違法承

　　
　　【案情簡介】
　　
　　1999年3月，宛南二建與恒源器材廠簽訂建設工程施工合同，約定由宛南二建承建恒源器材廠集資單元樓工程。合同簽訂后，宛南二建將該工程交由方某負責施工，方某又以個人名義將該工程發(fā)包給他人，經(jīng)過數(shù)次轉(zhuǎn)手后部分工程分包給了南某等人。在施工中，南某所雇民工張某在工作時觸電受傷。
　　2001年3月經(jīng)河南省新野縣勞動爭議仲裁委員會裁決，宛南二建支付張某各項賠償款28萬余元。宛南二建不服，訴至新野縣人民法院。新野法院審理后認為，南某作為張某的雇主，對雇員的職業(yè)活動負有安全注意和勞動保護的義務，南某沒有盡到該義務，對張某在施工過程中觸電受傷應承擔民事賠償責任。宛南二建在承建恒源器材廠集資單元樓工程后，將該工程交由方某，方桌又以其個人名義將部分工程分包給不具有施工資質(zhì)的南某。宛南二建在施工中疏于管理，致使工程層層分包，發(fā)包方明知接受其分包的承包者不具有相應的施工資質(zhì)而分包，違反了法律的相關規(guī)定，宛南二建、方某與造成實際損害的雇主南某具有共同的過錯，應當承擔連帶賠償責任。
　　執(zhí)行中，宛南二建改制為宛南建筑公司。2005年11月，新野法院裁定宛南建筑公司為被執(zhí)行人。后與張某達成執(zhí)行和解協(xié)議并支付賠償款273000元。至此，這幾方對張某的連帶賠償之債因宛南建筑公司的清償而消滅。
　　但宛南建筑公司賠償后又提起訴訟，要求方某及南某連帶賠償其損失273000元及利息。法院審理后認為，宛南建筑公司向張某支付賠償款后依法向其他被告追要此款，理由正當。在責任承擔方面，法院衡量各方過錯及負擔能力，認為以各方分別承擔一部分為宜。宛南建筑公司賠付后，除本身應承擔的賠償部分外，對超出其責任份額部分及免責之時起的利息有權向方桌和南某進行追償。2011年3月，法院最終判令方、南二人分別償還宛南建筑公司68250元及利息。
　　
　　【專家點評】
　　
　　本案涉及兩個方面的問題，一是勞動法律責任的承擔主體問題，二是工傷理賠和人身損害賠償?shù)倪x擇問題。
　　●勞動法律責任的承擔主體
　　目前，企業(yè)業(yè)務外包現(xiàn)象并不少見，尤其是在建筑、造船等行業(yè)，這類情形更為普遍。合法外包，可以有效利用社會資源，實現(xiàn)社會資源的合理配置，因此法律并不禁止。然而，在利益驅(qū)使下，不少建筑企業(yè)、造船企業(yè)違法外包、轉(zhuǎn)包、分包業(yè)務，層層分包現(xiàn)象更是屢見不鮮。在2010年廣東”5·8”花花世界購物中心坍塌事故和上海“11·15”重大火災這兩起事故中，都曝出了建筑企業(yè)層層分包的違法操作。
　　根據(jù)我國《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，建筑施工企業(yè)承攬施工業(yè)務，應當由本企業(yè)依法承攬并組織施工，企業(yè)以外的人員不得以企業(yè)的名義承攬工程，也不得將企業(yè)的資質(zhì)轉(zhuǎn)借給他人用于承攬工程。在簽訂相關承攬合同后，禁止建筑施工企業(yè)將工程外包、發(fā)包、轉(zhuǎn)包給個人進行施工，而本案中的這種層層分包更是嚴格禁止的。
　　“層層分包”不僅會損害發(fā)包方的合法權利，同時，也可能損害到有關勞動者的合法權益。層層分包的結果就是承包方自行招攬工人進行施工，由于缺乏必要的安全生產(chǎn)培訓，施工過程中極易出現(xiàn)安全事故。事故一旦發(fā)生，連責任的承擔者都很難確定，傷亡員工的合法權益更是無從談起了。
