風險社會語境下“危險駕駛機動車罪”的具體認定

朱琛瑤，張 峰

（1.浙江省海鹽縣人民檢察院，浙江,海鹽,314300；2.浙江省嘉興市人民檢察院，浙江,嘉興,314100）

風險社會語境下“危險駕駛機動車罪”的具體認定

朱琛瑤1，張 峰2

（1.浙江省海鹽縣人民檢察院，浙江,海鹽,314300；2.浙江省嘉興市人民檢察院，浙江,嘉興,314100）

危險駕駛機動車罪的規(guī)制體現(xiàn)了風險社會對于安全刑法的期待，而對于該罪行為的評價直接影響到“實害結(jié)果”的責任認定。鑒于司法實踐中的困境，有必要對于危險駕駛機動車罪的構(gòu)成要件認定采取適用可反駁的刑事推定原則。

危險駕駛機動車罪；風險社會 ；共犯；刑事推定

一、引言

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，我國的機動車保有量截止到2009年已經(jīng)超過了1.8億輛，而且還繼續(xù)呈現(xiàn)增長趨勢。伴隨著汽車保有量的大幅度增長,行車安全問題越來越嚴峻。據(jù)公安機關(guān)統(tǒng)計，1998年全國共發(fā)生5，075起酒后和醉酒駕車肇事案件，造成 2，363人死亡；2008年發(fā)生7，518起，死亡3，060人；2009年 1月至 8月共發(fā)生3，206起，造成1，302 人死亡，其中，酒后駕車肇事 2，162 起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1，044起，造成409人死亡。醉酒駕車犯罪呈多發(fā)、高發(fā)態(tài)勢，危害更加嚴重，一次致多人死傷的案件屢有發(fā)生。①相關(guān)數(shù)據(jù)參見：《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關(guān)典型案例的通知》（法發(fā)[2009]47號）。

我國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)對于違反道路安全的危險駕車行為僅以行政違法論處。《中華人民共和國道路交通安全法》第八十八條規(guī)定：對道路交通安全違法行為的處罰種類包括:警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。第九十一條規(guī)定:飲酒后駕駛機動車的,處暫扣一個月以上三個月以下機動車駕駛證,并處二百元以上五百元以下罰款；醉酒后駕駛機動車的,由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒,處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證,并處五百元以上二千元以下罰款。飲酒后駕駛營運機動車的,處暫扣三個月機動車駕駛證,并處五百元罰款；醉酒后駕駛營運機動車的,由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣六個月機動車駕駛證,并處二千元罰款。一年內(nèi)有前兩款規(guī)定醉酒后駕駛機動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機動車駕駛證，五年內(nèi)不得駕駛營運機動車。也就是說只有造成“實害結(jié)果”的違法行為才構(gòu)成犯罪，2000年實施的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定:酒后、吸食毒品后駕駛機動車,交通肇事致1人以上重傷,負事故全部或者主要責任的，以交通肇事罪定罪處罰。

二、風險社會對刑法的期待

不容忽視的是“危險駕車”行為是交通肇事頻發(fā)的先在行為?；诖耍?009年全國公安交管部門開展了多次酒后駕駛嚴重違法行為專項治理的活動。公安部交管局給出的一組數(shù)字顯示：2009年8月15日至9月15日一個月時間,全國共查處酒后駕駛違法行為 65，397起,其中醉酒駕駛 10，711起,分別比去年同期上升了86%和90.5%。因酒后駕車發(fā)生的交通事故達到320起,死亡118人。這組數(shù)據(jù)充分顯示了危險駕駛屢禁不止的嚴峻事實，以醉酒駕車為例，未造成交通事故的，最高處罰僅僅為15日拘留，行政規(guī)范之不足可見一斑，而僅僅以行政處罰來規(guī)制危險駕駛行為凸顯效力不足。

