論行政命令的出罪功能

關振海

·刑事法研究·

論行政命令的出罪功能

關振海

我國刑法中，行政命令作為犯罪構成要件要素存在是不爭的事實。該部分犯罪的認定不僅要結合刑法的規(guī)定，還要參見行政法的相關規(guī)定或行政機關的行政決定。行政命令出罪功能的考察不僅要從形式上進行，還要從實質(zhì)上考量。基于此，拒絕執(zhí)行行政命令不能免除行政相對人的刑事責任；公務人員明知上級命令明顯違法而執(zhí)行的，也不能免除刑事責任；違法的行政規(guī)章在特定條件下可以免除執(zhí)行者的刑事責任；司法機關不能在判決書中直接否定抽象行政命令的法律效力。

行政犯罪 行政命令 出罪功能

針對社會治安及應對價值觀念日益復雜的社會發(fā)展情勢，現(xiàn)代法治國家往往以刑罰為貫徹行政目的的手段，擴大行政刑法的立法，將部分犯罪構成要件委由行政機關以命令或行政處分予以補充。①鄭昆山：《環(huán)境刑法之基礎理論》，五南圖書出版公司1998年版，第178頁。在這種情況下，刑法便不是作為認定犯罪成立與否的唯一因素，而要參見行政法的相關規(guī)定或者行政機關的行政決定，這便是所謂的“行政從屬性” ?！靶姓膶傩浴笔切姓傅臉嫵商攸c之一，是指刑法條文本身不能自動地滿足行為可罰性的全部要求，而需要借助于行政法的某些規(guī)定。換言之，需要通過一定的解釋技術和方法，將某些行政法的規(guī)定或判例解釋進刑法條文的可罰性條件之中。②車浩：《行政許可的出罪功能》，《人民檢察》2008年第15期。本文主要研究作為“行政從屬性”內(nèi)容的行政命令是如何阻卻犯罪成立的，即行政命令的出罪功能。

按照適用的范圍，行政命令也分為一般性命令和個別性命令。一般性命令通常以書面形式發(fā)布，行政規(guī)章、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件都屬于典型的一般性命令；個別性命令通常以口頭形式發(fā)布，行政首長或部門主管針對具體人員或具體事件作出的口頭指示或安排，均屬于典型的個別性命令。③劉俊生：《服從命令與依法行政沖突之研究》 ，《中共中央黨校學報》2007年第5期。本文遵照這種分類，具體討論作為行政犯罪正當化事由的一般性命令和作為行政犯罪正當化事由的個別性命令的若干問題。

一、作為正當化事由的個別性命令

在國外，命令行為被刑法明確規(guī)定為正當化行為。如，《日本刑法》第35條規(guī)定：“依照法令或正當業(yè)務所實施的行為，不予處罰?！痹谖覈m然刑法對此沒有明文規(guī)定，但理論界和司法實務部門也通常將其視為正當化行為。如，高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》教材就將其列為“其他排除犯罪性行為”。就行政犯罪的認定而言，有一個值得研究的問題，即違法的行政命令能否成為正當化事由。

行政命令在我國不同類型的行政犯罪構成中有不同的體現(xiàn)，大致可分為兩類：一類犯罪的主體為行政相對人，刑法明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素。如，刑法第139條規(guī)定，“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果的，對直接負責人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒絕執(zhí)行消防監(jiān)督機構關于改正措施的通知”這一“拒絕執(zhí)行行政命令”的行為，同時還是消防責任事故罪成立的必備構成要素。類似的犯罪還有擾亂無線電通訊管理秩序罪（288條） 、非法采礦罪（343條第1款）等。另一類犯罪的主體是行政主體，刑法沒有明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素，但由于這類犯罪都是由于行政主體違法行政導致的，因此，當行政主體的該違法行政是由于執(zhí)行上級命令時，能否免除自己的刑事責任？

由于這兩種類型在面對“違法的行政命令能否成為犯罪阻卻事由”這一問題時涉及不同的問題，因此本文將二者予以分開討論。

1.在“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素的犯罪中，行政相對人能否拒絕執(zhí)行違法的行政命？由此導致法定的危害后果時，能否阻卻刑事責任？