　　司法實踐中，社會各界曾一度對如何來處理此類糾紛存在分歧。有認為應該按勞動關系處理，但又發(fā)現(xiàn)施工者有些時候是個人，無法按照勞動法律的有關規(guī)定來承擔責任：有認為該按照民事雇傭關系來處理，但又發(fā)現(xiàn)最終無法很好地保護勞動者的權益，施工者個人的責任承擔能力也是可想而知的。
　　正是基于這些原因，為了保護勞動者的合法權益，2005年原勞動和社會保障部制定并公布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中，第四條明確規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。2008年，《勞動合同法》第九十四條再次明確，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。
　　這就意味著，當出現(xiàn)“層層分包”這種違法現(xiàn)象時，如果勞動者合法權益受到侵害，想確定向其承擔法定責任的主體單位，只要找到分包層次中，與自己關系最近的那個具備用工主體資格的發(fā)包方即可。在本案中，由于宛南二建轉(zhuǎn)包時是轉(zhuǎn)包給個人的，之后的轉(zhuǎn)包、分包都是個人承包人，因此受傷工人張某對應的用工主體責任方就是宛南二建。所以法院判決宛南二建向員工承擔相應的賠償責任，這是符合相關法律規(guī)定的。由于本案中，其他幾個轉(zhuǎn)包、分包人也都存在違法行為，因此在承擔完相應賠償責任以后，宛南建筑公司有權根據(jù)各自的過錯依法向其他幾個轉(zhuǎn)包、分包人追償。
　　本案雖然發(fā)生在建筑企業(yè)，實際上類似事件在其他行業(yè)中也不少見。這就需要提醒各用人單位，在外包有關工程、業(yè)務時，一定要外包給有資質(zhì)的企業(yè)，同時要加大對承包方的監(jiān)督，避免違法轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象的發(fā)生，以免出現(xiàn)不必要的法律糾紛。
　　●工傷理賠和人身損害賠償?shù)倪x擇
　　根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在雙方存在勞動關系的情況下，員工在工作中因工致傷，只能申請工傷認定，享受法定的工傷保險待遇，而不能按照人身損害賠償來進行相應的權利主張。
　　但在實際處理案件過程中，我們發(fā)現(xiàn)有些情況下勞動關系很難確定。例如，本案中的受傷工人張某與宛南二建之間，我們很難認定他們屬于勞動關系，畢竟他們之間并不存在直接的管理與被管理、隸屬與被隸屬的關系。因此，在這種情況下，受傷員工可以按照人身損害賠償?shù)挠嘘P要求，向雇主主張相應的權利。
　　其實，工傷理賠和人身損害賠償還是存在較大差異的。首先，工傷理賠采取的是無過錯責任原則，只要雙方存在勞動關系，只要勞動者因工負傷，用人單位和工傷保險基金都需要依法向勞動者承擔相應的工傷保險待遇。而人身損害賠償則不同，要想通過人身損害賠償訴訟維權，受害人需要同時舉證證明侵害事實存在、損害結果存在、侵害事實與損害結果之間存在因果關系。否則，受害人是比較難以獲得法院支持的。其次，工傷理賠的項目相比較人身損害賠償來講要少一些，待遇標準也不如人身損害賠償。
　　本案中，要認定受傷工人張某的勞動關系相當復雜，但因工負傷卻是不爭的事實，且有充分證據(jù)，因此張某選擇了人身損害賠償訴訟。這樣，結合相關法律規(guī)定，宛南建筑公司承擔連帶賠償責任，受傷者也能比較好地維護自己的合法權益。
　　本案件也很好地提醒了各用人單位，盡量要與勞動者明確勞動關系，并依法繳納各項社會保險，否則一旦勞動者因工受傷，并按照人身損害的賠償標準主張權利，用人單位將會面臨更多的成本支出。
　　
　　停工減薪行不通
　　
　　【案情簡介】
