大調(diào)解下的冷思考
——訪中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建

□ 本刊記者 郭鐵 丁筱凈

大調(diào)解下的冷思考
——訪中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建

□ 本刊記者 郭鐵 丁筱凈

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，我國進(jìn)入了社會轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，各類矛盾糾紛呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性、群體性等特點(diǎn)。調(diào)解制度在經(jīng)歷“著重調(diào)解”、“自愿調(diào)解”的曲折發(fā)展后，形成了今天的“大調(diào)解”格局。

然而在社會重新青睞調(diào)解制度的同時，司法領(lǐng)域“重調(diào)輕判”的問題也日益凸顯。同時，人民調(diào)解制度的進(jìn)一步發(fā)展、行政調(diào)解的規(guī)范性問題也引發(fā)了司法界人士的關(guān)注?！按笳{(diào)解”還需冷思考，如何更好地發(fā)揮“大調(diào)解”機(jī)制的效力？中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建接受了《民生周刊》記者的采訪。

《民生周刊》：“自愿性”是司法調(diào)解的一個重要前提，但隨著調(diào)解率激勵機(jī)制的出現(xiàn)，“強(qiáng)制”色彩若隱若現(xiàn)，為什么會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象？

湯維建：我們過分強(qiáng)調(diào)了“調(diào)解”，以調(diào)解率的高下來評斷法院的辦案質(zhì)量，這樣就使法院過分追求并盲目攀比調(diào)解率。有的法院甚至提出“零判決”的目標(biāo)——不要判決了，來者必調(diào)，調(diào)解必成，這樣就必然給調(diào)解帶來強(qiáng)制性的色彩。

為了促成調(diào)解，法院甚至不擇手段，最典型的就是“以判壓調(diào)”。法官可以對雙方當(dāng)事人都說：“判決肯定比調(diào)解方案對你更不利。”因?yàn)楫?dāng)事人大多缺少法律知識，很難自己判斷、預(yù)測判決結(jié)果，而且法官的確有自由裁量權(quán)的空間，所以審判權(quán)往往容易成為法官壓服當(dāng)事人接受調(diào)解的一個重要籌碼，當(dāng)事人只好被迫接受。

這在法院中叫做調(diào)解技巧，事實(shí)上，這種技巧在實(shí)際工作中會帶來許多失范行為，不同程度的強(qiáng)制調(diào)解也普遍存在。很多時候，法官在調(diào)解過程中說的不一定是真話，所以當(dāng)事人雖然表面上自愿接受調(diào)解，但他是受了法官的誤導(dǎo)和脅迫，這種情況下的“自愿”是違反自愿性的基本要求的。

《民生周刊》：調(diào)解和審判，兩種方式都有各自存在的意義，司法機(jī)構(gòu)如何在“審判”和“調(diào)解”中做出判斷和平衡？

湯維建：現(xiàn)在有一個比較好的說法，就是“調(diào)判結(jié)合，能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)解不成，及時判決”，實(shí)際是把調(diào)解和審判的關(guān)系理清了，也擺正了。但在實(shí)際操作過程中，調(diào)解和審判是合一的，這個模式就導(dǎo)致在調(diào)解和審判的選擇上，法院和法官會傾向于追求調(diào)解率，使得調(diào)解和審判的天平失衡。

調(diào)解，從本質(zhì)上講是解決社會性糾紛的一種行為。國家機(jī)器應(yīng)該做的，最主要的是剛性司法——審判，而“調(diào)解”這種柔性司法應(yīng)該交給社會來做。那么，法院應(yīng)該以審判為主、調(diào)解為輔，可是現(xiàn)在法院過分強(qiáng)調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”，導(dǎo)致調(diào)解和審判關(guān)系失衡。

調(diào)解不成就進(jìn)入審判程序，這應(yīng)該是很清楚的。但現(xiàn)狀卻是進(jìn)入審判以后，還要調(diào)解。這樣一來，審判便被逐漸邊緣化。

