下鄉(xiāng)家電經(jīng)銷者騙取國家補貼金的行為定性

　　一、基本案情
　　周某在河南省某縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)上經(jīng)營一家電門市部。2009年4月．國家財政部、商務(wù)部等11個局部委聯(lián)合下文．決定在包括河南在內(nèi)的16個省(自治區(qū)、直轄市、計劃單列市)進行家電下鄉(xiāng)補貼資金審核兌付改革試點。2009年7月份，被告人周某經(jīng)營的家電門市部取得經(jīng)銷下鄉(xiāng)家電TCL彩電的資格，并與縣財政局簽訂了《家電下鄉(xiāng)補貼資金代墊協(xié)議書》，負責(zé)家電下鄉(xiāng)補貼資金的初審、錄入、代墊直補等工作。2009年年底，周某為了多得到補貼，先后兩次從周口市TCL產(chǎn)品銷售員鞠某處購買彩電“家電下鄉(xiāng)標(biāo)識卡"49張，并虛填農(nóng)民購買者身份信息，從而騙取國家家電下鄉(xiāng)補貼資金21008．7元。
　　二、分歧意見
　　在案件辦理過程中，周某利用下鄉(xiāng)家電經(jīng)銷者的便利身份騙取國家家電下鄉(xiāng)補貼資金的行為如何定性，存在較大分歧。
　　第一種意見，周某的行為構(gòu)成詐騙罪。認為周某不具有國家工作人員的身份，其雖然經(jīng)手管理國有財物，但他所從事的職業(yè)活動主要是靠提供勞力來實現(xiàn)的，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理之下進行的，其行為受限于政府財政部門，不能納入國家工作人員的范圍之內(nèi)。
　　第二種意見認為，周某的行為構(gòu)成貪污罪。周某屬國家家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點經(jīng)營戶，受縣財政局、商務(wù)局委托對購買者的基本信息進行初審、輸錄信息及代墊直補．并以此向國家領(lǐng)取補貼款，其行為屬于受國家機關(guān)委托對國有財產(chǎn)從事管理活動，符合《刑法》第382條第2款規(guī)定之情形，其利用這一便利騙取國有財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。
　　三、評析意見
　　筆者同意第二種意見，認為周某的行為應(yīng)當(dāng)界定為貪污罪。
　　(一)周某是否屬于受委托的國家工作人員是本案定性的關(guān)鍵
　　本案中．周某是否屬于受國家機關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員是案件爭議的焦點。貪污罪是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。二者在客觀行為方式上具有一定的競合，當(dāng)行為人以騙取的方法，非法取得財物時，判定行為人構(gòu)成詐騙罪還是貪污罪的關(guān)鍵取決于行為人的主體身份。我們知道，詐騙罪是普通主體，即一般自然人都可以構(gòu)成，而貪污罪主體則是特殊主體，下面將對此進行詳細分析。
　　貪污罪雖歸屬于貪污賄賂罪，但根據(jù)《刑法》第382條第2款的特別規(guī)定，貪污罪的主體實際上有兩種：一種是國家工作人員，即指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。第二種主體是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，即指受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。關(guān)于第二種特殊主體的法律定位和實踐認定，一直是刑法理論界和實務(wù)界爭議頗多的焦點問題，影響著一類案件罪與非罪、彼罪和此罪的認定，因此，正確理解和把握我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的這一特殊犯罪主體具有十分重要的意義。筆者認為，對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的界定，需要把握以下幾個問題：
　　一是正確把握受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員與國家工作人員的關(guān)系。這一犯罪主體是根據(jù)國家刑法的特別規(guī)定而來的，主要是為了加強對國有資產(chǎn)的保護，具有一定的特殊性，雖然管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)也是從事公務(wù)的具體表現(xiàn)，但受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，并不屬于受托單位的工作人員，因此，其并不能包含在“國家工作人員”的范疇之內(nèi)。受托人無論是在受托前還是在受托后，與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系，既不是國家工作人員，也不能以國家工作人員論，而是與“國家工作人員”并列的同為貪污罪的犯罪主體，這也使貪污罪不同于同屬貪污賄賂犯罪的受賄罪和挪用公款罪，是貪污罪所特有的一類犯罪主體。
