淺析賠償與補償?shù)娜诤?/h1>
2011-08-15 00:53:42張薈
湖南警察學院學報 2011年6期
張 薈
（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）
淺析賠償與補償?shù)娜诤?/p>
張 薈
（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）
傳統(tǒng)上對于區(qū)分賠償與補償，都是從違法性說起。但是，隨著“結(jié)果違法說”的興起和過失的客觀化，同時，通過德、日等國補償理論的發(fā)展，賠償與補償?shù)睦碚摶A以及國家責任的救濟體系的融合，賠償與補償?shù)慕缦抟呀?jīng)模糊。這一現(xiàn)象應當引起我們對傳統(tǒng)研究國家賠償?shù)姆椒ǖ姆此?。我國新修訂《國家賠償法》第二條也取消了“違法”二字，這將對行政補償立法方向產(chǎn)生新的影響。
補償；賠償；違法性；過失；公平負擔
一、新國家賠償法第二條引出的思考
修改前的國家賠償法第二條第一款規(guī)定國家機關及其工作人員“違法”行使職權(quán)造成損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利?？梢娦薷那暗膰屹r償法采取違法性歸責原則。這一歸責原則根據(jù)國家機關行為客觀上的合法性來判斷國家是否應該承擔賠償責任，實踐中便于操作，避免了過錯原則在主觀認定方面的困難，更重要的意義是，該條的違法性歸責原則與以合法為主要構(gòu)成要件的行政補償責任區(qū)別開來，這一區(qū)別也被學界公認為賠償與補償最本質(zhì)的區(qū)別。但是，新《國家賠償法》第二條第1款取消了“違法”二字，確立了多元的國家賠償歸責原則體系，我們不禁要問，此時的國家賠償與行政補償還能否用“違法性”與“合法性”來區(qū)分呢？
不僅是我國新修訂國賠法后我們產(chǎn)生了這樣的疑問，隨著人權(quán)保障理念的擴張，以行為的合法、違法作為區(qū)分賠償與補償?shù)臉藴薀o論在理論上還是司法實踐中都得到了突破，兩者出現(xiàn)了較大程度的融合趨勢。
《現(xiàn)代漢語詞典》（1996修訂本）對“補償”的釋義是“抵消”或“補足”；“賠償”是自己的行為使他人或集體受到損失而給予補償。從詞源意義上看，賠償是自己的行為造成的損失，可以是合法或非法原因。而補償可以是自己的行為或他人的行為，可以是合法原因，也可以是非法原因。英文compensation的漢譯就有“補償”和“賠償”兩種含義。另外高家偉先生在翻譯德國《行政法學總論》時對于國家賠償法德翻譯措辭也存在過分歧，羅伯特·何意志教授認為應當譯為“有關國家補償賠償給付的法律”，譯者曾經(jīng)譯為“國家賠償補償給付法”、“國家補償法”、但最終確定為“國家賠償法”。[1]（p613）由此看出，兩者含義上的區(qū)分并不那么明顯，有重合的內(nèi)涵存在，而且可以看出補償?shù)耐庋哟笥谫r償。
二、賠償與補償融合的表現(xiàn)
傳統(tǒng)上法院判決賠償?shù)拇嬖谝话阋陀^行為上的違法和主觀上的過錯，而且“違法性”和“有責性”恰恰就是賠償區(qū)分于補償?shù)膬牲c重要構(gòu)成要件。隨著理論學說和司法實踐發(fā)展中，特別是違法說的發(fā)展和過失的客觀化的產(chǎn)生，使得在區(qū)分賠償和補償時我們有了新的認識。
（一）違法說的發(fā)展
國家賠償法之所以采用違法歸責原則，主要原因在于違法歸責原則在認定賠償方面比較容易，只要看國家機關及其工作人員的行為是否違法了相關法律法規(guī)，并且造成了損害。但是，從國家救濟角度，從保護公民權(quán)益角度來看，“行為違法說”的缺陷就會暴露，一些侵害公民權(quán)益卻未在實體法上規(guī)定的如合法有過錯的侵權(quán)行為以及行政不作為容易被忽視。