我的建議是要“調(diào)審分離”。法院可以調(diào)解，但只能在特定階段里面。現(xiàn)在是“調(diào)審合一”的：從當(dāng)事人起訴開始，立案前調(diào)解、訴前調(diào)解、立案候?qū)徢斑€要調(diào)解……每一個階段都有調(diào)解，這樣調(diào)解就泛濫了。調(diào)審分開，在審判之前專門進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成就進(jìn)入審判階段，不要再調(diào)。如果審判階段當(dāng)事人之間又和好了，那可以進(jìn)行和解。

《民生周刊》：我國設(shè)定行政調(diào)解的法律法規(guī)種類形式繁多，并且缺少具體內(nèi)容的明確規(guī)定，處理方式隨意性很大。如何進(jìn)一步加強(qiáng)行政調(diào)解的效力？

湯維建：和行政有關(guān)的調(diào)解有三種：第一種是在行政機(jī)關(guān)主持下進(jìn)行民事調(diào)解，這是行政調(diào)解的原始含義，也是最基本的含義；第二種就是在發(fā)生行政糾紛以后，由行政機(jī)關(guān)在行政復(fù)議等過程中進(jìn)行調(diào)解；第三種是在行政訴訟的過程中，由法院主持的行政訴訟的調(diào)解，這就屬于司法調(diào)解。在“大調(diào)解”格局中的行政調(diào)解，一般指行政機(jī)關(guān)來從事民事案件的調(diào)解。

行政部門調(diào)解民事糾紛有它自己的優(yōu)勢。行政部門有一定權(quán)威性，在它的主持下進(jìn)行調(diào)解，可以有效、快速地解決糾紛。但行政調(diào)解的協(xié)議書目前還不能進(jìn)行司法確認(rèn)，就不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。我認(rèn)為，人民調(diào)解協(xié)議書可以進(jìn)行司法確認(rèn)，行政調(diào)解也應(yīng)該這樣。

但行政調(diào)解也存在著一些問題，比如，行政調(diào)解沒有專門的法律依據(jù)，也沒有明確的職責(zé)規(guī)定，所以行政部門對于這些矛盾可調(diào)、可不調(diào)，不調(diào)也不算失職。

在兩會當(dāng)中，我曾經(jīng)以政協(xié)委員的身份提出一個提案：要制定我國統(tǒng)一的《民事調(diào)解法》。把包括司法調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解、其他社會組織的調(diào)解都概括起來。如果行政機(jī)關(guān)把矛盾推出去，在行政問責(zé)、考核上面都應(yīng)該受到影響，甚至要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。這樣，就能把我國行政機(jī)關(guān)在解決民事糾紛、維護(hù)社會穩(wěn)定方面的積極作用充分發(fā)揮出來。

《民生周刊》：人民調(diào)解機(jī)制已經(jīng)相對成熟，如何進(jìn)一步完善這一機(jī)制？

湯維建：我認(rèn)為現(xiàn)在還是要進(jìn)一步增加人民調(diào)解機(jī)構(gòu)的數(shù)量。按照《人民調(diào)解法》以及它的前身《人民調(diào)解委員會組織條例》的規(guī)定，人民調(diào)解委員會的設(shè)立，一般都隸屬于基層行政組織或基層的司法所，其數(shù)量實(shí)際上是有限的，與實(shí)際需要解決的糾紛數(shù)量不適應(yīng)，供不應(yīng)求。所以人民調(diào)解委員會應(yīng)該擴(kuò)展到企業(yè)、社區(qū)等地方，更加普遍地建立。

現(xiàn)在我們調(diào)解機(jī)構(gòu)的名目很多，除了人民調(diào)解委員會之外，還有調(diào)解中心、社區(qū)的協(xié)調(diào)中心等，如果能夠?qū)⑦@些轉(zhuǎn)化為人民調(diào)解委員會，對這些民間機(jī)構(gòu)的可持續(xù)發(fā)展、規(guī)范化運(yùn)作等都有諸多好處。

