消防安全公共治理的軟法機(jī)制創(chuàng)新與運(yùn)用

　　【摘要】我國(guó)消防安全公共治理面對(duì)的情況非常復(fù)雜，單靠硬法治理消防安全工作越來(lái)越顯得力不從心，這就需要大量的軟法規(guī)范予以輔助。我們應(yīng)在強(qiáng)化依法行政手段的同時(shí)，加強(qiáng)軟法機(jī)制的運(yùn)用和調(diào)配；要積極引導(dǎo)公民有序參與消防安全治理進(jìn)程，充分發(fā)揮消防中介組織在消防安全公共治理中的作用，以推進(jìn)消防安全公共治理制度創(chuàng)新。
　　
　　【關(guān)鍵詞】消防安全 公共治理 軟法機(jī)制 創(chuàng)新
　　
　　當(dāng)今社會(huì)，人為和自然因素導(dǎo)致的火災(zāi)頻發(fā)，消防形勢(shì)嚴(yán)峻，消防安全治理面臨新的復(fù)雜任務(wù)倍增。然而，傳統(tǒng)的消防安全治理過(guò)于強(qiáng)調(diào)單一的政府主導(dǎo)型管制，深度依賴具有嚴(yán)格法律責(zé)任的“硬法”規(guī)范，又因消防安全本身具有的隱蔽性、原因難以查明性、消防機(jī)構(gòu)能力不足等因素，出現(xiàn)消防不“硬”的艱難困境，折射出傳統(tǒng)管制模式的“應(yīng)然”出路在于尋求新的治理路徑。本文旨在探討軟法興起的背景下消防安全公共治理機(jī)制的創(chuàng)新問題。
　　
　　軟法的概念及內(nèi)涵
　　
　　軟法相對(duì)于硬法而言，是外來(lái)詞，英文名稱為soft law，意為軟規(guī)則或無(wú)約束力規(guī)范。它并非傳統(tǒng)法理學(xué)上的一種分類，而是西方國(guó)際法領(lǐng)域?qū)W者在國(guó)際法上提出的一個(gè)全新的概念，指國(guó)際法上的公約、指南、議定書、條約等規(guī)范性文件。近年來(lái)對(duì)軟法的研究和應(yīng)用延伸至公共治理領(lǐng)域，此外，軟法還在環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費(fèi)者保護(hù)等領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)。
　　在我國(guó)，軟法概念不為人熟知，研究初期就連法學(xué)理論研究和實(shí)踐應(yīng)用部門的法學(xué)學(xué)者也不是普遍知曉。最初研究的學(xué)者集中在國(guó)際法和行政法學(xué)領(lǐng)域。當(dāng)前的研究較為活躍，軟法概念和理論內(nèi)涵逐漸成為法學(xué)研究的熱點(diǎn)。目前而言，國(guó)內(nèi)對(duì)軟法的認(rèn)知并未達(dá)成一致，對(duì)軟法的內(nèi)涵理解分歧主要集中在軟法的外延和軟法的效力范圍方面。
　　根據(jù)軟法的演化與運(yùn)行規(guī)律總體上可以將軟法的特征做如下概括：一是軟法的產(chǎn)生方式多樣。制定軟法的主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)共同體組織（含中介組織在內(nèi)）等，可以是權(quán)威制定主體單方面的行為，也可以是聯(lián)合體成員合意、協(xié)商而制定，制定程序上較為簡(jiǎn)易、便捷、靈活，沒有硬法那樣嚴(yán)格的立法程序。二是形式多樣。軟法的實(shí)質(zhì)是人們的行為規(guī)范、規(guī)則，多是通過(guò)倡議、鼓勵(lì)、建議、期望等方式要求行為主體按一定的規(guī)范行事，達(dá)成一定的做事秩序。形式上看，軟法雖然也要求有成文性，但是成文的形式極其靈活多樣，諸如建議、決議、章程、綱領(lǐng)、原則、會(huì)議紀(jì)要、行動(dòng)守則、行政指導(dǎo)、執(zhí)法手冊(cè)、標(biāo)準(zhǔn)、備忘錄、指南、通訊、框架、宣言、倡議書等多種形式，不拘泥于硬性表象。三是軟法的實(shí)施。如上所言，軟法本身沒有國(guó)家法的約束力，其實(shí)施不依賴國(guó)家強(qiáng)制權(quán)，而是依賴社會(huì)強(qiáng)制力。但是，軟法本身具有實(shí)際的規(guī)范效果，這種規(guī)范效果可能是在軟法規(guī)范里面規(guī)定了制裁性的內(nèi)容而取得，也可能是雖沒有規(guī)定制裁性的規(guī)范內(nèi)容但成員能夠接受并以此行為。四是軟法適用范圍的特殊性。有的具有普遍性，如國(guó)家法中的軟法規(guī)范具有全國(guó)范圍的使用普遍性，而社會(huì)共同體成員合意形成的軟法則只能在社會(huì)成員內(nèi)部適用，成員之外的人不受內(nèi)部軟法的約束。五是軟法不是法院審理和裁決案件的依據(jù)。軟法相互間缺乏位階序列，雖然有界域之別，但不構(gòu)成層次分明的體系，是無(wú)中心的離散的錯(cuò)綜交匯的網(wǎng)絡(luò)，不是法院審理裁決案件直接援引的對(duì)象。軟法與國(guó)家法之間相互支持、補(bǔ)充，二者之間不是對(duì)立沖突的。