傳統(tǒng)刑法理論認為：只有在應受處罰的行為造成客觀侵害的時候，刑法的介入才是正當與合理的。然而在風險時代的今天，其已經(jīng)無法充分適應社會發(fā)展的客觀需求。在風險無所不在的社會中，面對各種各樣的危險，人們不僅需要刑法的一般保護，更需要的是刑法強有力的保護。所謂風險社會，最先是由德國學者貝克所提出的。他指出:風險社會指的是在20世紀中期以后，以經(jīng)濟、社會技術(shù)等工業(yè)化為中心的高度變遷過程中，社會系統(tǒng)失序、紊亂的一種社會形態(tài)。在風險社會中，人類的高度科技化、工業(yè)化制造了大批的財富，財富制造的同時危險也被一并地生產(chǎn)出來，固然人類的生活周圍一直存在著危險，但是這種危險是一種大量的、危害嚴重的可能性危險。［1］

應該來講，風險社會更多的體現(xiàn)為風險“人化”，風險的構(gòu)成已由最初的自然風險占主導逐漸變?yōu)槿藶榈牟淮_定性為主導。但是人類社會的生存發(fā)展伴隨著風險，所以人類社會也要必須容忍一定的風險乃至危險。因為這些“人為”風險雖然帶有侵害法益的危險性,但又為社會發(fā)展所不可或缺,否則社會生活將陷于癱瘓，但同時全面允許類似人為危險行為的發(fā)生,又將會造成無可估量的社會損失。因此，人類既具有冒險精神，更有尋求安全的本能，通過法律制度的創(chuàng)建就為這兩種價值取向規(guī)制了框架。國家將公眾比較關(guān)注的風險納入自己的視野，并以法律的方式作出明確的禁止。

我們也注意到司法機關(guān)在對類似“酒駕”等危險駕駛行為定罪時，往往往返于交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪兩罪之間。從刑法總則上來看關(guān)于犯罪主觀故意和過失的界限區(qū)別已經(jīng)很明確了，但是在司法實務中卻往往難以判斷。2009年9月最高人民法院出臺的《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》明確規(guī)定：行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應依法以危險方法危害公共安全罪定罪。交通肇事罪的最高刑期為7年以上有期徒刑，而以危害方法危害公共安全罪的量刑幅度則在10年以上有期徒刑直至死刑的幅度。而司法的判定則往往以后果選擇罪名，看似實現(xiàn)了個案的“正義”，實則違背了我國刑法主客觀相一致的認定原則，從而導致了輕罪重罰，同案不同判，損害了司法的公信力和公正性。

自2009年8月15日公安部在全國開展酒后駕駛違法行為專項整治行動以來,截至2009年12月30日,全國共查處酒后駕駛違法行為 30.4萬起,其中醉酒駕駛4.1萬起,占查處總量的13.6%。據(jù)中國青年報社會調(diào)查中心2009年8月中旬的網(wǎng)上調(diào)查顯示:有97%的人承認身邊存在酒后駕駛現(xiàn)象；有81%的人認為我國對酒后駕駛處罰過輕，有70%的人認為“違法成本過低”是酒后駕駛現(xiàn)象屢禁不止的主要原因,有66%的網(wǎng)民建議加強立法調(diào)研，修訂酒后駕駛認定和處罰標準。［2］

在成熟的法治國家,刑法往往基于其“與生俱來”的謙抑性而成為保障法。也就是說法律對于危險的反應是呈階梯狀的。對于不被容許的風險，首先是以民事法律、行政法律法規(guī)作出懲罰的；只有當民事、行政法律法規(guī)不足以規(guī)制風險行為的時候，才需要刑法作出反應。同樣，基于罪責相適應的原則，刑罰也是分別被設置成合理的罪刑階梯的。在現(xiàn)今的風險社會中，對安全的追求比以往任何一個時代都更加迫切，對法益保護的要求更為完備與及時，無論是在價值取向上，還是在責任形式上，都要有新的理念和制度設置，更需要體現(xiàn)出刑法的預防功能，彰顯刑法的安全性能。我們也就不難理解當今各國刑法對于法益保護的前置化越來越明顯，從最初的反恐對策立法為契機，這種早期化的傾向開始在環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪、計算機犯罪等立法中予以顯現(xiàn)。