　　二是正確把握委托的概念。根據(jù)《刑法》第382條第2款的規(guī)定，這里的“委托”，具備以下五個特征：第一，委托的民事屬性。這里的委托是一種民事法律行為，是單位與個人之間作為平等主體而建立一種對單位財產(chǎn)進行經(jīng)營、管理的法律關(guān)系的行為，通過簽訂委托協(xié)議。單位與個人就該單位的財產(chǎn)經(jīng)營、管理確定相互的權(quán)利義務(wù)，但該個人并不因而成為單位的人員。第二．委托者的特定性。必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位本身。這些單位的內(nèi)部機構(gòu)、部門，未經(jīng)單位同意對非國家工作人員作出的“委托”，不能視為有效。第三，委托內(nèi)容的特定性，即是對國有資產(chǎn)進行管理、經(jīng)營。管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動，與以國有資產(chǎn)為對象或生產(chǎn)資料的生產(chǎn)、勞動等純粹勞動有著嚴(yán)格區(qū)別?！肮芾砗徒?jīng)營”與“經(jīng)手”也具有不同含義。管理，是指依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動；經(jīng)營，是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標(biāo)志著對國有財物具有處分權(quán)，是管理活動的延伸。而經(jīng)手，是指行為人對公共財物享有領(lǐng)取、使用、支出等經(jīng)營公共財物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限。第四，委托行為的限定性。即這種委托關(guān)系一旦形成，受托人必須在委托的權(quán)限內(nèi)實施委托行為。第五，委托行為后果的歸屬性。即受托方在委托權(quán)限范圍內(nèi)的行為結(jié)果歸屬于委托方。受托人由于經(jīng)營不善造成國有資產(chǎn)損失，后果由國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位或人民團體承擔(dān)。
　　三是正確把握委托和委派的區(qū)別。受委托從事公務(wù)人員與受委派從事公務(wù)人員是有所不同的，二者的主要區(qū)別在于產(chǎn)生的法律關(guān)系不同．因法律關(guān)系的不同導(dǎo)致受委托人的身份地位也有所區(qū)別。委托是平等主體之間的一種民事法律關(guān)系，受委托人員，不僅在被委托前不是國家工作人員．在被委托后也不是國家工作人員。而委派是一種行政法律關(guān)系，委派單位與被委派人員之間存在行政上的隸屬關(guān)系，因為受委派人員，無論在被委派前是否是國家工作人員。在被委派后就成為國家工作人員。
　　四是正確把握受委托人身份的轉(zhuǎn)變。受委托人由于在受托前并不是國家工作人員，不享有有管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職權(quán)，而是在受托后才享有了這一職權(quán)，這里的管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動，不僅僅意味著對國有資產(chǎn)進行保管，通常還意味著受托人對國有財產(chǎn)具有一定的處分權(quán)，由于受委托人在實質(zhì)上行使了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的公務(wù)職責(zé)，受委托人也由一般主體變成了貪污罪的犯罪主體。由此可以看出，《刑法》第382條第2款的特別規(guī)定，是對貪污罪犯罪主體的擴大。將其主體從國家工作人員擴大到受委托從事管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
　　(二)本案中周某行為的分析
　　家電下鄉(xiāng)是國家支農(nóng)、惠農(nóng)的專項工程。2008年12月。國家開始實施“家電下鄉(xiāng)”工程，對農(nóng)民購買列入家電下鄉(xiāng)目錄內(nèi)的家電。由國家給予13％的補貼。從實際運行看。家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品補貼分兩個階段，前期由國家相關(guān)政府部門對購買者進行身份核實，直接給予補貼，但由于手續(xù)多、進程慢、效率低，后期于2009年5月起在全國部門省市改為由經(jīng)銷網(wǎng)點代墊資金直接補貼給購買人．經(jīng)銷網(wǎng)點負責(zé)對購買者的基本信息進行初審、輸錄信息和代墊直補，財政局審核后將資金再兌付給經(jīng)銷網(wǎng)點。由此，在家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品補貼的前后兩個階段里經(jīng)銷網(wǎng)點所享有的權(quán)利義務(wù)是不同的，前期由國家相關(guān)政府部門對購買者進行身份審核并給予補貼，經(jīng)銷網(wǎng)點僅僅作為家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品的經(jīng)銷者而存在，對補貼事項并不享有任何權(quán)利。后期經(jīng)銷網(wǎng)點不但享有代為審核購買者身份的權(quán)利，還要利用密匙登陸系統(tǒng)輸錄信息、對購買者先行代墊補貼資金等，其權(quán)利義務(wù)的不同也直接導(dǎo)致了經(jīng)銷網(wǎng)點身份地位的轉(zhuǎn)變。本案發(fā)生在第二個階段，下面對周某的行為進行具體的分析。
　　第一，周某和所在縣財政局簽訂的《家電下鄉(xiāng)補貼資金代墊協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)屬于委托合同。周某在河南省某縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)上經(jīng)營家電門市部，其之所以享有對家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品進行代墊直補的權(quán)利，主要來源于其與縣財政局所簽訂的《家電下鄉(xiāng)補貼資金代墊協(xié)議書》，那么這份協(xié)議書是否屬于委托合同呢?如上文所分析，《刑法》第382條第2款所規(guī)定的委托本質(zhì)上是一種民事委托關(guān)系，是國有單位以平等者身份就國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托者達成的協(xié)議。其看重的是被委托人基于委托而管理國有資產(chǎn)的內(nèi)涵，而非是由民事協(xié)議的名稱所決定。當(dāng)然，委托人可以根據(jù)委托協(xié)議對被委托人的活動進行監(jiān)督，但雙方不具有行政隸屬關(guān)系，不影響受委托人的身份地位。至于被委托人原來是屬于委托單位內(nèi)部人員還是外部人員無關(guān)緊要，只要雙方在委托與接受委托上處于平等地位，就符合《刑法》第382條第2款的含義。