例如，根據(jù)前述消防責任事故罪的法律規(guī)定，如果行為人在違反消防管理法規(guī)的前提下，認為消防監(jiān)督機構提出的改正措施違法，從而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果的，能否阻卻刑事責任？筆者以為，如果行為人本身違反消防管理法規(guī)，而消防監(jiān)督機構進而發(fā)給其《責令限期改正通知書》，通知其改正的，不論該《改正通知書》內(nèi)容是否存在瑕疵，也不論該《改正通知書》是否違反法定程序，行政相對人都必須遵守，這是行政行為公定力的內(nèi)在要求。也就是說，行政相對人不能以行政行為存在程序上或內(nèi)容上的瑕疵為由拒絕執(zhí)行。如果因拒絕執(zhí)行而導致法定危害后果的，不能阻卻行政相對人的刑事責任。但是，這并不意味著行政相對人對行政主體的行政行為一味地盲從。如果行政相對人本身不存在違法行為，而消防監(jiān)督機構提出違法的改正建議的，行政相對人可以提出不同的意見，即使執(zhí)行該違法建議造成法定危害后果的，也不承擔刑事責任。

同樣，根據(jù)我國刑法第288條關于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，以及第343條第1款關于非法采礦罪的規(guī)定，行為人構成犯罪都是以其違反國家規(guī)定為前提的，因此，“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”或者“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的，不管該行政命令是否違法，行為人都要執(zhí)行，改正其違法行為。否則，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令違法為由阻卻其刑事責任。

2.當上級命令違法時，行政主體能否以執(zhí)行上級命令為由，免除自己的刑事責任？

公務人員執(zhí)行職務，既要遵守法律，又要服從上級的命令。因此，依法行政與服從命令通常被認為是公務人員的兩種基本義務。在現(xiàn)代法治國家，這兩項基本義務具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，因為上級命令的作出也不得違反法律，這是依法行政的內(nèi)在要求。但是，等級制度的存在，使得命令的發(fā)布者與執(zhí)行者產(chǎn)生分離，于是產(chǎn)生了這樣一個矛盾：當上級命令違反法律時，執(zhí)行人員是依法辦事還是依照命令辦事？換言之，因執(zhí)行違法命令而構成犯罪時，公務人員能否以“上級命令”為理由來免責？

各國通常將執(zhí)行合法的上級命令作為行為人免除刑事責任的法定事由。我國刑法沒有對“法令行為”作出明文規(guī)定，因此，對該問題的研究對我國刑事立法的完善具有重要意義。從更深層面上講，“公務人員能否執(zhí)行違法命令”的問題，實際上涉及到“執(zhí)行命令”與“遵守法律”兩項基本義務的關系問題。一方面，“行政命令”是行政權力的具體體現(xiàn)，而行政權力作為國家權力的一種，只不過是受（立法機關）委托的權力。因此，行政權力的行使必須以法律授予的范圍為界。另一方面，現(xiàn)代社會是一個高速發(fā)展的社會，社會關系非常復雜，法律的滯后性使其無力適應社會生活的復雜多變。而行政命令的快速、高效特點則恰恰彌補了法律的不足?？梢姡蔀樾姓钤O定了邊界，而行政命令彌補了法律的不足。因此，在不違反法律的條件下，允許行政機關根據(jù)法的一般原則或按公益需要，在法定職權范圍內(nèi)，根據(jù)當時、當?shù)貙嶋H情況對法律內(nèi)容進行細化，①余躍進：《試論依法行政與“服從命令”的矛盾及其克服路徑》，《湖南社會科學》2002年第6期。成為世界各國處理二者關系的通行做法。正因為如此，對于“公務人員能否執(zhí)行違法命令”以及“因執(zhí)行違法命令而構成犯罪時，公務人員能否以‘上級命令’為理由來免責”這類問題，各國立法沒有簡單地給予肯定或者否定，而是根據(jù)不同情況進行了區(qū)分。

1994年《法國新刑法典》規(guī)定，“完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限”。而泰國刑法典第70條則將其分為三個層次：對執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評價；上級命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責任的，不予刑事處罰；執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應當負刑事責任。②劉德法、孔德琴：《公務員執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制研究》，《中州學刊》2008年第1期。我國《公務員法》第54條規(guī)定：“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”

從上述各國的立法規(guī)定中不難看出，各國法律實際上已賦予公務人員對于上級命令的審查義務（權利）。關于下級公務員對上級命令是否具有違法性審查義務，理論界大致存在“絕對服從說”，“絕對不服從說”，“形式審查說” ，“實質(zhì)審查說”，“形式違法審查兼明顯重大違法審查說”，“意見陳述說”等六種不同的見解。③黃樹力：《刑法總則比較研究（歐陸法部分）》，三民書局1995年版，第109-112頁。而我國《公務員法》第54條規(guī)定可以視為第五、六種學說的綜合。④④ 劉德法、孔德琴：《公務員執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制研究》，《中州學刊》2008年第1期。筆者贊同我國《公務員法》第54條的現(xiàn)行立法，認為下級公務員對對上級命令的審查范圍，不僅包括形式，也應包括實質(zhì)內(nèi)容。但至于在多大程度上進行審查，則尚屬于一項難題。