因此，針對這些缺陷，理論和實踐上特別是日本和德國就出現(xiàn)了對“違法說”的改進和發(fā)展。
1.廣義違法說
日本《國家賠償法》第一條規(guī)定的賠償發(fā)生要件，在列舉故意、過失的同時，還列舉了違法性。關于這里的違法性，學說上分為狹義說和廣義說。廣義說認為違法并不需要嚴格的法令違反，只要在客觀上欠缺公正，侵害私人利益的一切行為，都構(gòu)成違法。[2](p637)
廣義違法說其實就是不拘泥于形式上的法律規(guī)定，而是從實質(zhì)保障人權(quán)的角度構(gòu)建責任要件。包括對于屬于合法行為的行政裁量，如果出現(xiàn)超越裁量權(quán)限或者濫用權(quán)力時，也是以違法論，而我們對于評判裁量行為都是以合理與否為標準。在廣義違法說下，合法與合理、不當與違法已變得模糊，只要客觀違法或不當，就要賠償。這與國家賠償制度的目的是一致的，國家賠償?shù)暮诵囊笫窍鄬θ双@得救濟，而行政訴訟的目的才是糾正違法行政行為，所以，用“違法性”來約束相對人通過國家賠償獲得救濟是不科學的。
2.結(jié)果違法說
從行政救濟的角度看，行為違法說雖然有所改進和發(fā)展，但由于其對于行政機關的不作為以及對沒有法律的效力的行政指導等行為造成的侵害無法得到救濟。所以，“行為違法說”越來越不適應實際的社會生活了，后來，發(fā)展出了“結(jié)果違法說”。
德國職務賠償請求權(quán)的成立要件中有一條“違反對第三人的應盡職務”。例如，在屬于公法性質(zhì)的公務駕駛過程中實施違章行為侵害行人的，構(gòu)成違反職務的行為。[1](p628-629)例子中，執(zhí)行公務一方是合法行為，只是結(jié)果造成了第三人行人的損害。按照此時的德國賠償規(guī)定，相對人也是擁有賠償請求權(quán)的。這其實就是“結(jié)果違法說”的標準，只看行使職權(quán)行為所造成的結(jié)果是否違法，不看職權(quán)行為本身。采用“結(jié)果違法說”的標準實際上是跳出了之前各種“違法說”從原因角度分析，而轉(zhuǎn)而從結(jié)果這一客觀可見的角度入手，這不僅使得認定國家責任變得簡單，也是大大擴大了賠償?shù)姆秶Ｗo了相對人權(quán)益。同時我們也發(fā)現(xiàn)，從結(jié)果入手認定責任使得“違法性”對于確定國家賠償責任的意義已不那么明顯。
（二）過失的客觀化
如果“違法性”已經(jīng)不能完全區(qū)分“補償”與“賠償”，那么是否補償和賠償就融合了呢？由于西方許多國家和地區(qū)的國家賠償責任的成立要件往往還需要有公務人員的“過錯”，因此過錯或者過失也成為區(qū)分補償和賠償?shù)囊粭l重要依據(jù)。過失的認定主要是一種主觀判斷，比起違法性的認定更難把握，而且也加大了受害人舉證責任的難度。
司法實踐中逐漸采取一種叫“過失推定”的做法，一般只要能證明公務員違法行使職權(quán)，就推定他有過失。[3]在日本，如一系列斯蒙判決，就是通過確定行政主體一方有違反確保醫(yī)藥品安全義務的行為，推定其有過失。這種做法不再考慮行為人的主觀個性，而以一般善良管理人的注意義務為判斷標準，與不注重行為過程的違法的“結(jié)果違法性”標準有相似之處，這并不是巧合，說明淡化違法性，從客觀結(jié)果考慮國家責任已經(jīng)成為一種趨勢。因此，法院在審理侵權(quán)案件時，如果更注重審理結(jié)果而不是過程的違法或過錯，那么產(chǎn)生后果的責任是補償或者賠償?shù)膮^(qū)別也就不那么明顯了。
三、賠償與補償理論基礎的融合
