給其他單位不區(qū)分煤炭質(zhì)量的煤炭裸價從每噸110元到130元不等，加上20元每噸的運費、裝卸費、地礦費等，每噸煤炭的價格就到了130元到150元，再加上每噸20元左右的代理費，就到了150元到170元。三是2001年冬季，因煤炭價格上漲，供應處從A煤礦和另一煤礦采購的相同質(zhì)量的煤炭價格達到了260元/噸。四是在1999年冬季投標的五家煤礦的報價中(分別是每噸180.25元、每噸182.72元、每噸183元、每噸178元、每噸185元)，A煤礦的報價亦屬中等。至于說，此次報價過程中有一個報價較低的煤(每噸160元左右)沒有提交議標委員會，這種做法顯然屬于招標過程中的不規(guī)范行為，但報價低的并不一定會中標。議標委員會還要看他的服務(wù)質(zhì)量等多種因素(如曾經(jīng)有的人報價低，中標后不講信用，在供煤過程中先按照“樣品煤”提供好煤，后來供煤時就逐漸在煤炭中摻石頭等雜物，李乙某就有人反映他有過此類不好的信用)。因此，不好認定A煤礦的實際銷售價格(177.72元/噸)明顯高于市場價格。另外，雖然在此次經(jīng)濟往來中，孟某賺了15萬多元，但并不能簡短地認為這就是給購煤單位造成的經(jīng)濟損失。實際上這是代理人(孟某)的一些合理利潤。
　　問題二：什么是“親友”
　　在“為親友非法牟利罪”中，向親友經(jīng)管理的單位高價采購商品、低價銷售商品時，如何理解“親友”二字，關(guān)系到本罪的正確認定和處理。然而。理論界對于“親友”兩字的理解有很大的分歧，主要有兩種觀點：一是“廣義親友說”，這種觀點認為，將“親友”理解為“他人”即可，行為人故意以明顯高于市場價格向他人采購商品，均屬于背信行為，都侵害了國家、集體利益，“妨害了公司、企業(yè)的管理秩序”，因此只要行為人與第三人有一定的聯(lián)系，均可以認為屬于“親友”，不應將“親友”與“他人”作過于嚴格的區(qū)分。二是“狹義親友說”，這種觀點認為，所謂“親友”是與行為人具有密切關(guān)系的人，非與行為人具有密切關(guān)系的人。不應視其為“親友”。
　　我們認為，親友是親屬(口語又稱為“親戚”)、朋友的合稱，親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關(guān)系。我國法律所調(diào)整的親屬關(guān)系包括夫妻、父母、子女、兄弟姊妹、祖父母和外祖父母、孫子女和外孫子女、兒媳和公婆、女婿和岳父母、以及其他三代以內(nèi)的旁系血親，如伯、叔、姑、舅、姨、侄子女、甥子女、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹等。親屬不等于家庭成員。有親屬關(guān)系的人可能分屬于多個不同的家庭；根據(jù)親屬關(guān)系發(fā)生的原因，可以將親屬分為配偶、血親和姻親三類。而朋友有兩層意思，廣義上是指彼此有交情的人，狹義上是指戀愛的對象(談朋友)。而朋友中判斷是否有交情，應該綜合分析。一方面，我們反對將一般的(無一定交情的)“他人”都作親友中的“友”對待f如果這樣廣義解釋“友”，就會將《刑法》第166條等同于《刑法》第168條)，另一方面也不主張將此親友等同于《刑法修正案七》中談到的密切關(guān)系人(又稱關(guān)系密切人)。這種“友”可以界定為有一定緣由引起(如同學、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)、鄰居等)，經(jīng)過較長時間交往而形成相對固定關(guān)系的人。其理由是：為親友非法牟利罪的犯罪客體是雙重的，既包括國家對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理制度，也包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員職務(wù)活動的廉潔性(后者更是重點)，既然刑法著重處罰行為人不廉潔、不誠實守信的行為，那么這里的“親友”當然作相對窄一點解釋為宜。但如果將“友”僅僅限定為關(guān)系密切人的話，又會使該罪打擊面過窄，無法發(fā)揮刑法應有的作用。所以。我們認為采取上述折衷說(暫且稱之為“相對固定關(guān)系判斷法”)較為妥當。
　　就本案而言，不宜將李某和孟某認定為“親友”關(guān)系。因為“1999年4月李某調(diào)到非金屬科擔任科長。侯某同期調(diào)到非金屬科當辦事員。在此之前，李某和侯某均不認識代表A煤礦來投標的孟某，只是在1999年9月招投標的過程中，雙方才認識?！毕嗷ブg也只有很少幾次小額經(jīng)濟來往。盂某不屬于李某有較長時間交往且形成較為固定關(guān)系的人。當然如何判斷“較長時間”，“相對固定關(guān)系”，我們不能給一個絕對明確的標準，這要根據(jù)人們的生活習慣，以“一般人標準說”(按照社會上一般多數(shù)人的看法為準)，由司法官判斷。實際上刑法(刑事訴訟法)中很多概念都是要靠類似辦法解決的，如危險犯中的“危險性”判斷，逮捕標準中的“逮捕必要性”判斷。等等。
　　總之，為親友非法牟利罪中的“明顯高出市場價格”與“親友”兩概念非常重要，且認定較為困難，我們這里只是結(jié)合辦理刑事申訴案件，給出了一個判斷原則和方法(明顯高出市場價格要用“單價具體分析法”，“親友”要用“相對固定關(guān)系判斷法”)，隨著此類案件司法實踐經(jīng)驗的不斷積累和判例的不斷增加，相信此類解決方法會不斷發(fā)展完