大多數(shù)國家主張對于明顯違法的上級命令，下級人員執(zhí)行的，不完全阻卻刑事責任。但也有國家刑法典（如泰國）強調(diào)行為人的主觀“明知”性。這便涉及到“明知”違法與“明顯”違法的關系。由于“明知”違法與“明顯”違法的范圍不完全一致，因而有必要分為三種情況進行討論：（1）命令本身違法不“明顯”，但行為人“明知”命令違法；（2）命令本身“明顯”違法，但行為人不“明知”命令違法；（3）命令本身“明顯”違法，且行為人也“明知”命令違法。第（3）種情況下，公務人員執(zhí)行命令的，不阻卻刑事責任。對此，世界絕大多數(shù)國家刑法和刑法理論均予以承認。但對于第（1）和第（2）種情況下，公務人員執(zhí)行命令的，是否阻卻刑事責任，則值得討論。

筆者認為，第（1）種情況下，公務人員執(zhí)行違法命令的，一般不承擔刑事責任。因為命令本身違法不“明顯”，即意味著行政命令本身涉嫌違反民法或者行政法，而不是違反刑法。這時，公務人員面臨著是否服從涉嫌輕微違法命令的沖突。而在這種沖突中，“公務員和軍人在涉及輕微違反時在服從方面的利益，優(yōu)先于在避免不法方面的利益”，而“服從義務優(yōu)先的可能的理由，是與促使立法者在輕微領域中，的確部分地承認違法命令也具有約束力的理由一樣” 。⑤[德]克勞斯·洛克辛：《德國刑法學 總論》第1卷，法律出版社2005年版，第515頁。這就是說，對于涉嫌輕微違法的事項，為了使保障公眾利益的行政命令的貫徹不致受到阻礙，輕微違法的命令對下屬同樣具有約束力。因此，“服從義務優(yōu)先”是有必要的。這種情況下，由于命令本身違法的輕微性，決定了公務人員雖然“明知”命令違法而執(zhí)行的，仍然不構成犯罪。對于第（2）種情況，命令本身“明顯”違法，即意味著命令本身的違法性比較嚴重，可能涉嫌違反刑法，構成犯罪。但由于行為人不“明知”命令違法，因而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，公務人員不可能構成故意犯罪。至于是否構成過失犯罪，則不能一概而論，而應具體分析：如果行為人因存在重大過失，能預見到命令的違法性而沒有預見的，應當承擔過失責任；反之，如果沒有預見的可能性，則不承擔刑事責任。

值得研究的是，上級命令不具有明顯違法性，但下級人員執(zhí)行時會帶來過失犯罪的危險時，下級人員能否以上級命令違法作為犯罪阻卻事由。

二、作為正當化事由的一般性命令

本部分內(nèi)容涉及到的問題是：（1）抽象的行政命令與法律不一致時，行政人員以此為由拒絕執(zhí)行，是否承擔法律責任？（2）行政人員因執(zhí)行違法命令涉嫌犯罪時，司法機關能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接認定行政人員構成犯罪？

為了對第（1）個問題有更清楚地了解，我們先看一則案例：2001年11月1日，長樂市財政局原局長王凱鋒因犯玩忽職守罪，被福建省長樂市人民法院一審判處有期徒刑5年6個月。法院認定，王凱鋒在任長樂市財政局長期間，于1995年10月至1997年9月，通過局長辦公會研究決定，或者授權該市財政局信用服務部，先后與27家企業(yè)簽訂了周轉金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔保?，F(xiàn)在這27家企業(yè)已倒閉，財政周轉金尚有745.8萬元未能收回。對此，法院認為，被告人身為財政局長，應當對財政周轉金的發(fā)放、回收等工作負領導責任。在我國擔保法實施后，王凱鋒仍然允許行政機關作為擔保主體，從而違反了擔保法中關于“國家機關不能作為擔保主體”的規(guī)定，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失，其行為已構成玩忽職守罪，應依法追究刑事責任。而辯護人則認為，王凱鋒的行為實際上是嚴格按照福州市榕委[1999]9號文件（簡稱9號文件）精神和當前財政周轉金發(fā)放通行做法辦事。該文件明文規(guī)定財政周轉金發(fā)放必須實行擔保制，由企業(yè)所在地區(qū)財政提供擔保。而通行的做法則是，幾乎所有的財政周轉金發(fā)放，都是由企業(yè)所在地財政部門提供擔保。當?shù)嘏月犜摪傅囊晃回斦刹空f得一針見血：“王凱鋒是政策和法律沖突的犧牲品！”①劉國航、陳杰人：《政策和法律打架，責任誰來承擔？》，2002年1月12日《法制日報》第3版。