　　
　　消防軟法的內(nèi)涵
　　
　　消防安全涉及人民生命財(cái)產(chǎn)重大問題，硬法的核心地位無(wú)可否認(rèn)，但是，隨著社會(huì)化的進(jìn)程和公民社會(huì)的興起，單靠硬法治理消防安全工作卻越來(lái)越顯得力不從心，這就需要大量的軟法規(guī)范予以輔助。截至2009年6月30日我國(guó)關(guān)于消防政策與法規(guī)共計(jì)54部，從消防領(lǐng)域的規(guī)范性法律文件和其他規(guī)范性文件的架構(gòu)分析可以看出，除了國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的消防法律法規(guī)外，大量的規(guī)章及政府職能部門的工作意見都屬于軟法范圍。具體包括以下方面：
　　第一，國(guó)家法中的柔性規(guī)范。即國(guó)家制定的消防法律法規(guī)中的柔性條款。如《消防法》第一章總則部分鼓勵(lì)獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范、加強(qiáng)消防宣傳教育的倡導(dǎo)性規(guī)范等；又如第二章中的鼓勵(lì)、引導(dǎo)相關(guān)單位投保公眾火災(zāi)險(xiǎn)的條款，涉及對(duì)村委會(huì)、居委會(huì)消防工作指導(dǎo)方面的號(hào)召性規(guī)定均為軟法規(guī)范。
　　第二，規(guī)章類的淵源文件。依照法院審理案件所依據(jù)的文件，規(guī)章只具有參照作用，判案不能依照規(guī)章進(jìn)行，據(jù)此規(guī)章應(yīng)歸屬到軟法當(dāng)中。但是在涉及到消防部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗指令、規(guī)章等帶有國(guó)家強(qiáng)制力性質(zhì)且具有嚴(yán)格法律責(zé)任的規(guī)章應(yīng)當(dāng)歸為硬法范疇。
　　第三，政府及其職能部門發(fā)布的意見、指示、指導(dǎo)性文件、防火命令等也屬于軟法范圍，如1987年制定的《企業(yè)事業(yè)單位專職消防隊(duì)組織條例》即為此種。
　　第四，消防領(lǐng)域的社會(huì)組織制定的章程、規(guī)約、規(guī)則、原則等。如消防協(xié)會(huì)制定的自律性質(zhì)的章程、消防產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)等。還有如消防中介組織制定的一些原則性的技術(shù)規(guī)范等。
　　可以看出，雖然硬法在消防安全管理中居于核心和主導(dǎo)地位，然而，軟法在消防安全管理領(lǐng)域所占的比例并不低，軟法與硬法一道構(gòu)成消防安全管理與執(zhí)法的有機(jī)整體，相互之間起著互為補(bǔ)充的作用。
　　
　　軟法機(jī)制在消防安全公共治理中的運(yùn)用
　　
　　軟法作為自我規(guī)制和具有外在實(shí)際效力的行為規(guī)范要真正起作用，必須整合形成一套有效的軟法機(jī)制方可為之。軟法不等于軟法機(jī)制。軟法機(jī)制是指通過(guò)自律和他律相結(jié)合的規(guī)制方式而不是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力而規(guī)范人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)代社會(huì)公共治理創(chuàng)新。軟法機(jī)制是由軟法規(guī)范和軟法在實(shí)踐中有效運(yùn)行的有機(jī)過(guò)程，是各種主體力量的相互博弈活動(dòng)，是動(dòng)態(tài)的。軟法機(jī)制所關(guān)注的是法與社會(huì)關(guān)系之間的有機(jī)支持關(guān)系；硬法的著眼點(diǎn)在于法與國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系。
　　在我國(guó)，消防安全的治理面對(duì)的情況是非常復(fù)雜的，政府應(yīng)在強(qiáng)化嚴(yán)格依法行政的同時(shí)，加強(qiáng)軟法機(jī)制的運(yùn)用和調(diào)配。軟法在現(xiàn)代社會(huì)公共治理中的作用主要表現(xiàn)在適應(yīng)現(xiàn)代民主政治、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、消防安全的實(shí)際等需要，以及為公眾參與消防安全管理服務(wù)提供法制保障。公共治理的原則要求優(yōu)先采納軟法手段。
　　
　　消防安全公共治理制度創(chuàng)新
　　
　　完善軟法機(jī)制，推進(jìn)消防安全公共治理制度創(chuàng)新，可從以下方面入手：