　　某航空公司調(diào)整飛行計劃安排21名空乘脫產(chǎn)培訓，由此導致這些空乘月收入大幅下降。于是。她們集體將公司起訴至法院，要求該航空公司支付工資差額及經(jīng)濟補償金。
　　21名空乘稱，2008年9月，公司在沒有事實及法律依據(jù)的情況下，以“調(diào)整不勝任職位要求及富余人員”為名，強行單方提高考核標準。公司沒有合法考核依據(jù)，又沒有公布評分標準及考核結果。就認定21名空乘為乘務技能不合格人員，以不能勝任工作為由對她們進行停飛脫產(chǎn)培訓、減薪待崗。
　　庭審過程中，該航空公司辯稱，用人單位享有安排工作的自主權，有飛行資格的乘務員是否執(zhí)行飛行任務、怎么執(zhí)行飛行任務，都是由航空公司根據(jù)經(jīng)營情況及航班計劃安排的。由于受全球金融風暴及航油高漲等因素的影響，航空業(yè)受到巨大沖擊，該航空公司航班計劃調(diào)整幅度較大。加之自2008年9月以來，這21名空乘參加提升乘務員綜合素質(zhì)和技能的脫產(chǎn)培訓，因此未安排飛行任務。乘務員薪酬體系實行的是結構性工資，包括基本工資、崗位、績效、小時費、住房補貼等，其中小時費是實際執(zhí)行飛行任務的勞動報酬。公司認為，21名空乘因合理原因未能執(zhí)行飛行任務，其小時費當然不應發(fā)放，但其工資體系中的其他結構性工資，公司已按規(guī)章制度足額發(fā)放。因此，公司并未采取任何降薪措施。
　　法院經(jīng)審理認為，航空公司雖提交了眾原告考核不合格的證據(jù)，但又稱由于航空企業(yè)面臨困難，對部分乘務員進行脫產(chǎn)培訓，上述陳述前后矛盾，提供的證據(jù)不足以證實其主張。因此對航空公司的主張不予采信。最終，法院判決航空公司支付原告21名空乘工資總計100萬元。
　　
　　【專家點評】
　　
　　本案中，法院認為公司陳述前后矛盾，因而對該公司的主張不予采信。我們可以發(fā)現(xiàn)，實踐中這種判決并不少見。很多用人單位為了能夠在仲裁訴訟中獲得支持，總是想采取多種形式以求“萬無一失”，如先說“員工不勝任”再說“員工嚴重違紀”等。而在司法實踐中最忌諱的就是自相矛盾，用人單位應當在審理過程中，始終堅持同一個訴訟戰(zhàn)略。一旦出現(xiàn)前后矛盾，即表示有造假成分存在，那么也就意味著用人單位已經(jīng)失去了仲裁員或者法院的信任。在這種情況下，即使用人單位能提供有很力的證據(jù)，也很難被采信了。
　　本案件共涉及兩個關鍵點：一是調(diào)整班次涉及的停工，二是脫產(chǎn)培訓。顯然，公司對于以上兩種方式的操作都存在問題。
　　本案中，公司稱由于受全球金融風暴及航油高漲等因素的影響，航空業(yè)受到巨大>中擊。公司因經(jīng)濟原因?qū)粘藢嵭械拇龒彵緹o可厚非，公司錯就錯在調(diào)整班次的同時還進行了培訓。
　　●操作前提。結合本案，該航空公司調(diào)整原告的飛行班次，并非出于員工的原因，公司同時主張員工脫產(chǎn)培訓顯然不對。
　　●操作方式。正因為上述情況是公司經(jīng)營受到影響造成的，在操作時就應當針對所有員工進行，而不能針對個別員工。這一操作在實踐中一般體現(xiàn)為輪流排班。
　　●工資支付。對于停工的員工，第一個月應當按照勞動合同約定支付工資。也許會有公司主張，由于員工沒有在崗，所以崗位工資不應發(fā)放。筆者認為這種主張是錯誤的，因為這種停工并非出于員工的原因，所以所謂的按勞動合同約定支付工資應當包括崗位等工資。
　　公司的第二個主張是因為不勝任導致的脫產(chǎn)培訓。
　　●操作前提。不勝任是根據(jù)崗位職責和要求來確認的，所以認定不勝任的前提是公司向員工公示向相應的崗位職責要求以及考核標準。如果公司沒有向員工公示相應的考核標準和依據(jù)，就以此來認定員工不勝任，顯然是違法的。