該案折射出了當時我國立法體制、行政管理體制以及法律監(jiān)督等方面存在的諸多問題，尤其是下級人員對于明顯違法的上級命令，能否拒絕執(zhí)行。2005年4月27日《中華人民共和國公務員法》的頒布，在一定程度上明確了這一問題的解決方案。該法第54條規(guī)定：“公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！钡珕栴}是，下級人員對于上級違法的抽象命令，能否與對具體的行政命令一樣，具有審查其合法與否的權利。筆者以為，《公務員法》第54條規(guī)定的“決定”或者“命令”應從廣義上理解，既包括具體的決定或者命令，也包括抽象的決定或命令。因為“在行政體制內(nèi)部由下級負有執(zhí)行任務的公務員對上級的抽象命令予以適當審查和糾正是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關抽象命令的泛濫使得公務員對它的審查判斷變得更為必要”。②郭慶珠：《存在于悖論夾縫中的行政規(guī)范沖突選擇適用權》，《浙江社會科學》2006年第5期。但這并不意味著下級行政人員可以對任何層級的行政命令都具有違法審查權。對于行政規(guī)章而言，根據(jù)《立法法》等相關法律規(guī)定，只有同級人大常委會、上一級人民政府及國務院有權審查，一般行政人員只有審查建議權。也就是說對于違法的上級抽象命令，下級人員只能向有關機關提出書面審查建議，如果建議機關不予答復或者給予否定的答復，下級人員就不得以上級命令違法為由拒絕服從，而應無條件服從。但是，因執(zhí)行該違法命令而構成犯罪的阻卻刑事責任。

對于行政規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，法律沒有明確規(guī)定。筆者以為，這類文件的效力低，數(shù)量比較多，制定程序的隨意性較大。而我國目前還未建立起一套對這類文件的有效監(jiān)督制度，它們是否違法往往也只有在實踐中才能及時發(fā)現(xiàn)。因此，有必要附條件地賦予具體執(zhí)行的公務員不予服從的權利。③劉松山：《再論公務員不服從違法命令的幾個問題》，《法學論壇》2003年第3期。也就是說，當下級行政人員在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)作為執(zhí)行依據(jù)的上級命令違法時，首先應向該制定機關或者其上級機關反映，如果該機關不予答復或者給予否定的答復，下級人員有權拒絕執(zhí)行，并且不承擔相應的法律責任。

總之，對于違法的行政規(guī)章，下級人員向有權機關提出書面審查建議，在不接受的情況下，應無條件服從該行政命令，但由此導致的刑事責任應當免除。對于違法的其他規(guī)范性文件，在向有關機關提出建議不被采納的情況下，有權拒絕執(zhí)行，并且不承擔法律責任。

對于第（2）個問題，如果下級人員明知上級命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機關能否直接判定抽象行政命令不具有法律效力，認定行政人員構成犯罪呢？換句話說，人民法院對抽象的行政命令是否具有審查權？

筆者以為，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有直接賦予人民法院對抽象行政行為是否合法的審查權①，這并不意味著人民法院對違法的抽象行政命令不具有審查權。根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政規(guī)章可以“參照”。該規(guī)定實質(zhì)上賦予了人民法院對規(guī)章的“選擇適用權”，即對不符合或者不完全符合法律、法規(guī)的行政規(guī)章，人民法院有拒絕適用的權力。②而對于行政規(guī)章效力位階以下的其他規(guī)范性文件，雖然《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定，但《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件?！笨梢?，對于行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，人民法院具有間接審查的權利。而這一權力的行使方式，就是在案件審判過程中不予參照、引用。當然，在我國現(xiàn)行法律體制下，司法機關這種權力的行使只能在個案中，而不能直接判定該抽象行政命令一律不具有法律效力。因為依據(jù)《立法法》及其他法律的相關規(guī)定，司法機關在發(fā)現(xiàn)行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)相抵觸時，只能向有權機關提出建議，而不能直接廢除。一言以蔽之，在下級人員明知上級命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機關可以在個案中拒絕適用該抽象行政命令，直接判定下級人員構成犯罪，但不能在判決書中直接判定該抽象行政命令不具有法律效力。

D924.13

B

1672-1020(2011)01-0013-05

2010-12-30

關振海（1981-），男，山東濟寧人，漢族，北京市石景山區(qū)人民檢察院干部，法學博士，北京，100043。

尹 瑾]