上文所闡述的“違法性”和“有責性”似乎已不能完全將賠償與補償區(qū)分開，那么是否意味著兩者就要互相被取代呢？賠償與補償理論作為有著深遠發(fā)展歷史的國家公法理論學說，我們還應回顧其理論基礎，從理論基礎的異同去分析兩者的關系。
（一）國家賠償理論的發(fā)展
1.危險責任理論
法治國家應對其行為承擔責任。這一國家賠償責任理念并非一蹴而就，國家責任理論的發(fā)展是由國家無責任論到國家的代位責任論，再到國家的自己責任論。國家自己責任論是不論公務人員有無過錯，只看執(zhí)行公務的后果。該理論是受到危險責任的影響，危險責任理論是隨著法治國家和人權(quán)保障理念而發(fā)展起來的新的國家責任理論，是為了解決在行政管理活動越來越多的情況下，對那些高度危險的公務活動，如何讓其合法而又能使其產(chǎn)生的損害得到公平合理分擔。
公法上的危險賠償責任例如在軍事演習、核能等領域，違法與合法的區(qū)分不僅不可能，而且沒有實質(zhì)的意義。在這些情況下，只要認定損害后果的發(fā)生，無論損害行為合法與否扣公務人員過錯與否，賠償責任就產(chǎn)生了，危險責任其實質(zhì)也是一種結(jié)果責任。質(zhì)言之，在危險責任理論下，“違法性”和“過錯”已不是賠償責任的必備要件。
2.公平負擔平等說
該學說認為，國家的活動目的都是為了公共利益，受益的也是每一個社會成員，那么，所產(chǎn)生的費用也理應由全社會成員來公平分擔。Waline教授則以“租稅理論”來說明公共負擔平等原則，他認為，個人所遭受的公法的損害還應由國家從人民所繳納的稅金來公平承擔。[4]法國國家賠償中的無過錯責任原則的確立主要是以該學說為基礎的。那么，無論是公平負擔還是無過錯責任，國家賠償責任已不再一味強調(diào)“違法”和“過錯”，對于公民的任何不公正的損失，國家都負有提供救濟途徑進行填補的責任。
可以說，公平負擔平等理論是整個國家責任體系的理論基礎，無論對于解釋國家危險責任還是違法責任、賠償制度或補償制度，實質(zhì)上都是對特別犧牲（下文提到）的公平合理負擔，而“違法”、“過錯”、“危險”等法律術語都是對特別犧牲的產(chǎn)生或結(jié)果的不同表述。國家責任體系是有共同的理論基礎的，賠償與補償制度有其融合的合理性依據(jù)。
（二）征收補償理論的發(fā)展
1.特別犧牲說
聯(lián)邦最高法院早期的征收判決的階段特征表現(xiàn)在征收概念的擴張化，國家以福利國家姿態(tài)出現(xiàn)，對于人民的財產(chǎn)有不同方式的干預。[5]由于征收不僅包括財產(chǎn)的剝奪，而且包括財產(chǎn)的限制，基本法第十四條第3款規(guī)定的應予補償?shù)恼魇蘸偷谑臈l第1款第2句規(guī)定的不予補償?shù)呢敭a(chǎn)限制之間的界限成為一個重大的問題，聯(lián)邦最高法院根據(jù)帝國法院的具體行為理論創(chuàng)造了所謂的特別犧牲理論。該理論指個人受到了超出了國家課以人民的一般的負擔所產(chǎn)生的犧牲應由社會成員公平承擔。
聯(lián)邦最高法院打算借此理論取得一個正式的、適當?shù)慕缦?，將征收與公平負擔理論聯(lián)系起來，也就是當被征收人遭到了特殊影響和不公平待遇，特別犧牲就可以通過補償予以平衡。不難看出，特別犧牲理論和公平負擔平等理論在對行政補償?shù)膬?nèi)在機理上的闡釋是一致的；前者是原因，后者是結(jié)果；正是由于個別人作出了特別犧牲，社會公眾作為受益人才應共同負擔這種損害。所以說，賠償與補償?shù)睦碚摶A并沒本質(zhì)差異。[6]因此，補償理論在適用公平負擔理論去平衡特別犧牲時，合法性或者違法性的前提已經(jīng)變得不那么重要，甚至是可有可無的。高家偉先生認為，國家賠償?shù)膶嵸|(zhì)也是對特別犧牲的公平補償，過錯和違法在賠償責任構(gòu)成方面的作用越來越小。
2.準征收侵害