　　●操作方式。即使公司對員工不勝任的認定是合法的，公司的這種脫產(chǎn)培訓和減薪待崗的做法也是有問題的。首先，勞動合同對于公司和員工雙方的薪資和崗位都是有約定的，雙方都應當按照約定來履行。如果公司想要通過脫崗培訓來操作，就必須事先在勞動合同中約定，否則就是無故克扣工資。其次，員工不勝任不代表公司可以減薪。根據(jù)規(guī)定，員工不勝任的，公司可以調(diào)崗也可以給予培訓。公司可以給予調(diào)崗，然后根據(jù)崗位級別設置不同的崗位薪酬，但是不能直接扣減員工工資。
　　
　　解除合同理由要合法
　　
　　【案情簡介】
　　索某于1987年7月進入上海某通信公司工作。1995年底，該公司與其他公司投資組建成立一光纜公司。1996年3月21日起，索某和光纜公司多次簽訂勞動合同，先后擔任公司的財務副經(jīng)理和經(jīng)理。雙方最后一份勞動合同簽訂于2007年1月1日，合同期限自2007年1月1日至2009年1月1日。
　　2008年6月19日，索某接到公司的書面通知。通知中稱，因她“與公司各部門之間無法協(xié)作”，基于公司全局管理的考慮，決定于2008年6月30日與其解除勞動合同。無奈之下，索某申請了勞動仲裁，裁決未果后，索某遂向法院提起訴訟。
　　法院經(jīng)審理后認為，現(xiàn)公司與索某解除勞動合同的理由是“與公司各部門之間無法協(xié)作”，但該理由并非提前解除勞動合同的法定理由，且公司也未就其解除勞動合同的理由提供證據(jù)予以證明，故公司解除勞動合同的行為屬于違法解除勞動合同，遂判決該光纜公司向索某支付違法解除勞動合同的賠償金。
　　
　　【專家點評】
　　
　　很明顯，以上案例中該公司的解除勞動關系的理由不合法。
　　第一，《勞動合同法》對用人單位可以解除勞動合同的情形進行了列舉。公司主張的“與公司各部門之間無法協(xié)作”顯然不是法定解除勞動合同的理由，因而該公司的解除行為構成了違法解除。
　　第二，該公司于2008年6月19日通知索某將在2008年6月30日解除勞動合同，顯然和法律規(guī)定不符。既不符合立即解除的規(guī)定也不符合提前30天解除的規(guī)定。
　　第三，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：
　　“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！北景钢?，公司也未就其主張?zhí)峁┫鄳C據(jù)證明。
　　本案例無疑為廣大用人單位敲響了警鐘。其實，如企業(yè)在解除勞動合同之前做足準備工作，也許結果會有所不同。
　　第一，雖然法律只規(guī)定了一小部分解除情形，但是作為企業(yè)本身是有自主經(jīng)營管理權力的，而這一權力就體現(xiàn)在可以制定自己的規(guī)章制度上。當然，這一制度必須合理合法并通過民主程序和公示流程。以本案為例，我們可以將類似“與公司各部門之間無法協(xié)作，對工作造成嚴重影響”規(guī)定為嚴重違紀。盡管將“無法協(xié)作”視為嚴重違紀則略顯苛刻，不一定能得到司法支持，但是如果影響到工作，那么情況就不同了。
　　第二，在公司提出解除勞動關系時，必須掌握充分的證據(jù)，做到有事實、有依據(jù)。仍以本案為例，如該公司能提交員工拒不配合工作的證據(jù)，如員工、客戶的談話筆錄，以及影響工作的證據(jù)，如配合不當致訂單流失，財務報銷不及時遭客戶投訴等，判決結果或許就會完全不同了。
　　第三，企業(yè)應當明確，如果違法解除勞動合同是要支付雙倍經(jīng)濟補償金的。尤其對于一個工齡很長、工資數(shù)目較高的員工，違法解除的成本會更大。與其如此，不如按兵不動，等待時