三、危險駕駛機動車罪規(guī)制的認定問題

2011年2月25日全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（下稱《修正案（八）》，并于2011年5月1日起施行。其中第二十二條規(guī)定：在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”我國學者對此特別指出：對《修正案（八）》第22條的罪名之所以確定為危險駕駛機動車罪而非危險駕駛罪,是考慮到危險駕駛罪的罪名沒有區(qū)分駕駛的對象,可同時涵括危險駕駛機動車和危險駕駛船舶、航空器的行為,罪名的內(nèi)容與《修正案（八）》的條文規(guī)定不完全對應。［3］

（一）危險駕駛機動車罪的故意內(nèi)容

危險駕駛機動車罪包括兩種表現(xiàn)行為：一是在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的行為；另一種是在道路上醉酒駕駛機動車的行為。對于追逐競駛行為所要求的情節(jié)惡劣，并不包括致人傷亡的“實害后果”，而應從當時的交通環(huán)境、相關(guān)車輛的對比關(guān)系、行為人的狀態(tài)、車輛狀況等等方面予以考慮。而醉酒駕駛則無論情節(jié)如何，均構(gòu)成本罪。危險駕駛機動車罪的設置是在法益還未現(xiàn)實受到侵害之前，刑法就予以介入，通過刑事懲罰的手段避免侵害法益的結(jié)果發(fā)生。這種立法模式所規(guī)定的犯罪，在刑法理論上稱為危險犯。換言之，傷亡實害后果不是本罪規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素。

危險駕駛機動車罪的主觀方面為故意。故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容是由客觀構(gòu)成要件要素的內(nèi)容決定的?？陀^要素的內(nèi)容所表明的是行為的違法事實,故意是使行為人對客觀的違法事實承擔責任的要素；只有客觀要素的內(nèi)容,才是故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容。這便是刑法理論所稱的客觀構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能。［4］由于本罪的結(jié)果是“公共危險”,所以只要行為人認識到并且希望或者放任“公共危險”的發(fā)生,就完全具備了危險駕駛機動車罪所要求的故意內(nèi)容。《刑法》第十四條規(guī)定：故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，這里的結(jié)果是指對法益的侵害以及侵害的危險。

（二）危險駕駛機動車罪的共犯

對于在道路上駕駛機動車追逐競駛的組織者、幫助者、參與者，已經(jīng)形成了共同的犯罪聯(lián)絡和溝通，只要屬于情節(jié)惡劣的情形，都應當認定為共同犯罪，按照“部分行為，全部責任”的原則來歸責。關(guān)鍵是對于追逐競駛的行為造成了“實害后果”的認定，直接造成“實害后果”的行為人依照該罪第二款“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”是毫無問題的。而對于其他共同參與人的認定就存在不同意見，這涉及到我國刑法理論中的結(jié)果加重犯問題。基本犯為危險犯，實害犯為結(jié)果加重犯的現(xiàn)象為刑法理論所公認。而成立結(jié)果加重犯不要求行為人對加重結(jié)果具有故意，但是必須要求行為人具有預見可能性，也就是過失，這也是罪責相適應原則的體現(xiàn)。鑒于我國目前共同犯罪的內(nèi)涵，“共同過失犯罪”還缺乏立足的根基，但是對于互相追逐競駛造成實害的共犯認定必須要具體案件具體分析：結(jié)合案發(fā)交通環(huán)境、各行為人的主觀心態(tài)、追逐競駛的潛在危險性，站在客觀的立場上如果認定其他共同參與人對于實害結(jié)果的發(fā)生至少持放任的間接故意，就應當一并認定為共同犯罪。

