掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份認(rèn)定問題研究

　　本文案例啟示：對掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)先確定掛靠型企業(yè)的性質(zhì)，即從工商注冊資料、實(shí)際出資主體、經(jīng)營管理活動、財(cái)產(chǎn)分配方式、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)五個(gè)方面綜合判斷。如果是國有性質(zhì)，需進(jìn)一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構(gòu)成要件；如果是私營性質(zhì)，則需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果均不符合．便可得出不構(gòu)成貪污罪的結(jié)論。
　　
　　[基本案情]李某通過與某國有雜志社下屬的國有獨(dú)資公司甲公司簽訂了投資合作協(xié)議，成為了甲公司分公司乙公司的實(shí)際控制人。按照協(xié)議約定，乙公司是隸屬于甲公司的非法人機(jī)構(gòu)，但甲公司不向乙公司注入任何資金，也不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。乙公司由李某全額出資設(shè)立，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，自負(fù)盈虧，每年向甲公司上繳管理費(fèi)，并按每筆業(yè)務(wù)收費(fèi)總額向甲公司交付業(yè)務(wù)費(fèi)提成。據(jù)此．乙公司以甲公司名義，承攬了大量業(yè)務(wù)，從中收取服務(wù)費(fèi)上千萬元。李某將乙公司的部分收入轉(zhuǎn)移到個(gè)人賬戶或其他無關(guān)單位賬戶，予以占有。
　　在本案定性上，存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為，乙公司為國有企業(yè)。李某為受委托管理國有資產(chǎn)的人員．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。第二種意見認(rèn)為，乙公司為掛靠性質(zhì)的私營企業(yè)，李某作為分公司的實(shí)際出資人，不能認(rèn)定其涉嫌貪污罪。從上述兩種意見分歧可以看出，本案爭議的焦點(diǎn)為李某的主體身份認(rèn)定問題，即掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人涉嫌貪污罪主體身份認(rèn)定的問題。對此，我們應(yīng)當(dāng)綜合考察影響定罪的相關(guān)因素，逐一厘清各種可能的情況，最終確定判斷模式。
　　一、掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份牽涉范圍
　　《刑法》第382條分兩款規(guī)定了普通貪污罪和特別貪污罪．兩者在構(gòu)成要件上是有區(qū)別的。從犯罪主體角度而言．普通貪污罪要求主體必須為國家工作人員，特別貪污罪的主體一般為非國家工作人員。這種區(qū)別對于掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份的認(rèn)定，有著非常的指引作用。
　　(一)普通貪污罪的規(guī)定
　　《刑法》第382條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。這是對普通貪污罪的規(guī)定，要求主體必須具有國家工作人員的身份。這里的國家工作人員，《刑法》第93條將其概括為兩類：第一類是在國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。第二類又包括三種：1、在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員：
　　2、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律從事公務(wù)的人員。
　　(二)特別貪污罪的規(guī)定
　　《刑法》第382條第2款規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。這是對特別貪污罪的規(guī)定，不要求具有國家工作人員身份，只要符合貪污罪的主客觀特征，就可以認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。
　　(三)掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體涉及的范圍
　　在掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人的主體身份的認(rèn)定上，其范圍主要涉及三類人員：1、在國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員：2、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員：
　　3、受國有公司、企業(yè)委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。
　　由此可見，通過上述分類，可以得出對掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人涉嫌貪污罪主體判斷時(shí)所要考慮的兩個(gè)重要因素：1、對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的判斷；2、對“受委托”的理解。
　　二、對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的判斷
　　掛靠型企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定是判斷其負(fù)責(zé)人主體身份的重要因素。也就是說，如果是國有性質(zhì)的公司或企業(yè)，就可以認(rèn)定為貪污罪的犯罪主體；反之，我們就不能認(rèn)定其具備貪污罪的主體身份。
　　(一)司法解釋和相關(guān)規(guī)定
