盜竊犯罪秘密要件的再解讀

　　本文案例啟示：我國傳統(tǒng)理論認為，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件須具備“秘密竊取”行為。但這種觀點不僅在邏輯上無法自圓其說，而且不符合司法實踐。“秘密竊取”并非盜竊罪的本質(zhì)特征，而只是一種最常見的平和取得他人占有權的方式。竊取行為并非僅僅局限于“秘密”，基于“秘密”之外的‘‘公開’’完全可以成為竊取行為的方式。
　　盜竊罪是我國最為古老的罪名之一，也是一種最常見的、最多發(fā)的財產(chǎn)犯罪。隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，盜竊犯罪形態(tài)呈現(xiàn)復雜化的趨勢，因而有必要擴大竊取行為內(nèi)涵，將“公開竊取”包容其中。
　　一、對盜竊罪“秘密要件說”的批判
　　對于盜竊罪犯罪構(gòu)成中的“秘密要件”問題。刑法學界一直存在否定的聲音。很多學者認為，盜竊罪的犯罪構(gòu)成中不應以秘密竊取為客觀要件，竊取的手段不應僅限于秘密竊取的情形?？偨Y(jié)起來，主要是基于以下一些理由：
　　(一)“秘密要件說”不能從刑法法條中得出
　　刑法修正案(八)已于2011年5月1日施行，其中將刑法第二百六十四條關于盜竊罪的表述修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊兩種行為方式，完善了盜竊罪的立法體系，但從該法條的規(guī)定并不能得出盜竊罪必須是以秘密竊取的手段實施。認為盜竊罪的構(gòu)成要件應限定為秘密竊取的重要根據(jù)，只是1998年3月10日最高人民法院的《關于審理盜竊罪案件具體應用法律若干問題的解釋》：“根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的。秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！钡械膶W者認為，此條司法解釋屬于縮限的類推解釋，并不合適。
　　(二)“秘密要件說”存在主觀定罪嫌疑
　　“秘密要件說”實際上是僅憑行為人的主觀認識內(nèi)容來認定盜竊罪，而不管客觀上是秘密取得還是公開取得，但行為人的主觀認識只有依據(jù)行為人的客觀表現(xiàn)才能得以正確認定，而現(xiàn)行通說卻過分地強調(diào)了對行為人的主觀方面的判斷，忽視了對盜竊罪客觀方面的認定。有人認為“這是主觀主義的體現(xiàn)，顛倒了認定犯罪的順序”；“會必然導致對盜竊罪的認定不具有客觀標準，這種判定在絕大多數(shù)情況下僅僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪認定的隨意性。如果僅依據(jù)被告人的口供來對行為人的行為進行定性則會破壞刑法的權威性和嚴肅性，也不利于保護被害人的合法權益和維護公平正義?！?br/>　　(三)“秘密要件說”違反了我國刑法主客觀相一致的原則
　　根據(jù)我國刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，成立犯罪不僅要求符合主觀與客觀方面的要求，而且要求這兩個要件之間是統(tǒng)一的。犯罪構(gòu)成的客觀要件是犯罪構(gòu)成主觀要件的現(xiàn)實化、客觀化。而根據(jù)“秘密要件說”．盜竊罪對行為人的主觀方面要求自認為其行為具有秘密性，而客觀上是秘密還是公開則在所不問，這樣就會出現(xiàn)行為人主觀上認為自己是秘密竊取，客觀上是公開取走他人財物仍然會被定為盜竊罪的情形?？陀^構(gòu)成要件具有主觀規(guī)制機能，這是毋庸置疑的，如果客觀上表現(xiàn)為公然竊取，也必須要求行為人認識到自己的行為是秘密的，則無疑自相矛盾。
　　(四)“秘密要件說”必然導致處罰“空白”的存在
　　由于時代不斷發(fā)展，犯罪形式也在不斷變化。各種新型盜竊犯罪大量涌現(xiàn)。雖然“秘密要件說”對于盜竊罪的犯罪構(gòu)成中的秘密竊取行為進行了詳細的解釋。但是在司法實踐中仍然會出現(xiàn)一些特殊的情形．依據(jù)通說的觀點無法定罪或者定罪出現(xiàn)爭議．從而造成司法不公正。越來越多的生活事實彰顯竊取行為可能不再僅僅局限于“秘密竊取”，行為人主客觀上均具有“公開”性．這類案件是否成立盜竊罪往往存在較大爭議。如備受公眾關注的“許霆案”。被告人許霆于2006年在廣州利用ATM機故障取走17．5萬元人民幣。2007年12月，廣州市中院對該案一審，認為被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。后廣東省高院以原判“事實不清，證據(jù)不足”為由，發(fā)回重審。經(jīng)廣州中院重審后，再次以盜竊罪判處許霆有期徒刑五年，罰金兩萬。對于此案，有相當一部分學者認為，許霆行為并不符合盜竊罪中的秘密竊取的特征。盡管許霆案目前已塵埃落定，但相關爭議必將持續(xù)下去。