另一方面，還需要進(jìn)一步完善調(diào)解員的資格制度，也就是調(diào)解員能力問題?，F(xiàn)在要成為一個人民調(diào)解員不需要經(jīng)過司法考試，而且缺乏明確的調(diào)解員資格授予制度。不僅如此，目前，還缺乏相應(yīng)的懲戒制度。而這需要建立人民調(diào)解員協(xié)會來進(jìn)行自我管理，使這個行業(yè)能夠規(guī)范化發(fā)展。

《民生周刊》：如何做到人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解的有效銜接？

湯維建：調(diào)解制度之所以要復(fù)興，“大調(diào)解”制度之所以要形成，就是因?yàn)樵诮鉀Q糾紛方面，一個法院的支撐能力不夠、權(quán)威性不足、人力不夠，調(diào)解的觸角就向社會延伸，動員整個社會的資源。在學(xué)理上，叫做“社會救濟(jì)”和“司法救濟(jì)”相結(jié)合。

現(xiàn)在所說的“銜接”，并不是指這三者之間都可以銜接，主要是人民調(diào)解和司法調(diào)解的銜接。人民調(diào)解委員會在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，可以在雙方當(dāng)事人的共同申請下，經(jīng)過法院審查，對它的效力進(jìn)行確認(rèn)。一經(jīng)確認(rèn)，人民調(diào)解就具備一定的法律效力，具備強(qiáng)制執(zhí)行性。

行政調(diào)解目前還未能與司法調(diào)解順利銜接。人民調(diào)解制度比較成熟，因?yàn)樗小墩{(diào)解法》來保障，而且司法部門對它也有一個集中管理。行政調(diào)解中，由于行政調(diào)解機(jī)構(gòu)較多，對于行政調(diào)解目前還沒有一部專門的法律來統(tǒng)一規(guī)范，所以現(xiàn)在還沒有納入到銜接范圍。但行政調(diào)解并不是一定不能夠得到司法確認(rèn)，修改的《民訴法》里面還留下了一個口徑。

除人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解外，其實(shí)還有社會調(diào)解。比如消費(fèi)者協(xié)會，就可以對消費(fèi)者的投訴案件進(jìn)行調(diào)解。這種民間調(diào)解是否也要和司法調(diào)解相銜接，目前也在探討之中，并逐漸向銜接的方向發(fā)展。

《民生周刊》：您目前比較關(guān)注“大調(diào)解”領(lǐng)域的哪些問題？

湯維建：一是“大調(diào)解”的立法問題。我希望能夠盡快產(chǎn)生調(diào)解法，對“大調(diào)解”進(jìn)行統(tǒng)一地規(guī)范和調(diào)整，使“大調(diào)解”制度能夠在法制的軌道下有序運(yùn)行。所以，“大調(diào)解”并不意味著脫離法制的軌道，而是要把它納入到法制的軌道里面去。這也是我們依法治國戰(zhàn)略方針的一個組成部分。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建近照。圖/郭 鐵

第二，就是調(diào)解員的隊(duì)伍的建設(shè)問題。我認(rèn)為應(yīng)該將其作為一個獨(dú)立的職業(yè)、行業(yè)來加以培育發(fā)展。

第三，就是調(diào)解與訴訟之間的銜接問題。如何銜接，才能夠使社會調(diào)解和司法調(diào)解產(chǎn)生出一種合力，能夠使二者處在經(jīng)常性的有機(jī)的交互融合之中，也是需要解決的問題。

此外，我比較關(guān)注的還有“大調(diào)解”機(jī)制的推動力問題。現(xiàn)在的推動力，簡單來說就是黨委主持、政府主導(dǎo)、法院參加。我給北京市政府也提出過建議，主張建立一個專門的調(diào)解指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，來主導(dǎo)、引導(dǎo)、推動“大調(diào)解”格局的不斷完善和發(fā)展。并且這個機(jī)構(gòu)要自上而下、分很多層級，不能是單純的一個高高在上的機(jī)構(gòu)。

□ 編輯 周 旭 □ 美編 閻 瑾