如何約定競(jìng)業(yè)限制違約金等

　　如何選擇短期用工的合同類型
　　
　　HR來信：
　　我公司是一家制造型的外資企業(yè)。生產(chǎn)具有周期性和不確定性，工作量時(shí)大時(shí)小。最近公司訂單比較多，為此我們想招一批3個(gè)月左右的短期工來解決暫時(shí)性的缺工問題，我公司可以和這些短期工簽訂以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同嗎?是否也可以使用勞務(wù)公司的派遣員工?
　　勞達(dá)集團(tuán)高級(jí)研究員陳敕赫回復(fù)(以下簡(jiǎn)稱專家回復(fù))：
　　用人單位如果計(jì)劃使用“短期工”，對(duì)于與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同的性質(zhì)是固定期限勞動(dòng)合同，還是以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同，法律上并沒有限制，而用人單位是想與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，法律上亦無限制規(guī)定。因此，貴公司在勞動(dòng)合同類型的選擇上沒有任何禁止。
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同，就是以諸如完成多少工作量或者產(chǎn)量作為終止條件的勞動(dòng)合同，何謂“完成工作任務(wù)”是此類勞動(dòng)合同的核心內(nèi)容，自然也就需要公司在合同中予以明確，且“完成工作任務(wù)”的考量標(biāo)準(zhǔn)需具體、可行。至于其合同期限則具有不確定性，完全取決于“完成工作任務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。
　　需要提醒用人單位注意的是，上述兩類勞動(dòng)合同都需要遵守《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款的規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期”。勞動(dòng)合同期限超過三個(gè)月的，才可以約定試用期，具體試用期的期限需參見勞動(dòng)合同法第十九條第一款的規(guī)定。
　　最后，公司針對(duì)“短期工”崗位使用勞務(wù)派遣員工，因符合《勞動(dòng)合同法》第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣崗位“三性”要求中臨時(shí)性的特征，故公司是可以使用勞務(wù)派遣員工的，但是《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款也規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”。所以綜上所述，雖然公司使用勞務(wù)派遣本身不存在法律障礙，但由于勞務(wù)派遣公司的法律風(fēng)險(xiǎn)和成本過高，實(shí)踐中勞務(wù)派遣公司未必會(huì)同意合作。對(duì)比這兩種合同類型，參照貴公司的具體情形，與勞動(dòng)者簽訂短期合同可能更加適宜。
　　
　　如何約定競(jìng)業(yè)限制違約金
　　
　　HR來信：
　　我公司為了保持企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，擬在公司內(nèi)部推行競(jìng)業(yè)限制制度。如果公司按照有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，那么如果員工違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，公司應(yīng)當(dāng)如何追究員工的違約責(zé)任，公司在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中又應(yīng)如何約定違約金的標(biāo)準(zhǔn)呢?
　　專家回復(fù)：
　　首先，國(guó)家層面的法律對(duì)于競(jìng)業(yè)限制人員違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的違約金標(biāo)準(zhǔn)，并無明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)規(guī)定雙方要在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中進(jìn)行具體約定。
　　其次，具體違約金的數(shù)額約定(包括引起糾紛后賠付)都需考量一般客觀事實(shí)、勞動(dòng)者違約給當(dāng)事人受損情形來衡酌。如果出現(xiàn)“過高或過低”的情形，當(dāng)事人還可以要求法院加以調(diào)整變更。
　　再次，所謂的違約金賠償標(biāo)準(zhǔn)，即因勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議給公司造成的損失，但是對(duì)于公司而言，其承擔(dān)的舉證責(zé)任，應(yīng)包括以下四個(gè)方面：
　　其一，要證明公司遵守競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，且實(shí)際履行了支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)；
　　其二，要證明勞動(dòng)者違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中的限制規(guī)定；
　　其三，要證明公司產(chǎn)生了相應(yīng)的具體損失數(shù)額；
　　其四，要證明公司的具體損失是由于勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中的規(guī)定而造成的。
　　以上的舉證難度比較高，但如果公司確有自信能完成上述的舉證責(zé)任，采納約定此標(biāo)準(zhǔn)也并非完全不可行。
　　最后，在不考慮侵犯商業(yè)秘密的情況下，違約金以公司應(yīng)向員工支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)總額的3－5倍為宜。因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額相對(duì)容易確認(rèn)，而且相對(duì)合理，公司的損失也能得到合理范圍內(nèi)的補(bǔ)償。
　　若員工工作內(nèi)容確實(shí)涉及公司的核心商業(yè)秘密，還可以通過勞動(dòng)合同約定要求員工，若離職則需提前3－6個(gè)月書面通知公司，且公司與其書面約定可以在員工提出辭職后將其調(diào)崗至非涉密崗位直至其正式辦理交接手續(xù)離開公司。這樣也可以在一定程度上限制員工掌握的公司商業(yè)秘密的前沿性以及競(jìng)爭(zhēng)力。
　　除上述方法外，受限于法律規(guī)定，公司沒有任何理由阻攔或者限制員工的離職，故建議采取上述一種或多種方式，以實(shí)現(xiàn)最大程度上對(duì)公司利益的保護(hù)。
　　
　　不走報(bào)備程序，公司如何“裁員”
　　
　　HR來信：
　　我們集團(tuán)旗下有二十多家子公司，最近一個(gè)子公司可能要“關(guān)停并轉(zhuǎn)”，故而需要整體裁員。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，公司需要提前向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門備案后才可以實(shí)施裁員，現(xiàn)公司既不想履行繁瑣的民主流程，也不想向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，我們?nèi)绾翁幚頃?huì)比較合適?
