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    論網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同

    2011-08-15 00:50:50劉昭陽(yáng)
    合作經(jīng)濟(jì)與科技 2011年17期
    關(guān)鍵詞:銀行法律

    □文/劉昭陽(yáng)

    一、網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同概述

    (一)網(wǎng)絡(luò)銀行基本概念。現(xiàn)在在大眾媒體上經(jīng)常能夠看到各種各樣關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行的描述,如“電子銀行”、“網(wǎng)上銀行”、“電話銀行”、“網(wǎng)絡(luò)銀行”等等,可見(jiàn)社會(huì)公眾對(duì)這一新生事物的關(guān)心程度還是很高的。但網(wǎng)絡(luò)銀行的真正內(nèi)涵究竟是什么,目前理論與實(shí)務(wù)界還沒(méi)有形成一致的意見(jiàn)。

    我國(guó)有的學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)銀行定義為:“利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向用戶(hù)提供各種金融服務(wù)的銀行。”廣義上的電子銀行業(yè)務(wù)是指通過(guò)電子渠道提供銀行產(chǎn)品和服務(wù),既包括零售性的小額業(yè)務(wù),也包括大額業(yè)務(wù)。有的實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)銀行是指商業(yè)銀行利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù),通過(guò)語(yǔ)音或其他自動(dòng)化設(shè)備,以人工輔助或自助形式,向客戶(hù)提供方便、快捷的金融服務(wù)。他們對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。

    國(guó)外學(xué)者的定義大多采用描述業(yè)務(wù)范圍的方式,如將“網(wǎng)絡(luò)銀行產(chǎn)品和服務(wù)”界定為金融機(jī)構(gòu)通過(guò)電子通訊渠道提供銀行傳統(tǒng)的以及新型產(chǎn)品和服務(wù)。

    以上各種定義雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同,但都強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)銀行的業(yè)務(wù)是以電子手段和現(xiàn)代通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的。筆者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)銀行是指依托電子計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息通訊技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)上提供傳統(tǒng)的和新型的金融服務(wù)的銀行機(jī)構(gòu)或者虛擬網(wǎng)站。

    (二)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同

    1、電子合同的概念。目前,學(xué)術(shù)界關(guān)于電子合同概念的表述尚未有一個(gè)權(quán)威的、公認(rèn)的定義。其中最具代表性的觀點(diǎn)分別為:最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。

    最廣義的電子合同是指通過(guò)數(shù)據(jù)電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱(chēng)這一概念為最廣義的概念,是由于數(shù)據(jù)電文的范圍很廣泛。

    廣義的電子合同,即網(wǎng)絡(luò)電子合同,是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同,包括通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)、因特網(wǎng)等方式訂立的合同。如企業(yè)與企業(yè)之間通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式訂立的合同;企業(yè)與消費(fèi)者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過(guò)電子郵件的方式訂立的合同等。

    狹義的電子合同,即通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換的方式訂立的合同。與前述兩個(gè)電子合同的概念相比,這個(gè)概念的外延最窄,沒(méi)有電報(bào)、電傳和傳真,也沒(méi)有電子郵件,只有電子數(shù)據(jù)交換,所以我們稱(chēng)其為狹義的電子合同。

    上述三個(gè)概念各有其根據(jù),但是本文主要是探討網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中電子合同作為一種新的合同形式所帶來(lái)的一系列法律問(wèn)題,因此采用廣義的電子合同概念較為妥當(dāng)。也就是說(shuō),電子合同是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同,包括通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)等方式訂立的合同。

    2、網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)電子合同的特點(diǎn)

    第一,間接性。網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶(hù)的交易不再像傳統(tǒng)金融合同那樣通過(guò)面對(duì)面接觸的方式進(jìn)行,交易雙方?jīng)]有直接的對(duì)話,而是通過(guò)計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)這一科技媒介搭建的虛擬平臺(tái),用人機(jī)對(duì)話的方式完成,合同信息的發(fā)送和接收都通過(guò)網(wǎng)絡(luò)由計(jì)算機(jī)完成??蛻?hù)不論在哪里,只要擁有電腦和網(wǎng)絡(luò),即能同銀行訂立合同。