（三）醉酒駕駛的認定標準

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2004年5月31日發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準(G B19522-2004)規(guī)定:駕駛?cè)搜褐械木凭看笥?等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于（等于）80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。也就是說構(gòu)成危險駕駛機動車罪的標準是依據(jù)血液中的酒精含量，與行為人的認識狀況、意志能力無關(guān)。這個標準是一般標準，應該是依據(jù)社會一般人的標準來衡量的，這種在經(jīng)驗性基礎上設立條件并予以規(guī)范性規(guī)定應當具有客觀性，也具有可操作性。刑法第十八條也確認了醉酒的人犯罪，應當負刑事責任，更是體現(xiàn)了原因自由行為的罪責原則。

但是我們也注意到一個事實：我國對于飲酒、醉酒駕車的認定標準較之國外要寬泛得多。關(guān)于酒后的標準，我國是0.2%，瑞典為0.02%，德國為0.03%，日本為0.05%，美國為0.08%。關(guān)于醉酒的標準，我國的標準是0.8%，而美國的標準則為0.1%，而韓國2009年則認定醉酒駕駛的標準則是血液中酒精濃度含量是否在0.05%以上。［5］鑒于“酒駕”行為已經(jīng)入罪，對于現(xiàn)行的認定標準應當予以調(diào)整，借鑒域外的立法經(jīng)驗，應適當降低飲酒駕駛和醉酒駕駛的最低標準。

四、對一種質(zhì)疑的回應

2011年5月1日，《修正案（八）》就要正式生效實施了，面對著即將到來的執(zhí)法現(xiàn)實，社會上也出現(xiàn)了不同的意見?！白眈{”入刑后，可能會催生更多的司機選擇逃跑，對于醉酒的認定帶來了巨大的司法成本。［6］“酒駕”司機選擇逃跑的現(xiàn)象早在2009年公安部專項開展“酒駕”行動中就已經(jīng)客觀存在，而且當時的交警部門已經(jīng)有針對性地采取了增設查車崗、列入“黑名單”等方式加大了查處的力度。當然，我們也必須正視隨著“酒駕”入罪后，刑事違法嚴厲的懲罰性在一定程度上會使得寧愿逃跑選擇行政處罰而逃避犯罪懲罰的現(xiàn)象會在《修正案（八）》實施前期凸顯出來。

酒精檢測無論是對行政違法中的“酒后”還是刑事違法中的“醉酒”來講都并非是唯一的標準，尤其是在司機選擇逃逸躲避酒精檢測的情形下，相關(guān)的證人證言、物證、書證等證據(jù)也可以予以確認。但是考慮到刑事違法的嚴厲性，我們建議“酒后”與“醉酒”的認定標準還是要有所區(qū)別的：在缺乏酒精檢測證據(jù)的前提下，有相關(guān)證人證言、物證、書證等證據(jù)可以證實行為人存在飲酒的事實，完全可以依據(jù)《道路交通安全法》予以行政處罰。在缺乏酒精檢測證據(jù)的前提下，如果其他相關(guān)證據(jù)證實行為人屬于醉酒情形，則完全可以推定行為人為醉酒駕駛，應當以危險駕駛機動車罪定罪處罰。但是必須明確以下三個方面：

第一，雖然缺乏酒精檢測，但醉酒的法律標準通過計算基本上相當于3兩低度白酒①關(guān)于該數(shù)據(jù)的換算來源于莫洪憲、楊文博：《刑法修正案(八)“危險駕駛罪”之具體認定》，載于《檢察日報》，2011年3月14日，當然這個換算標準還有待商榷，但是我們認為這個模式是可以借鑒的。，相關(guān)證據(jù)可以證實行為人飲酒達到3兩低度白酒以上的，就可以認定為醉酒犯罪事實的存在。

