如何認(rèn)定刑法上“非法占有的故意”

　　一、基本案情
　　案例一：2009年2月，甲所在村的村委規(guī)定，欲申請宅基地者，必須預(yù)先向村委交付3萬元保證金，如果申請得以批準(zhǔn)，該3萬元作為宅基地的使用費(fèi)用由村委進(jìn)行相應(yīng)處理；如果申請沒有被批準(zhǔn)，村委將退還3萬元。甲申請后，將一本以自己的姓名開戶、存有3萬元現(xiàn)金的活期存折交給了村委，并告知會(huì)計(jì)存折密碼。同年5月，甲的申請被批準(zhǔn)。2010年6月，甲在建房過程中急需用錢，無意中獲知，2009年其向村委交付的3萬元存折．村委并未提出該款。于是，甲以存折丟失為由．持自己的身份證到銀行掛失了該存折，后取出3萬元用于建房。2010年9月，當(dāng)村委會(huì)計(jì)到銀行提取3萬元現(xiàn)金時(shí)．被告知甲已取走。村委會(huì)計(jì)找到甲后，甲答應(yīng)盡快還款，3日后先歸還6000元，承諾籌到錢再還余款。3月后，村委見甲仍然沒有還款，遂報(bào)警，甲被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，其家屬三日內(nèi)將款還清。
　　案例二：乙與趙、錢三家共用一個(gè)老宅院，院內(nèi)大門上鑲嵌有一對(duì)石獅，屬三家共有。三年前趙、錢兩家相繼搬出老宅院。乙也在老宅旁修建新宅，但其豢養(yǎng)的狗平常都拴在石獅旁。2011年2月，收古董的丙看中老宅院的石獅。與乙商量收購事宜，提出以8000元的價(jià)格收購。乙提出，其本人愿意出售，但因?yàn)槭{系三家共有．需要與趙、錢兩家商量。丙擔(dān)心趙、錢兩家不同意．也擔(dān)心三家商量后抬高價(jià)格出售，于是向乙提出，其愿意再多給乙500元錢，只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運(yùn)走即可，等趙、錢兩家發(fā)現(xiàn)后，乙可稱自己不知情。乙同意，雙方成交，石獅于當(dāng)晚被拉走，丙以2萬元價(jià)格將石獅賣掉。次日，乙恐自己的行為被發(fā)現(xiàn)，遂以丟失石獅的主人身份向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，幾天后，趙、錢兩家也相繼報(bào)案。后警方將石獅追回，乙退出8500元銷售石獅款。經(jīng)文物部門鑒定，該石獅為價(jià)值5-15萬元的二級(jí)文物。
　　二、分歧意見
　　對(duì)于案例一，有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：甲的行為構(gòu)成詐騙罪。甲將3萬元的存折交給村委時(shí)，3萬元的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，換言之，甲與該3萬元已沒有聯(lián)系．而后其到銀行掛失取走3萬元的行為是一個(gè)三角詐騙行為，故應(yīng)定性為詐騙罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：甲的行為構(gòu)成侵占罪，甲雖然將3萬元的存折交給村委，但存折上的戶名仍為甲，甲仍然是3萬元的所有人，甲雖然以掛失等貌似詐騙的手段得到了3萬元，但其主觀上具有侵占的故意，事后其也想還給村委，故應(yīng)定性為侵占罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：甲的行為不構(gòu)成犯罪，甲主觀上沒有非法占有的主觀故意，只是因一時(shí)缺錢，到銀行掛失存折然后暫時(shí)借用該款，屬民事糾紛。
　　對(duì)于案例二，也有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙與丙構(gòu)成盜竊罪，丙明知乙不是石獅的單一所有人，仍然與乙合謀將石獅盜走，二人均有非法占有的主觀故意，應(yīng)定性為盜竊罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙與丙構(gòu)成侵占罪，乙作為石獅的共有人之一，有權(quán)利處分石獅，但其不但沒有征得另外兩個(gè)共有人的同意，而且與丙合謀，制造盜竊假象，擅自賣掉石獅，并將所得款占為己有。主觀上有非法占有石獅的主觀故意，因此應(yīng)定性為侵占罪：第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙與丙不構(gòu)成犯罪，只是一種民事糾紛。
　　三、評(píng)析意見
　　(一)詐騙、盜竊和侵占犯罪的主觀故意是非法占有