    第二,效率性。交易合同信息通過(guò)數(shù)字形式傳輸,瞬間即可到達(dá)對(duì)方。在傳統(tǒng)合同交易中需要面對(duì)面簽訂合同,往往增加了交易成本,但在電子合同中,省了差旅、郵寄等中間環(huán)節(jié),使客戶(hù)能突破地域、時(shí)間的限制,不僅減少費(fèi)用,而且節(jié)省時(shí)間,極大地提高了交易效率。

    第三,風(fēng)險(xiǎn)外部化。傳統(tǒng)金融合同的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于當(dāng)事人的信用及不可抗力,電子合同由于電子系統(tǒng)媒介的介入,還有來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)錯(cuò)誤,計(jì)算機(jī)設(shè)備故障,病毒、黑客攻擊等方面的風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論其中哪一環(huán)節(jié)出錯(cuò),都將導(dǎo)致合同訂立、履行上的困難,增大了合同訂立、履行的不確定性。

    第四,內(nèi)容獨(dú)特性。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同約定的內(nèi)容獨(dú)具特色,多是一些提供如賬戶(hù)查詢(xún)、集團(tuán)理財(cái)?shù)取?/p>

    第五,形式格式化。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同在形式方面,以格式合同為主,而有的一般電子合同可以在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂。

    二、電子合同法律問(wèn)題分析

    電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同作為一種新的合同形式,適用于交易迅速、高效的電子商務(wù)等活動(dòng),其中涉及到很多復(fù)雜的法律問(wèn)題,都關(guān)乎當(dāng)事人的交易安全和社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。因此,有必要對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行研究,并加以解決。

    (一)合同的主體確認(rèn)存在爭(zhēng)議。傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)中合同的主體只有銀行與客戶(hù)兩方,而網(wǎng)絡(luò)銀行在與客戶(hù)的交易中,客戶(hù)向網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)出一項(xiàng)指令,通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)姐y行,銀行按照指令完成交易后把信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)反饋到客戶(hù)。在這個(gè)過(guò)程中,互聯(lián)網(wǎng)始終參與其中,起著“傳輸媒介”的作用。因此,有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)銀行民事法律關(guān)系包含三方主體,即網(wǎng)絡(luò)銀行、客戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

    然而,筆者認(rèn)為雖然網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶(hù)間電子合同的訂立及履行都離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,但根據(jù)合同相對(duì)性原理,不應(yīng)該把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同的一方主體來(lái)定位。其實(shí),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在,網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中的主體只有網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶(hù)兩方,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只能作為參與者在網(wǎng)絡(luò)銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶(hù)間交易的整個(gè)行為中存在兩個(gè)合同:一是網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶(hù)間合同關(guān)系;二是網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間合同關(guān)系。

    (二)格式條款的效力認(rèn)證上存在問(wèn)題。格式條款在電子合同中被廣泛采用,由于格式合同具有極大的便利優(yōu)勢(shì)以及電子交易本身快速、便捷的特性,使得格式合同成為網(wǎng)絡(luò)商家的最佳選擇??隙娮雍贤袷綏l款的有效性有利于促進(jìn)交易,但格式條款下,相對(duì)人的主要權(quán)利、義務(wù)因?yàn)槭軛l款的限制,相對(duì)人的公平交易權(quán)的保護(hù)問(wèn)題也隨之凸現(xiàn)出來(lái),必須對(duì)其效力加以規(guī)范以保障相對(duì)人的公平交易權(quán)。其中,各商業(yè)銀行向客戶(hù)提供的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中最不公平的格式條款突出地表現(xiàn)在對(duì)不可抗力條款上。幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中都約定在遇到不可抗力時(shí),銀行如果沒(méi)有執(zhí)行客戶(hù)的指令,可以不承擔(dān)責(zé)任。

    但是,發(fā)生不可抗力并不意味著一律全部免責(zé)。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責(zé)任,但法律另有規(guī)定的除外?!奔磳?duì)于網(wǎng)絡(luò)銀行而言,即使因不可抗力而發(fā)生無(wú)法完全履行合同義務(wù),也不是必然的完全免責(zé)。

    (三)電子簽名認(rèn)證中存在風(fēng)險(xiǎn)。電子簽名及其認(rèn)證以防范風(fēng)險(xiǎn)為己任,但其本身也往往處于風(fēng)險(xiǎn)之中,這種風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下三個(gè)方面:

    首先,技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。電子簽名作為一種技術(shù)手段必然存在安全上的風(fēng)險(xiǎn),這主要表現(xiàn)為人、物、事件或行為等各種因素對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)資源、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)資源的保密性、完整性、可用性或穩(wěn)定性等造成的損害,包括來(lái)自簽名、認(rèn)證系統(tǒng)外部的威脅和來(lái)自系統(tǒng)內(nèi)部的威脅。其中安全風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式主要有外界的非法攻擊,應(yīng)用技術(shù)過(guò)失致使認(rèn)證系統(tǒng)的證書(shū)記錄丟失,硬件條件受制于技術(shù)因素而影響認(rèn)證業(yè)務(wù)的開(kāi)展等情況。

    其次,經(jīng)營(yíng)管理上的風(fēng)險(xiǎn)。雖然我國(guó)《電子簽名法》對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入和管理進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定,但電子簽名認(rèn)證畢竟是一個(gè)新興的行業(yè),這個(gè)行業(yè)到目前為止還不是很熟,并且經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)很高,只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)的操作稍有不慎,就很容易造成證書(shū)用戶(hù)和信賴(lài)者的損失。一般來(lái)說(shuō),認(rèn)證機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)管理上面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要包括錯(cuò)誤頒發(fā)證書(shū)、管理證書(shū)失誤這樣的情況存在。

    最后,法律風(fēng)險(xiǎn)。盡管認(rèn)證機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)比較高,但由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)中所處的地位十分重要,其存在和發(fā)展與電子商務(wù)的發(fā)展密切相關(guān),所以有必要構(gòu)建相應(yīng)的法律制度以保護(hù)、支持其發(fā)展。我國(guó)在推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)安全機(jī)制建立的立法方面已卓有成效,但仍然不盡完善,針對(duì)電子簽名認(rèn)證存在的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題,法律法規(guī)還沒(méi)有詳盡的規(guī)定,特別是對(duì)于民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定還存在相當(dāng)大的空白,并且由于在電子簽名認(rèn)證這個(gè)領(lǐng)域尚未出現(xiàn)大的案例,以至于立法對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)重視不夠,這種法律規(guī)定上的不盡完善對(duì)于電子簽名認(rèn)證和電子商務(wù)的發(fā)展都構(gòu)成潛在的危險(xiǎn)。

    三、我國(guó)電子合同法律制度的完善

    為了保證電子商務(wù)的交易安全,世界各國(guó)都加強(qiáng)了法律法規(guī)建設(shè),利用司法力量規(guī)范電子商務(wù)的交易行為。目前,我國(guó)也急需制定相關(guān)電子合同的法律法規(guī),以達(dá)到完善相關(guān)法律的效果。

    (一)建議修改關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行主體資格的規(guī)定。人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中規(guī)定:“本辦法所稱(chēng)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù),是指銀行通過(guò)因特網(wǎng)提供的金融服務(wù)?!笨梢?jiàn),網(wǎng)上銀行屬于傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)的一種制度創(chuàng)新,網(wǎng)絡(luò)銀行的資格獲得必須是在商業(yè)銀行的基礎(chǔ)上,即必須建有實(shí)體銀行。這種嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度,與虛擬銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾,同時(shí)考慮到網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展以及國(guó)外已經(jīng)出現(xiàn)了虛擬銀行,我們?cè)诹⒎〞r(shí)也應(yīng)該考慮,在時(shí)機(jī)成熟時(shí),允許虛擬銀行的存在。

    (二)建議規(guī)定網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況。為了避免風(fēng)險(xiǎn),銀行在服務(wù)協(xié)議中設(shè)定了諸多免責(zé)事由,以減輕自身責(zé)任,這些免責(zé)事由究竟能否發(fā)揮作用,而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,究竟是否合理,法律沒(méi)有具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為,銀行不應(yīng)該依據(jù)服務(wù)協(xié)議中的“免責(zé)事由”,將責(zé)任和損失推脫給顧客,應(yīng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)金融交易可能造成的顧客損失,從而減少銀行的免責(zé)范圍、降低免責(zé)條件,增加銀行完善安全系統(tǒng)的動(dòng)力,所以應(yīng)在《商業(yè)銀行法》中將網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規(guī)定。

