共同犯罪意識不明確時能否認定為“共謀”

　　一、基本案情
　　
　　李某在某手機加工公司當(dāng)物料傳送員，其在路邊看到高價回收公司加工的手機觸屏玻璃的廣告?？紤]到自己無接觸該玻璃的實際權(quán)限。遂慫恿其公司的物料登記管理員丘某與其一起利用職務(wù)便利將手機觸屏玻璃偷出去販賣。丘某答應(yīng)后，第一次將300片手機觸屏玻璃交予李某，后卻未參于分贓；而李某則稱該觸屏因是半成品未能賣出，其已經(jīng)向丘某表示不再繼續(xù)合作的意愿：但丘某則稱其并不知道這300片未賣出。丘某在其后的一個月中又利用職務(wù)便利將2800片手機觸屏玻璃偷偷藏到公司的空調(diào)機房隔板，欲趁機讓李某帶出販賣。但因其未考慮成熟，而未將這2800片的情況告知李某。后，是暴露了，在偵查機關(guān)的布控下，丘某打電話給李某，稱“有貨，過來幫忙”，李某于當(dāng)天傍晚在公司門口被布控的偵查機關(guān)抓獲。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案定性為職務(wù)侵占，定罪數(shù)額要求為10000元以上，300片手機觸屏玻璃的鑒定價格僅有4000多元，因而是否對李某定罪處罰，首先要對李某是否對丘某私下利用職務(wù)便利盜竊的2800片承擔(dān)責(zé)任進行界定。在丘某利用職務(wù)便利侵占2800片觸屏玻璃的過程中，李某無參與、不知情，因而要認定其這2800片的份額，僅能從是否有共同犯罪的故意來進行分析。但本案因主要證據(jù)為口供。且兩名嫌疑人供述在細節(jié)上分歧較多，導(dǎo)致有不同的處理意見：
　　
　　(一)供述分歧
　　1、在初次利用職務(wù)便利盜竊之時形成的共謀是一次性的或長期性的共同犯罪故意。雙方無明確清晰的供述；
　　2、在第一次拿出300片后是否賣出，之后是否還有繼續(xù)犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，雙方各執(zhí)一詞：
　　3、在丘某被控制后，打電話叫李某過來時，丘某指認李某系答應(yīng)其來看貨，而李某堅稱自己系回家經(jīng)過公司工廠門口就被抓獲了，并無要來幫助丘某拿貨的意圖。
　　
　　(二)觀點分歧
　　第一種意見認為李某系提議者，其讓丘某配合自己利用職務(wù)便利盜取公司財物，應(yīng)該是與丘某形成了共同合作的關(guān)系，應(yīng)該對丘某這2800片的職務(wù)侵占行為承擔(dān)責(zé)任。
　　第二種意見認為李某與丘某之前共同犯罪的意思表示不清晰，是否包括這2800片無法明確。丘某自己私下藏了2800片在長達一個月之久的時間內(nèi)均未告訴李某，是否已經(jīng)產(chǎn)生了自己犯罪的意圖未查清，不能單純地將這2800片觸屏玻璃認為是李某職務(wù)侵占的一部分。
　　
　　三、評析意見
　　
　　主觀要件是行為人對其實施危害行為及危害結(jié)果的所持有的心理態(tài)度，包括認識因素及意志因素，是對某人的某個行為進行定罪量刑的必備要素。它的重要性在刑法理論及刑法實踐領(lǐng)域都是毋庸置疑的。但因為主觀要件的抽象性和內(nèi)在性，在嫌疑人不肯老實交待的情況下，往往只能通過客觀要素去推測。而在實踐中?？陀^證據(jù)大多是片面的、零散的、不可還原、不可復(fù)制的，從這些客觀要素如何推測主觀要素，特別是在共同犯罪中，如何認定共同犯罪中的“共謀”，筆者嘗試性地提出以下分階段的判斷方式：
　　
　　(一)犯罪預(yù)備：是否形成共謀，形成何種共謀