　　二、盜竊罪“秘密要件”的比較研究
　　由于盜竊罪是最常見的侵犯財產(chǎn)的犯罪，世界各國都重視對盜竊罪的刑法規(guī)制，關于盜竊罪手段的規(guī)定各國各不相同。
　　英美法系國家對財產(chǎn)犯罪一般不做很細的劃分，而是用一個罪名涵括多種行為方式。加之英美刑法重視保持民法解釋與刑法解釋的一致性，故而其盜竊罪的內(nèi)容比我國刑法盜竊罪的內(nèi)容要復雜的多。而且由于英美國家是判例法國家，其盜竊罪的內(nèi)容還在不斷的發(fā)展。以“秘密竊取”方式取財只是其盜竊罪的行為方式中的一種。例如在英國，其盜竊罪的成立不僅包括以“秘密竊取”手段獲得他人財產(chǎn)。而且包括“秘密竊取”手段以外以“不誠實”的手段將他人財產(chǎn)“據(jù)為己有”的情況。
　　日本現(xiàn)行刑法典第235條規(guī)定：“竊取他人財物的，是盜竊罪”。日本學者前田雅英教授認為，“作為盜竊罪實行行為的竊取，雖然原本意味著秘密取得，但是．廣義上指違反占有者的意思將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有之下的行為，也包含公然取得的情形，還承認間接正犯的竊取。”日本以及德國、法國等國刑法均未規(guī)定獨立的搶奪罪，對搶奪行為視不同情況認定為盜竊罪與搶劫罪。這些大陸法系國家刑法典一般認為只要行為人沒有使用暴力、脅迫手段而取走財物．就可以認為是竊取。
　　1960年的蘇俄刑法典第89條規(guī)定偷竊為“秘密竊取”，并另行規(guī)定了搶奪罪。1996年俄羅斯聯(lián)邦通過的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條規(guī)定：“偷竊，即秘密竊取他人財產(chǎn)”，該刑法典明文規(guī)定了盜竊罪的行為要件為“秘密竊取”。
　　分析國外的刑法理論可以發(fā)現(xiàn)，盜竊罪的概念在各國刑法中的含義不盡相同，但除前蘇聯(lián)及俄羅斯等少數(shù)國家外，大陸法系和英美法系的典型代表國家對盜竊罪的客觀方面的規(guī)定都沒有要求秘密竊取之要件，英美國家甚至明確承認盜竊罪應該包括公開盜竊行為。在這樣的背景下，我國刑法關于盜竊罪秘密要件的規(guī)定又存在著諸多弊端，我們不得不反思，是否要對我國刑法關于盜竊罪的客觀方面的規(guī)定進行進一步完善。
　　三、應以平和占有說判斷盜竊罪
　　[案例一]張某(女，32歲)2010年11月與前夫劉某離婚，夫妻共同財產(chǎn)分割完畢。在二人夫妻關系存續(xù)期間．丈夫劉某以自己名義在某銀行辦理“一卡一折”業(yè)務，即一個帳戶有一個存折和一張銀行卡。銀行卡交由劉某保管，存折由張某保管，密碼二人均知悉，后賬戶上存款僅余少量金額．夫妻二人分割財產(chǎn)時也將其忽略。2011年1月張某再嫁后，偶然發(fā)現(xiàn)存折仍被自己帶在身邊，經(jīng)到銀行查詢，張某得知前夫劉某于離婚后在賬戶內(nèi)存入1．45萬元。2011年6月15日，張某到某偏僻儲蓄所用存折將該款取走，后將存折丟棄。6月30日，劉某持銀行卡取款時發(fā)現(xiàn)賬號內(nèi)存款被盜取。遂報警而案發(fā)。
　　本案的定性有以下四種意見。第一種意見認為張某行為構(gòu)成侵占罪：張某雖然離婚，但對前夫劉某的存折和密碼仍保持“持有”狀態(tài)，她先是通過取款行為獲取不當?shù)美?，隨后又將該款項非法予以占有，且數(shù)額巨大、拒不退還，應符合侵占罪的構(gòu)成要件。第二種意見認為張某行為構(gòu)成信用卡詐騙罪：本案中受害者劉某在銀行辦理是“一卡一折”業(yè)務，這種業(yè)務實行存折與銀行卡的“綁定”，到銀行取款時“折”、“卡”作用完全相同。張某用劉某的存折取錢，完全可以看成是“冒用他人信用卡”的行為，應按照信用卡詐騙罪來追究刑事責任。第三種意見認為張某行為不構(gòu)成犯罪：張某明知離婚后自己不再具有掌握、保管前夫劉某存折的權利．卻故意利用離婚后劉某沒有索回存折的疏忽，將前夫賬戶上1.45萬元人民幣取出并據(jù)為己有，損害了劉某合法的財產(chǎn)權益，但仍屬一般侵權行為，只須依法承擔侵權的民事責任。第四種意見：張某行為構(gòu)成盜竊罪。這也是筆者的傾向意見。