　　綜合兩起案件的觀點(diǎn)，有罪定性主要涉及詐騙、盜竊和侵占罪。在我國，三個(gè)罪名的共同點(diǎn)之一就是主觀故意系非法占有。實(shí)踐中，如何理解刑法意義上的“非法占有”?是不是只要有非法占有的行為、犯罪金額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)就一定構(gòu)成犯罪?在認(rèn)定刑法意義上的“非法占有”過程中，“所有的意思”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定與把握?這些問題是案件定性的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，非法占有的主觀故意可以通過行為人的客觀行為反映，但不一定有非法占有的客觀行為就一定構(gòu)成刑法意義上的“非法占有”：行為人在實(shí)施非法占有客觀行為時(shí)，是否基于“所有的意思”是認(rèn)定犯罪與否的關(guān)鍵；判斷行為人是否基于“所有的意思”，要堅(jiān)持主客觀相一致的原則，綜合分析其客觀行為和主觀故意，從而得出正確結(jié)論。
　　案例一中，甲交付存折后，依附于存折而存在的3萬元的所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，雖然銀行登記的仍然是甲的姓名。甲通過掛失存折的手段取走該款，是一種非法占有的手段。但判斷甲實(shí)施該非法占有行為是否基于所有的意思．是否系刑法意義上的“非法占有”，要結(jié)合其客觀行為來認(rèn)定。持“非法占有”觀點(diǎn)的人可能認(rèn)為，在刑拘后其家人才歸還2．4萬元，說明公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施對(duì)其家屬或其本人造成了一定的心理威脅，如果不是公安機(jī)關(guān)及時(shí)采取強(qiáng)制措施，可能余款就不可能歸還。但是，分析甲的客觀行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全部的案件事實(shí)，并根據(jù)甲的客觀行為分析評(píng)判其主觀故意。首先．當(dāng)村委會(huì)計(jì)發(fā)現(xiàn)存款被甲支取時(shí)詢問甲。甲當(dāng)即承認(rèn)，并承諾歸還，表明甲主觀上沒有“非法占有”的故意；其次，承諾后的三天內(nèi)，甲還款6000元，其行為表明確有歸還的意思，進(jìn)一步表露出沒有非法占有的主觀故意；第三，被刑拘后，甲的家人歸還余款這一切都充分反映了甲沒有以“所有的意思”占有該款的主觀故意。因此，甲雖然實(shí)施了非法占有的客觀行為，但不是基于“所有的意思”，故其行為不是刑法意義上的“非法占有”。
　　案例二中，乙與趙、錢共同擁有石獅的所有權(quán)，屬于民事法律中的共有關(guān)系。乙事前與丙共謀，賣掉石獅，在先取得石獅款后，配合丙將石獅取走，并以被害人身份報(bào)案。這一系列客觀行為充分說明，其不想讓趙、錢及公安機(jī)關(guān)知悉其非法占有石獅并出售的真相，充分暴露出其主觀上非法占有的主觀故意，該故意是刑法上的“乙所有的意思”占有的主觀故意。
　　(二)侵占與盜竊的區(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移占有
　　根據(jù)刑法學(xué)相關(guān)理論，根據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有可以將取得財(cái)物的犯罪分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，前者如搶劫、盜竊、搶奪等，后者如侵占。“易占有為不法所有”是侵占罪的本質(zhì)特征，也是判斷是否構(gòu)成侵占罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪則是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，從本質(zhì)上講，盜竊犯罪行為的實(shí)施是一個(gè)犯罪對(duì)象占有的移轉(zhuǎn)過程。本文主要以案例二為例。
　　在此，為了充分闡明觀點(diǎn)，可以人為地將案情分為三個(gè)階段。第一階段，趙、錢搬出老屋至丙的出現(xiàn)。趙、錢與乙是石獅共同的所有人，這是無可爭議的事實(shí)。隨著趙、錢兩家的搬出，乙成為石獅的事實(shí)上的暫時(shí)管理者或者持有者，其家豢養(yǎng)的狗常拴于石獅旁也能印證此客觀事實(shí)。在這一階段，乙是石獅的合法持有者和管理者。第二階段，丙提出犯意至乙同意成交，并收取8500元石獅價(jià)款。丙在明知石獅系乙與他人共有物的前提下，仍然提出與乙交易，并以提高價(jià)款為誘餌，教唆乙將狗牽走，以使其有機(jī)會(huì)以“秘密竊取”的方式順利得到石獅。這一階段，是丙與乙預(yù)謀的關(guān)鍵階段，也是交易實(shí)施的一部分。當(dāng)乙收取8500元價(jià)款時(shí)，標(biāo)志著乙非法占有石獅的主觀故意和客觀行為的結(jié)合。值得注意的是，乙意欲非法占有的對(duì)象是石獅，而不是出售石獅的價(jià)款，其是在非法占有石獅的前提與基礎(chǔ)上才與丙達(dá)成了交易?；诖耍梢哉J(rèn)定，乙與丙在實(shí)施犯罪的過程中，沒有發(fā)生石獅的轉(zhuǎn)移占有。第三階段．丙在乙的配合下，秘密轉(zhuǎn)移石獅。這一階段存在一個(gè)石獅的轉(zhuǎn)移占有過程，但這一轉(zhuǎn)移是基于乙的同意而達(dá)成的，乙、丙在此過程中是一個(gè)犯罪共同體，他們的密切配合是為了順利轉(zhuǎn)移贓物。因此，不能被秘密方式的表象迷惑，而忽視丙與乙犯罪的本質(zhì)特征。