　　本案中，周某與縣財政局簽訂的《家電下鄉(xiāng)補貼資金代墊協(xié)議書》中寫明：“我省決定實施經(jīng)銷網(wǎng)點代理審核備案并先行代墊補貼款”，并要求經(jīng)銷網(wǎng)點“按照我省轉(zhuǎn)發(fā)的《家電下鄉(xiāng)操作細則》通知有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確錄入購買人及產(chǎn)品信息，對農(nóng)戶購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品進行現(xiàn)場補貼，開具正規(guī)發(fā)票。”同時該份協(xié)議書又屬于格式合同，是某省財政廳聯(lián)合商務(wù)廳、發(fā)改委、地稅局等12個廳局聯(lián)合下發(fā)的豫財辦金[2009]73號文件中的附件。在這份文件中又明確規(guī)定：“各縣(市、區(qū))要因地制宜，積極推行‘銷售網(wǎng)點初審并墊付補貼資金’等方式”。另外該份文件所轉(zhuǎn)發(fā)的中央11個部委聯(lián)合印發(fā)的《家電下鄉(xiāng)操作細則》中也明確規(guī)定：“取消鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核、縣財政局兌付環(huán)節(jié)，改為銷售網(wǎng)點代審、鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所兌付。”由此可見，由于《協(xié)議書》是該省12個廳局聯(lián)合下發(fā)文件所規(guī)定的格式合同，而該文件的行為內(nèi)容是轉(zhuǎn)發(fā)中央11個部委聯(lián)合印WRamqCbh1MpfNLThltn2ppmlh8ngDf232NED0YXtRf0=發(fā)的文件，故對該份《協(xié)議書》性質(zhì)的理解還應(yīng)同時結(jié)合省級各廳局和中央各部委聯(lián)合下發(fā)的兩份文件來綜合界定，從中央文件中規(guī)定的“取消鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核、縣財政局兌付環(huán)節(jié)．改為銷售網(wǎng)點代審”到省級文件中規(guī)定的“銷售網(wǎng)點初審并墊付補貼資金”，我們不難理解《協(xié)議書》中的“代理審核備案并先行代墊補貼款”究其實質(zhì)就是一種委托，是政府職能部門將原本屬于政府的審核備案和墊付補貼款的職責(zé)委托給了所簽訂協(xié)議的家電經(jīng)銷網(wǎng)點。據(jù)此。周某的身份也由私營業(yè)主轉(zhuǎn)變?yōu)榱耸車覚C關(guān)委托的人員。
　　第二，周某根據(jù)委托進行了管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的行為。根據(jù)相關(guān)文件和協(xié)議書的規(guī)定，對家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品進行補貼的程序是：銷售網(wǎng)點根據(jù)政府的委托，對購買者的身份信息進行審核后，利用所享有的網(wǎng)點鑰匙將購買信息即時錄入信息管理系統(tǒng)，并根據(jù)銷售原價的87％收取價款后，按銷售原價向購買人開據(jù)發(fā)票。銷售網(wǎng)點把購買人相關(guān)補貼申報材料復(fù)印件和“家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)示卡”原價送交就近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所復(fù)核。辦理補貼資金清算手續(xù)。在這個過程中，周某對補貼資金的代墊和清算并不是普通意義上的“經(jīng)手”，而是享有審核把關(guān)、錄入、支出補貼資金的管理權(quán)限。周某作為銷售家電的私營業(yè)主，基于經(jīng)營盈利的需要與財政局簽訂了《家電下鄉(xiāng)補貼資金代墊協(xié)議書》，根據(jù)協(xié)議書和相關(guān)文件的規(guī)定，其對購買者是否符合補貼資格具有一定的決定權(quán)，即其可以根據(jù)審核的情況決定是否對購買者先行墊付補貼資金。由于其先行墊付的資金系國家惠農(nóng)補貼資金，可以在財政局清算后由國家全額撥付，故這部分資金當(dāng)屬國有財產(chǎn)無疑。本案中，周某基于政府機構(gòu)的委托，對這部分國有財產(chǎn)的使用、支出等流轉(zhuǎn)事務(wù)進行相應(yīng)的管理，故可以認定周某根據(jù)政府的委托進行了管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的行為。
　　第三，周某利用代為審核的便利條件，采取虛構(gòu)購買人信息的手段，騙取了國家補貼資金。2009年底，周某為了多獲取國家補貼資金。先后兩次從TCL業(yè)務(wù)員鞠某處購買了彩電“家電下鄉(xiāng)標(biāo)示卡"49張，并虛構(gòu)多位購買人的信息，利用自己掌握的網(wǎng)點密鑰登陸家電下鄉(xiāng)管理系統(tǒng)，錄入虛假的銷售信息，從而騙取國家家電下鄉(xiāng)補貼資金21008．7元。綜上，周某的行為已構(gòu)成了貪污