　　首先，張某行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪的最顯著差別是，行為人在客觀上將自己持有或者管理的他人財物非法轉(zhuǎn)歸自己所有，其犯罪對象應當是行為人已經(jīng)占有的為他人所有的合法財產(chǎn)，包括代為保管物、遺忘物和埋藏物。此處的“代為保管物”應以委托關系為前提。而劉某賬戶中1.45萬元的余額屬于其離婚后的個人財產(chǎn)，與身為前妻的張某沒有絲毫關系，張某早已沒有“保管”前夫錢款的資格，故張某明顯不能成立侵占罪。其次，張某行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。盡管在銀行的“一卡一折”業(yè)務中，“折”、“卡”功能有時完全相同，但將“存折”認定為“信用卡”卻存在難以逾越的法律障礙。全國人大常委會2004年12月29日《關于(中華人民共和國刑法)有關信用卡規(guī)定的解釋》中明確指出：“刑法規(guī)定的‘信用卡’。是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！币蚨靶庞每ā辈荒軘U大解釋成“存折”，張某行為當然不構(gòu)成信用卡詐騙罪。
　　張某使用存折取出前夫賬戶上的存款，主觀上不法占有的目的十分明顯?？陀^上張某也實施了在劉某不知曉的情況下、秘密盜走劉某存折內(nèi)的現(xiàn)金的行為．張某行為不屬民事侵權行為，而當受到刑罰的制裁。
　　不過，雖然筆者認為張某行為應定性為盜竊罪。但問題是張某手中的存折似乎并不是其“秘密”竊取得來；張某將劉某賬戶上的存款取出后，劉某也很容易就能回憶起自己存折還在“前妻”手中，張某取款行為很容易就被劉某知道和發(fā)現(xiàn)。張某行為并不完全符合盜竊罪“秘密性”的特征。
　　[案例二]被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包?？吹竭@一情形的甲拾起錢包后逃走。此時乙的錢包已經(jīng)離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力。都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪。事情的經(jīng)過始終為乙所注視，甲主觀上不可能產(chǎn)生“秘密竊取”的故意，客觀行為也無“秘密”可言．依據(jù)刑法罪刑法定原則，可以認定行為人的取財行為不構(gòu)成犯罪，這個結(jié)論實在令人難以接受。
　　如果以現(xiàn)行通說為標準，無論是許霆案，還是上述兩個案例，以盜竊罪定罪都不容易自圓其說。為了克服現(xiàn)行通說的弊端，筆者認為我國刑法盜竊罪的構(gòu)成應淡化竊取的“秘密”性、而強調(diào)其用平和方式轉(zhuǎn)移他人占有財物的特征，規(guī)定盜竊罪的客觀方面包括秘密與公開兩種方式。
　　將以平和手段公然取財行為定性為盜竊罪．無論在理論上還是在實踐中都有其合理性。首先，這樣做并不違背立法本意。我國刑法沒有對盜竊罪的公開盜竊行為排除，也沒有要求必須是秘密，因而從字面角度也不應否定“公開盜竊”的存在。其次，這樣做也不會帶來罪名適用的混亂。在轉(zhuǎn)移占有型的5種財產(chǎn)犯罪中，較之搶劫、詐騙、敲詐勒索等侵害行為對象為“人”的犯罪而言，盜竊罪與搶奪罪屬侵害行為對象為“物”的犯罪。搶劫罪與搶奪罪都要求實施一定的武力威脅、暴力脅迫等強制手段，搶劫罪暴力的對象所體現(xiàn)是對“人”，搶奪罪暴力的對象所體現(xiàn)是“物”．而盜竊罪的“平和手段”既不存在對人的暴力也不存在對物暴力，這就使得盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪三者呈現(xiàn)鮮明的梯度，便于統(tǒng)一準確定罪，也有利于維護法律尊嚴。第三，這將改善主要依靠口供對行為人的行為定性的狀況。竊取并不要求是“秘密”，也就無所謂行為人主觀上自認為秘密竊取抑或是客觀上必須秘密竊取了。評價盜竊罪的過程更加簡潔，保證辦案的質(zhì)量和效率，也將避免過分依賴行為人口供定罪現(xiàn)象的發(fā)生。第四，這樣做將有利于修補刑罰漏洞。將盜竊罪竊取行為的方式限于“秘密竊取”，容易導致處罰上的“盲區(qū)”。在承認“公開盜竊”后，刑罰上此處空白將不復存在，法律的公正也將得到體