　　兩個以上的人在同一時間同一地點進行同樣的犯罪。如果沒有主觀上的意識連絡(luò)，刑法理論將之認定為“同時犯”，自責(zé)自擔(dān)而無須共同承擔(dān)，因而，可以得出事前共謀系認定共同犯罪的決定性因素。刑法理論認為共謀有多種形式。一個眼神、一個手勢都能成立共謀。但在實踐中，預(yù)備階段的共謀更多的是言語上的，如“教訓(xùn)一下他”“幫我解決一下”“一起賺點錢”之類的泛泛性語言，加之中國漢語之精深，犯罪過程情況之復(fù)雜，共同犯罪中往往很容易涉及到“犯意超出”的情況，直接影響到是否構(gòu)成犯罪及如何量刑。犯罪預(yù)備階段的共謀，直接決定了犯罪規(guī)模、犯罪形式、犯罪對象、犯罪時間、同時也決定了共同犯罪的分工、持續(xù)時間、分贓形式等，因而，問清細節(jié)、追根究底，了解共同犯罪人員之間的關(guān)系、平時相處的模式、說話的方式，通過這些細節(jié)。來把握共同犯罪人員之間在預(yù)備階段的一兩句口頭禪式的話語是否形成了共謀，是否形成了臨時性、長期性的共謀，共謀了哪些內(nèi)容，這對后面對同案犯的定罪量刑具有重大的意義。
　　
　　(二)犯罪過程：是否中斷、是否終止、是否延續(xù)
　　刑法理論中對共同犯罪過程中犯意的改變提到“一方有意中止犯罪的，如果不能有效阻止他人犯罪或防止危害結(jié)果發(fā)生的，也要承擔(dān)刑事責(zé)任”。但是有些連續(xù)性的犯罪(如多人多次盜竊)，每一次犯罪都是完整且獨立的，共同作案的幾個人間，既可以兩個人完成。也可以三個人完成，或者一個人也可以完成，在沒有形成犯罪集團的情況下，每個人是否要對其他的獨立的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任呢?而有些犯罪行為則具有延續(xù)性(如非法拘禁)，如果行為人在行為之初參與，在中途便離開，是否對其離開后同伙的行為承擔(dān)責(zé)任?在這些情況中，行為人均對同伙的行為是未知狀態(tài)，也未實際參與，對這些行為的認定，除了參考預(yù)備階段的共謀外，更要考慮在犯罪連續(xù)或延續(xù)的過程中，行為人的意思表示。行為人是中斷性的臨時性的不參與或是終止性地退出這項犯罪，行為人是否有延續(xù)這項犯罪的意思表示等，均必須了解清楚，才能準(zhǔn)確地歸責(zé)定刑。
　　
　　(三)犯罪既遂：是否認同同伙的犯罪行為及結(jié)果
　　在前兩個共同犯罪的共謀體現(xiàn)均證據(jù)薄弱的情況下，考慮犯罪既遂后的事后認同，是認定共同犯罪的又一重要因素。隨著刑法理論的發(fā)展。有些經(jīng)濟型犯罪已經(jīng)認同“事后故意”這一主觀要素。如借款后產(chǎn)生非法占有的故意拒不返還的?？梢愿鶕?jù)情形定詐騙或合同詐騙。因而，在大部分的共同犯罪中，在犯罪既遂后對同伙犯罪行為及犯罪結(jié)果的認同也應(yīng)該作為定罪量刑的重要考慮因素。這一事后認同既包括：贊同同伙行為、默認其處理方式、幫助其逃匿、處理作案工具、銷售贓物、均分贓款等形式，只有要相關(guān)的事后行為，不管是否參與事先的通謀或行為過程，均可以考慮該行為人可能構(gòu)成共犯。
　　
　　(四)本案的定性
　　結(jié)合以上分析的認定共同犯罪中的“共謀”的方法。對于本案要認定李某是否對2800片手機觸屏承擔(dān)責(zé)任便有了一些參考的依據(jù)。筆者認為，李某有共同犯罪的嫌疑是肯定的，但是在現(xiàn)有證據(jù)條件下，預(yù)備階段的共謀模糊且無法還原：犯罪過程的犯意聯(lián)絡(luò)又各執(zhí)一詞。無絕對性的優(yōu)勢證據(jù)來證明李某有繼續(xù)與丘某共同犯罪的意圖；在犯罪完成后，丘某長期不告訴李某，是公安機關(guān)布控時才引誘李某前來，李某又不承認系為銷贓而來，無法證明李某對丘某行為的認同。綜合考慮證據(jù)情況，對共同犯罪主觀要素的證實是薄弱且不足的，丘某的行為又是個人所為。因而無法認定李某要對丘某侵占的2800片手機觸屏承擔(dān)責(zé)任，無法對李某以職務(wù)侵占罪定罪處