　　(三)提起具體犯意者系教唆者，如果參與具體犯罪的實(shí)施，應(yīng)認(rèn)定為共犯
　　依據(jù)共犯理論，共同犯罪行為不是單獨(dú)犯罪行為的簡單相加，而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合。共同犯罪過程中，有的人是犯意的提起者，有的是實(shí)施者，有的既是提起者，又是實(shí)施者?？傊麄兊男袨槭窃诠餐缸锕室饣A(chǔ)上的。教唆者是犯意的提起者，具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性，但如果教唆者不僅提起具體犯意，而且還具體實(shí)施犯罪，那么．其從屬性和相對(duì)獨(dú)立性的地位發(fā)生改變，成為具有主導(dǎo)性和結(jié)合性的主體，從而成為共犯。
　　案例二中，以秘密方式將石獅運(yùn)走的是丙，提出以此方式完成交易的也是丙，如何評(píng)價(jià)丙的行為，是否應(yīng)依刑法評(píng)價(jià)，也是一個(gè)關(guān)鍵所在。綜合分析丙的行為，首先，丙既是教唆者，又是犯意的提起者，當(dāng)乙沒有非法占有的主觀故意時(shí)，丙提出其愿意再多給乙500元錢，只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運(yùn)走即可，等趙、錢兩家發(fā)現(xiàn)后，乙可稱自己不知情，基于丙的提議，乙也同意，這充分表明，丙是一個(gè)教唆者，而且還直接提出了具體犯意；其次，丙不僅是犯意的提起者，而且是犯罪行為的一個(gè)具體實(shí)施者，其在征得乙的同意后，與乙密切配合，以其與乙之外的人難以發(fā)現(xiàn)的秘密方式，“竊取”了石獅，在此過程中，二人基于事先的預(yù)謀，基于共同的由乙非法占有石獅的主觀故意，實(shí)施犯罪行為，因此，丙是乙的共犯，也是參與犯罪的正犯。
　　(四)民事糾紛存在的可能前提是犯罪對(duì)象的權(quán)屬存在爭議
　　在區(qū)分刑法意義上“非法占有”的罪與非罪時(shí)，如果當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是犯罪對(duì)象的權(quán)屬問題，那么一般情況下，行為人主觀上沒有“非法占有”的故意，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，可界定為民事糾紛。
　　案例一中，甲雖然向村委交付了存折并告知密碼．存款實(shí)質(zhì)上應(yīng)歸村委所有，但因村委沒有及時(shí)支取該款，導(dǎo)致對(duì)銀行而言，表面上甲仍然是3萬元存款的債權(quán)人。也正是基于此，甲才以債權(quán)人身份掛失該存折．并支取該款。甲的這一行為雖然貌似刑法中的三角詐騙，但因其沒有非法占有的主觀故意．故其行為不是詐騙。正是3萬元存折表面與實(shí)質(zhì)上的不一致，才使得甲有機(jī)可乘，其行為實(shí)質(zhì)上是一個(gè)挪用行為，是利用銀行的不知情、其本人形式上仍與銀行存在3萬元債權(quán)債務(wù)關(guān)系的條件，從而挪用了3萬元存款。
　　案例二中，乙與趙、錢兩家共同擁有石獅的所有權(quán)是沒有爭議的，乙、丙在明知乙沒有單獨(dú)所有權(quán)的情況下仍然據(jù)為己有，系非法占有。如果客觀上石獅的所有權(quán)確實(shí)存在爭議，比如乙認(rèn)為石獅應(yīng)歸其一人所有，而趙或錢家認(rèn)為應(yīng)歸其一家、兩家或者三家所有。而乙在認(rèn)為其本人擁有所有權(quán)與處分權(quán)的前提下，基于本人合法所有的意思將石獅賣掉，那么，此案件應(yīng)屬民事糾紛。在這一假設(shè)條件下，乙不存在刑法意義上“非法占有”的主觀故意，而是基于其本人系石獅的合法所有人的認(rèn)識(shí)處分了石獅，在此不論事實(shí)上乙是否系石獅的合法所有人或唯一的合法所有人。
　　通過以上分析，可以得出以下結(jié)論：
　　案例一中，甲主觀上不具有刑法意義上的非法占有故意，故其不構(gòu)成詐騙罪或者侵占罪，系挪用行為，但挪用行為只有利用職務(wù)便利的才構(gòu)成犯罪，故本案只是一個(gè)民事糾紛。
　　案例二中，乙基于非法占有的主觀故意，將自己與他人共有、其本人合法持有、管理的石獅據(jù)為己有，并實(shí)施了與丙交易的客觀行為。其將石獅據(jù)為已有的行為是一個(gè)事實(shí)上的侵占行為，在此過程中不涉及財(cái)物的移轉(zhuǎn)占有，而后發(fā)生的交易、轉(zhuǎn)移行為是在侵占行為完成后實(shí)施的，是一種事后不可罰行為。因此，乙的行為構(gòu)成侵占罪；丙作為侵占犯意的提起者及具體犯罪行為的實(shí)施者，系共犯，亦應(yīng)以侵占罪追