　　第一，轉(zhuǎn)變思想觀念，樹立軟法機(jī)制意識(shí)，充分認(rèn)識(shí)到軟法機(jī)制在消防安全公共治理中的作用。當(dāng)前，消防領(lǐng)域?qū)ο儡浄败浄C(jī)制的研究還比較薄弱，應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)軟法的研究和應(yīng)用，完善軟法機(jī)制，以此推動(dòng)行政管理模式的轉(zhuǎn)換和消防執(zhí)法監(jiān)督中的糾紛解決機(jī)制的創(chuàng)新，使之成為與硬法并舉的重要治理手段。同時(shí)，要充分認(rèn)識(shí)到，軟法和治理模式在很多方面是同構(gòu)同質(zhì)的，公共治理主要是軟法治理。從規(guī)范依據(jù)看，公共治理時(shí)代主要是軟法時(shí)代。
　　第二，推進(jìn)社會(huì)有序參與，形成治理多元主體。政府要樹立柔性執(zhí)法理念，積極引導(dǎo)公民有序參與消防安全治理進(jìn)程。在相關(guān)的法律法規(guī)的制定過(guò)程中廣泛聽取民意，制定符合時(shí)代發(fā)展要求的法律法規(guī)。根據(jù)新消防法的精神，按照政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、部門依法監(jiān)管、單位全面負(fù)責(zé)、公民積極參與的原則實(shí)行消防安全責(zé)任制，建立健全社會(huì)化的消防工作網(wǎng)絡(luò)。政府要積極創(chuàng)造條件切實(shí)讓公民參與到實(shí)際消防工作中去，發(fā)揮相應(yīng)作用?！霸谛滦蝿?shì)下，要認(rèn)真研究如何建設(shè)志愿消防隊(duì)伍，提升各種組織志愿消防者的應(yīng)急和消防能力……積極支持扶助消防安全公民團(tuán)體建設(shè)。政府可以通過(guò)地界外包契約等方式委托民間消防隊(duì)提供服務(wù)，并通過(guò)政府監(jiān)管責(zé)任的規(guī)定，保障消防服務(wù)民營(yíng)化的順利推行”①。
　　第三，構(gòu)建科學(xué)可行的軟法體系。政府要積極引導(dǎo)社會(huì)力量根據(jù)消防實(shí)踐需要，制定靈活的各類軟法規(guī)范，包括但不限于諸如行業(yè)準(zhǔn)則、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、自律性的約束章程等。關(guān)鍵問題在于要切實(shí)反映消防安全公共治理的實(shí)際需要和消防發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，能夠解決消防安全治理的關(guān)鍵問題，有針對(duì)性、前瞻性和可操作性，能夠起到相應(yīng)的效果，不能任意設(shè)定。
　　第四，充分發(fā)揮消防中介組織在消防安全公共治理中的作用。目前消防中介組織在消防安全治理中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。消防中介組織涉及消防咨詢、消防鑒定、消防搶險(xiǎn)救援、消防社會(huì)救助、消防設(shè)施設(shè)備的維修與保養(yǎng)、消防服務(wù)、消防技術(shù)研發(fā)、消防火災(zāi)原因分析等多個(gè)領(lǐng)域。整體而言，我國(guó)消防中介組織還處于發(fā)育階段，還有較大的增長(zhǎng)空間，因此，消防中介組織自身的規(guī)范性建設(shè)和相應(yīng)作用的進(jìn)一步發(fā)揮仍然需要政府及社會(huì)提供良好平臺(tái)。為此，要在消防中介組織的設(shè)立審批、運(yùn)行管理監(jiān)督、資金支持、業(yè)務(wù)發(fā)展、人力資源開發(fā)合作等方面給予大力支持和鼓勵(lì)。
　　第五，加強(qiáng)消防安全公共治理的行政指導(dǎo)，減弱行政強(qiáng)制和行政處罰?？陀^上講，目前我國(guó)公共場(chǎng)所、社區(qū)等消防重點(diǎn)領(lǐng)域存在大量消防安全問題，面對(duì)如此的高度風(fēng)險(xiǎn)，要求政府消防監(jiān)管部門加強(qiáng)柔性指導(dǎo)，按照新消防法的精神實(shí)質(zhì)，切實(shí)做到預(yù)防在先、指導(dǎo)全程。在消防安全監(jiān)管過(guò)程中，應(yīng)減少行政命令和指令性計(jì)劃，大力推進(jìn)消防行政合同制度?？赏ㄟ^(guò)先對(duì)話、協(xié)商，再簽訂消防合同、協(xié)議、承諾書、責(zé)任書等，積極開發(fā)社會(huì)力量參與消防安全公共治理過(guò)程，激發(fā)公眾關(guān)注和參與消防的積極性。
　?。ㄗ髡邌挝唬豪ッ鲗W(xué)院）
　　
　　注釋
　?、俳靼玻骸巴晟栖浄C(jī)制，推進(jìn)社會(huì)公共治理創(chuàng)新”，《中國(guó)法學(xué)》，2010年第5期。