　　2010年12月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第七條“關(guān)于國家出資企業(yè)的界定”中指出：“是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的．應(yīng)遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)’的原則界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的．可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)?！?996年7月19日國家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)》第2條規(guī)定：“重新核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)應(yīng)重新審查企業(yè)開業(yè)登記時(shí)提交的文件材料所反映的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、資金來源、分配形式。分別情況予以處理”。1987年，國家工商行政管理局就曾在《關(guān)于處理個(gè)體合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè)(營業(yè)執(zhí)照)問題的通知》中指出：“司法機(jī)關(guān)在審理刑事案件或經(jīng)濟(jì)糾紛案件涉及企業(yè)性質(zhì)問題時(shí)，應(yīng)本著實(shí)事求是的精神向司法機(jī)關(guān)介紹，什么性質(zhì)就是什么性質(zhì)?！蓖?2月31日最高人民法院印發(fā)的《八省市法院審判貪污、受賄、走私案件情況座談會紀(jì)要》指出，“近年來出現(xiàn)了以承包、租賃形式經(jīng)營的企業(yè)以及個(gè)體企業(yè)依靠集體企業(yè)，其性質(zhì)有時(shí)難以區(qū)分。在審理這些企業(yè)中出現(xiàn)的貪污案件時(shí)，首先要分清其性質(zhì)是屬于集體還是個(gè)體．或是名為集體實(shí)為個(gè)體。其次要看是侵吞公共財(cái)物還是占有實(shí)質(zhì)上屬于個(gè)人所有的財(cái)物。”
　　(二)判斷企業(yè)性質(zhì)需要考察的因素
　　根據(jù)上述司法解釋和相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐．可以從以下五個(gè)方面來判斷掛靠型企業(yè)的性質(zhì)：
　　第一，工商注冊資料。通常我們確定一個(gè)企業(yè)是否為國有性質(zhì)，最直接的就是看企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上企業(yè)性質(zhì)的登記情況。例如，本案分公司在工商部門的登記為全民所有制非法人企業(yè)。從法律性質(zhì)上看，乙公司應(yīng)該為國有性質(zhì)的企業(yè)。但是，我們認(rèn)定企業(yè)的性質(zhì)不能僅依工商注冊資料上的登記，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步結(jié)合其他因素綜合考察，從實(shí)質(zhì)把握企業(yè)的性質(zhì)。
　　第二，實(shí)際出資主體。從司法實(shí)踐看，出于各種原因，一些企業(yè)雖然在工商管理部門登記的性質(zhì)為國有性質(zhì)，但是實(shí)際出資人并不是國家，最為典型的就是掛靠型企業(yè)。正如本案，甲公司不向乙公司注入任何資金，乙公司由李某全額出資設(shè)立，一般可將乙公司界定為私營企業(yè)。因此，在判斷上我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，客觀地進(jìn)行判斷。
　　第三，經(jīng)營管理活動。在經(jīng)營管理上，如果國有公司、企業(yè)只提供銀行賬戶、代辦各種營業(yè)手續(xù)等生產(chǎn)經(jīng)營條件，而生產(chǎn)資金的籌集、生產(chǎn)場地的確定、生產(chǎn)人員的雇請等都由承包者個(gè)人完成，承包者自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，這類承包人，就不能以國家工作人員論，因?yàn)檫@種承包組織的性質(zhì)，實(shí)際上是個(gè)體經(jīng)營者為發(fā)展橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，而利用國有公司、企業(yè)的名譽(yù)從事經(jīng)營的個(gè)體經(jīng)濟(jì)。因而，掛靠型企業(yè)與被掛靠的上級主管單位是否存在行政上的隸屬關(guān)系．是否是獨(dú)立的經(jīng)營實(shí)體，是判斷掛靠型企業(yè)是否具備國有性質(zhì)的重要因素。就本案而言，乙公司為隸屬于甲公司的非法人分支機(jī)構(gòu)，形式上是國有單位甲公司的下級單位，但經(jīng)核實(shí)如果乙公司與甲公司事實(shí)上沒有行政隸屬關(guān)系，就可以認(rèn)定乙公司為獨(dú)立的私營公司。
　　第四，財(cái)產(chǎn)分配方式。在分配方式上，一般表現(xiàn)為掛靠型企業(yè)與被掛靠的單位之間簽訂掛靠協(xié)議，掛靠單位以被掛靠單位的名義從事經(jīng)營活動的同時(shí)。自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，僅需按約定向被掛靠的單位定期繳納一定的管理費(fèi)。本案中，乙公司經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，自負(fù)盈虧，每年向甲公司上繳管理費(fèi)，并按每筆業(yè)務(wù)收費(fèi)總額向甲公司交付業(yè)務(wù)費(fèi)提成。這可說明乙公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，不受其“上級”單位的管理。
　　第五，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)。通常情況下，雙方會在協(xié)議中約定，掛靠型企業(yè)在經(jīng)營中自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)．被掛靠的單位對掛靠型企業(yè)不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任。就本案而言，在協(xié)議中明確約定“經(jīng)濟(jì)獨(dú)立、自負(fù)盈虧”，因此乙公司的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任最終是由其本身來承擔(dān)。與甲公司無關(guān)。甲公司只有收取管理費(fèi)和業(yè)務(wù)費(fèi)分成的權(quán)利，并不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