　　專家回復(fù)：
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十一條的規(guī)定：“用人單位以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。作為用人單位，的確是要遵守這樣一個(gè)原則和規(guī)定，否則就會(huì)帶來違法裁員的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　但需要提醒用人單位注意的是，裁員解約并不意味著公司不能依據(jù)其他事由與員工解除勞動(dòng)合同，比如協(xié)商解除就完全無需走上述民主和報(bào)備程序，也不會(huì)違反任何法律的強(qiáng)制規(guī)定。即用人單位通過與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，是不需要走程序和報(bào)備案的，至于裁員解約則是屬于公司單方解除勞動(dòng)合同的一種特殊形式而已。
　　對(duì)于需要“裁員”既不想走繁瑣的程序，更不想驚動(dòng)勞動(dòng)行政部門的公司而言，需要在做好員工溝通工作的基礎(chǔ)上，在以法律規(guī)定為前提的條件下，具體采取以下措施：
　　首先，可以對(duì)員工進(jìn)行分類，以便公司可以靈活處理不同要求和類型的員工：
　　其次，通過“協(xié)商解除”。相應(yīng)提高法定補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，解除被裁員工的后顧之憂，盡可能減少裁員對(duì)員工造成的心理影響，最終實(shí)現(xiàn)“高效、合理、合法”解除勞動(dòng)合同的目的。
　　如此操作，不但沒有違反法律的規(guī)定，也沒有違背公司的處理要求，同時(shí)還最大限度地保全了公司的合法利益。
　　
　　“未畢業(yè)學(xué)生”的范圍如何界定
　　
　　HR來信：
　　我公司為了培養(yǎng)員工和企業(yè)自身發(fā)展的需要，擬臨時(shí)聘用一批在校學(xué)生從事公司的實(shí)習(xí)崗位工作，但是似乎有一些特殊的法律規(guī)定來規(guī)范企業(yè)的實(shí)習(xí)生用工。在此想了解一下“未畢業(yè)學(xué)生”是否包括中專技校的在校學(xué)生，還包括其他類型學(xué)校的在讀學(xué)生么?
　　專家回復(fù)：
　　以能夠與用人單位建立起實(shí)習(xí)關(guān)系為條件的情形下，“未畢業(yè)學(xué)生”的范圍包括高等學(xué)校和中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生兩部分。
　　其中，“高等學(xué)校在校生”就是通常所說的未畢業(yè)大學(xué)生，他們會(huì)受到《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知》等規(guī)范性文件或條文的調(diào)整；“中等職業(yè)學(xué)校的在校學(xué)生”，就是通常意義上未畢業(yè)中專技校學(xué)生，則會(huì)受到諸如《中等職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)范與調(diào)整。
　　同時(shí)，“未畢業(yè)學(xué)生”應(yīng)僅限于全日制在校的未畢業(yè)學(xué)生，而未畢業(yè)學(xué)生的定義或者說判斷標(biāo)準(zhǔn)，取決于學(xué)生與學(xué)校間的權(quán)利義務(wù)屬性，包括教育與受教育的權(quán)利，學(xué)生需遵守的學(xué)生行為規(guī)范及學(xué)校守則等等，具有相對(duì)嚴(yán)格的管理與被管理的屬性。
　　除去全日制的中、高等學(xué)校以外，諸如業(yè)余大學(xué)、網(wǎng)絡(luò)教育等學(xué)校與學(xué)習(xí)方式，不但沒有嚴(yán)格的選拔錄取制度，也沒有嚴(yán)格的管理行為規(guī)范，學(xué)生享有很高的自由選擇權(quán)，此類學(xué)生與教育機(jī)構(gòu)間形成了更接近于民法上的培訓(xùn)服務(wù)合同關(guān)系，更何況許多這類學(xué)生已經(jīng)是在職的員工和勞動(dòng)者，故“未畢業(yè)學(xué)生”不應(yīng)包括業(yè)余大學(xué)、網(wǎng)絡(luò)教育、成教之類的“在校學(xué)生