    (三)建議完善我國(guó)電子簽名認(rèn)證法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。在電子簽名認(rèn)證方面,我國(guó)借鑒了外國(guó)的相關(guān)立法,于2004年8月28日頒發(fā)了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》以及與之相配套的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》。這兩部法律法規(guī)的頒布對(duì)于我國(guó)電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展具有非常重大的意義,解決了國(guó)內(nèi)認(rèn)證機(jī)構(gòu)存在著無(wú)法律規(guī)定、無(wú)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和無(wú)主管部門(mén)的“三無(wú)”問(wèn)題,極大地促進(jìn)了電子簽名認(rèn)證行業(yè)的發(fā)展。然而,電子簽名及其認(rèn)證畢竟是新興事物,相關(guān)的立法也還處于探索過(guò)程中,很多問(wèn)題在法律起草、頒布之時(shí)并不能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)。其中,在電子簽名認(rèn)證法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制方面,現(xiàn)有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方,具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

    第一,增加電子簽名認(rèn)證中民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。在我國(guó)立法中,關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)與主管機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系和行政責(zé)任的規(guī)定比較多,而對(duì)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)、證書(shū)用戶(hù)和證書(shū)信賴(lài)者之間的民事法律關(guān)系卻規(guī)定甚少。鑒于電子簽名認(rèn)證行業(yè)有其特殊性,我國(guó)目前的電子簽名及其認(rèn)證立法,應(yīng)該充分借鑒國(guó)際上成功的立法經(jīng)驗(yàn),增加對(duì)相關(guān)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。

    第二,引入“建議的信賴(lài)限度”制度。由于我國(guó)國(guó)內(nèi)認(rèn)證實(shí)踐中已出現(xiàn)這方面的措施,即在電子證書(shū)中明確規(guī)定一個(gè)信用等級(jí),并建議證書(shū)信賴(lài)者在信用等級(jí)允許的情況下或不超過(guò)責(zé)任限額的范圍內(nèi)進(jìn)行交易,否則認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)違反建議或超過(guò)限額的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為,應(yīng)該在我國(guó)《電子簽名法》及相關(guān)的電子商務(wù)立法中加入“建議的信賴(lài)限度”這一制度,既為認(rèn)證實(shí)踐提供法律上的承認(rèn)和支持,也可以防止認(rèn)證機(jī)構(gòu)利用這個(gè)制度損害證書(shū)用戶(hù)或證書(shū)信賴(lài)者的合法權(quán)益。

    第三,參照海商法相關(guān)規(guī)定,設(shè)置一個(gè)責(zé)任的最高限額規(guī)定。采取固定責(zé)任限額的模式,在立法上直接規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的最高限額,以此降低認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

    第四,引入保險(xiǎn)機(jī)制,分散認(rèn)證機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于電子簽名認(rèn)證這個(gè)行業(yè)來(lái)說(shuō),這才是認(rèn)證機(jī)構(gòu)解決高風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。我國(guó)目前還沒(méi)有在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)開(kāi)展相關(guān)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù),筆者認(rèn)為有必要在立法中構(gòu)建和完善電子簽名認(rèn)證責(zé)任保險(xiǎn)制度,使保險(xiǎn)機(jī)制逐漸成為承擔(dān)認(rèn)證行業(yè)高風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的主要手段。

    面對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中存在的諸多特殊問(wèn)題,當(dāng)務(wù)之急就是盡快加強(qiáng)立法,從而有利于保護(hù)交易安全,減少糾紛,促進(jìn)電子商務(wù)活動(dòng)的繁榮。通過(guò)我國(guó)的電子合同法律制度不斷完善,電子合同也將有更大的用武之地。

    [1]張新主編.網(wǎng)絡(luò)銀行[M].北京:清華大學(xué)出版社,2008.

    [2]李紅軍.淺析電子合同對(duì)傳統(tǒng)契約理論的挑戰(zhàn)[J].法律與社會(huì),2008.6(下).

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    [5]劉滿(mǎn)達(dá).電子簽名認(rèn)證中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)[J].法學(xué),2009.1.

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