第二，該醉酒行為的認定屬于刑事推定。一般而言，事實的認定需要證據(jù)來證明，按照無罪推定原則，公訴方舉證證明犯罪事實是刑事訴訟的基本要求，但基于現(xiàn)實的復雜性、證據(jù)的規(guī)律性，總有些事實是辯方易于證明而公訴方難以證明或無法證明的。為了更好地貫徹立法者所預期的訴訟價值，有利于法官把握案件事實，提高訴訟效率，在有關(guān)證據(jù)證明不足的情況下，對于構(gòu)成要件事實的認定完全可以適用刑事推定。刑事推定原則適用的前提是基本的事實具有真實性，基本事實如果得不到證據(jù)相互印證，則刑事推定原則就不能適用，這就要求司法工作人員對于相關(guān)的證據(jù)審查判斷必須嚴格把握，排除合理懷疑。

第三，“醉駕”的刑事推定是可以反駁的。刑事推定是基于基礎事實與推定事實之間的聯(lián)系，只是具有高度的蓋然性，而非必然性、唯一性，如果行為人有證據(jù)證明推定的事實不存在或者是錯誤的，則推定就失去效力，不再適用。賦予行為人的救濟，也是基于推定的或然性，對于“醉駕”行為人而言，必須要有相反的足夠證據(jù)而并非僅僅憑口供，才可以認定“酒駕”事實推定不成立。

五、余論

《刑法修正案（八）》第二十二條關(guān)于危險駕駛機動車罪的犯罪構(gòu)成表述采用的是列舉式規(guī)定：追逐競駛和醉酒兩種情形，而沒有采用概括性的規(guī)定，完全排除了擴大解釋的可能性，很難適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，正如有學者指出：“可能性是某種存在著的東西，因為現(xiàn)實有未來的前提”［7］。比如：吸毒后駕駛等嚴重的駕駛行為沒有作為入罪的范圍，是值得商榷的。當然，“醉駕”入刑后，隨之帶來的就是《道路交通安全法》中關(guān)于酒駕的處罰需要修改，以期確保與刑法的銜接。

[1]楊雪冬.風險社會與秩序重建[M].北京:社會科學文獻出版,2006.39.

[2]“酒駕”入刑，時代的呼聲[N].人民公安報，2009-09-25.

[3]袁彬,唐仲江.關(guān)注《刑法修正案(八)》熱點爭議問題[N].法制日報，2011-03-09.

[4]張明楷.危險駕駛的刑事責任[J].吉林大學社會科學學報，2009,(6).

[5]張普定.酒駕入罪法理探析[J].太原師范學院學報（社會科學版），2010,(2).

[6]劉春林.醉駕5月1日入刑 交警：或催生更多“跑跑族”[DB/OL].2011-03-08http//nfnfdailycn/nfdsb/content/2011-03/08/content－20912518.htm.

[7]［前蘇聯(lián)］維亞凱列夫.客觀辯證法[M].北京：東方出版社，1986.177.

Key works：dangerous driving criminal behavior；risk society；crime accomplice；the criminal presumption

Demarcations of Dangerous Driving Criminal Behavior in the Risk Society

Zhu Chenyao1，Zhang Feng2
（1.People's Procuratorate of Haiyan County,Haiyan,Zhe Jiang,314300;2.People's Procuratorate of Jiaxing,Jiaxing,Zhe Jiang,314000）

The regulation of dangerous dfriving criminal behavior embodies the safety expectations of the risk society for the criminal law.The potential damage offense effects the criminal liability of the result of actual damage.Based on the dilemma in judicatory practice,the refutable criminal presumption can be applied to the demarcation of the constitutive conditions of dangerous driving criminal behavior.

D924.32

A

2095-1140（2011）03-0060-04

2011-02-20

朱琛瑤（1972－ ），女，浙江海鹽人，浙江省海鹽縣人民檢察院副檢察長，研究方向為刑法學；張 峰（1979－ ），男，山東滕州人，浙江省嘉興市人民檢察院檢察官，碩士研究生，主要研究方向為刑法學、檢察學。

王道春）