　　綜上所述，對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的考察，應(yīng)當(dāng)綜合上述五個(gè)方面的因素來進(jìn)行。不能只考慮某一、兩個(gè)因素，忽視其他因素，也不能只從表面上或形式上進(jìn)行考察，而忽視從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行全面把握。
　　三、對“受委托”理解
　　在對企業(yè)性質(zhì)考察之后，我們需要對掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人是否符合受委托的情形進(jìn)行考察，以確定可否構(gòu)成特別貪污罪。
　　(一)“受委托”的含義
　　2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中指出。“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)’，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”。
　　認(rèn)定行為人屬于受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員．應(yīng)當(dāng)符合以下五個(gè)條件：1、委托主體為國有單位，即國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。2、受委托主體為非國有單位的人員。一般認(rèn)為，受托人原本不具有國家工作人員的身份，而是基于委托才取得了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的權(quán)利。3、委托關(guān)系具有合法性。一是要有實(shí)質(zhì)的合法性，即必須是委托某人從事合法的經(jīng)營、管理活動，而不是進(jìn)行違法犯罪活動；二是程序的合法性．即必須有有權(quán)實(shí)施委托行為的組織或負(fù)責(zé)人按照規(guī)定的方式和程序來進(jìn)行。4、委托的對象為國有資產(chǎn)。1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第四條第五款指出，“本規(guī)定中有關(guān)私分國有資產(chǎn)罪案中的‘國有資產(chǎn)’，是指國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)?！标P(guān)于國有資產(chǎn)的認(rèn)定，需要由有權(quán)管理的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門進(jìn)行鑒定。5、委托雙方以合同的形式確定權(quán)利義務(wù)。委托合同可能表現(xiàn)的形式多種多樣，但其主要內(nèi)容應(yīng)為管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)，委托方和受托方應(yīng)為民事上平等的法律關(guān)系。
　　(二)“受委托”與“受委派”的區(qū)別
　　受委托和受委派在實(shí)踐中經(jīng)常會發(fā)生混淆。因此，這里有必要進(jìn)行澄清，同時(shí)對受委托和受委派的理解，關(guān)系到對掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份的認(rèn)定。
　　2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第一項(xiàng)第二款指出：“所謂委派．即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作。都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員?！?br/>　　從上述定義中，我們可以看出，受委派的人員既可以是國有單位的人員，也可以是非國有單位的人員；而受委托的人員一般為非國有單位的人員。這是兩者的第一點(diǎn)區(qū)別。第二點(diǎn)區(qū)別在于，委派帶有行政性，被委派者與委派單位具有行政隸屬關(guān)系；而受委托的委托單位和被委托方之間是一種平等的民事主體關(guān)系。第三點(diǎn)區(qū)別是受委派可以因委派而具有國家工作人員主體身份；而受委托則不能使被委托人具有國家工作人員的身份。
　　上述受委托和受委派的區(qū)別，對于判斷掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人主體身份的認(rèn)定有一定的影響。這就要求我們考察掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人原來是否為國有單位的人員，掛靠后是否具有國家工作人員的身份，掛靠單位與上級主管單位是否具有行政隸屬關(guān)系，侵占的財(cái)產(chǎn)是否為國有財(cái)產(chǎn)等。就本案而言，李某是否構(gòu)成受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員呢?首先，我們要考察李某在與甲公司形成掛靠之前是否具有國家工作人員的身份。其次，在與甲公司形成掛靠關(guān)系之后，李某是否因此取得了國家工作人員的身份。再次，我們要判斷乙公司的資產(chǎn)是否為國有資產(chǎn)。
　　四、結(jié)語
　　
　　通過前面的分析，我們可以得出掛靠型企業(yè)負(fù)責(zé)人是否具備貪污罪主體身份的認(rèn)定模式：第一步，確定掛靠型企業(yè)的性質(zhì)。如果是國有性質(zhì)，則需進(jìn)一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構(gòu)成要件。如果是私營性質(zhì)．則可以排除適用普通貪污罪的情形。第二步，在排除普通貪污罪的適用后，需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果符合，需進(jìn)一步考察是否符合特別貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，如果不符合，則可得出不構(gòu)成貪污罪的結(jié)論。
　　具體到本案，雖然工商注冊材料中注明乙公司的性質(zhì)為國有性質(zhì)，但綜合考察后，由于乙公司資金來源于李某個(gè)人。經(jīng)營管理上與甲公司不具有實(shí)質(zhì)的行政隸屬關(guān)系，財(cái)產(chǎn)分配上具有獨(dú)立性，對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，因此，可以認(rèn)定甲公司與乙公司的關(guān)系為掛靠關(guān)系，乙公司為私營企業(yè)，李某不具有國家工作人員的主體身份。此外，因?yàn)橐夜緸榉菄袉挝?，其?cái)產(chǎn)為私營性質(zhì)，不是受委托管理、經(jīng)營的國有財(cái)產(chǎn)，也不能從這一方面認(rèn)定李某具有國家工作人員的身