征收侵害以侵害合法為前提，違法侵害的問題沒有解決。對過錯違法侵害行為，關系人根據(jù)職務責任法取得損害賠償；而對無過錯違法侵害行為的賠償責任，沒有法律依據(jù)。主要例子是道路建設工程，它造成交通不便，因此對依賴交通的道路沿線企業(yè)、特別是對道路沿線的商店、報亭等造成銷售損失。[1](p671)聯(lián)邦最高法院通過演繹推論的方式填補了這個漏洞：如果對合法財產(chǎn)侵害應當補償，那么，該第一權(quán)利也應適用于違法侵害。[1]（p669）這種推理方式類似于我國法制史中的“舉輕以明重”原則。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的最初定義，“準征收侵害是對財產(chǎn)的違法侵害”，因此，準征收的法律概念因此發(fā)展成為國家對其機關違法行為的直接的、無過錯的賠償責任。因此我們可以看出，只要違法的侵害達到了特別犧牲的標準，肯定需要補償；或者可以說，無論是合法還是違法，只要符合了特別犧牲的標準，就要進行補償。這里所采用的理論闡釋依然是圍繞特別犧牲、公平補償、無過錯責任理論。我們再次看到了“合法性”對于補償已不是充分條件，也看到了“違法性”不再是區(qū)分補償和賠償?shù)暮诵摹?/p>
四、補償法與賠償法體系的融合
在考慮完善我國的公法救濟體系時，我們常常只會從一種角度去思考，一般都是希望可以單獨立法、統(tǒng)一立法，從以上對賠償和補償?shù)娜诤系姆治鼋嵌?，我們是否可以在觀察外國和地區(qū)的立法安排的同時，對于我國的立法給予新的思考和認識？已知的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對于賠償和補償?shù)牧⒎w系安排是與我國單獨立法思想不同的做法。
（一）德國國家賠償法體系
毛雷爾認為：國家活動是否具有權(quán)力性質(zhì)、過錯、違法性等均涉及國家賠償法的調(diào)整范圍，但其宗旨都是對特別犧牲的公平補償，從這一點來看，在國家賠償領域嚴格區(qū)分“賠償”和“補償”、“合法性”和“違法性”并沒有多大的實踐意義。[1](p613)）我們可以得出德國的補償法體系和賠償法體系其實是融合的，“損失補償”和“損害賠償”原本涇渭分明的界限已趨于泯滅，而且用“違法”作為區(qū)分補償和賠償已沒有實踐意義。由此看來，我國新國家賠償法第二條刪除“違法”二字不得不說是立法的進步，迎合了國際化趨勢。
德國賠償法內(nèi)容之龐雜使其不大可能將這些理論納入全面、單一的體系。在毛雷爾的《行政法學總論》中，在國家賠償法一編中，并列有基本法第三十四條和民法典第八百三十九條規(guī)定的職務責任（主要是行政賠償責任）和財產(chǎn)損害賠償（主要是行政補償責任）兩章，可以看出是國家賠償來統(tǒng)攝國家救濟責任制度。
（二）日本國家補償法體系
日本學者也在積極尋求彌補國家補償中不能救濟的谷底問題，與德國理論實踐相類似，日本學者也想要通過不考慮行政行為的違法與否來擴大救濟范圍。還有學者提出結(jié)果責任說，無論國家活動是否違法，只要造成損害并且認為該損害不應由國民來忍受時，國家就應當承擔損害賠償責任。[2](p578-579)因此，結(jié)果責任說的產(chǎn)生也說明了“違法性”區(qū)分國家賠償與補償已不那么明朗。
日本法上的國家補償體系包括基于合法行為的損失補償、基于違法行為的行政損害賠償、基于損害（損失）結(jié)果的補償以及刑事補償。這些類型的補償是統(tǒng)攝于國家補償之下，只是因為原因和結(jié)果的法律評價（合法或者違法）的不同。
（三）臺灣地區(qū)行政補償制度的基本體系
我國臺灣地區(qū)學者根據(jù)公平負擔理論、國家危險責任說等理論認為以侵權(quán)行為是否適法來對國家賠償與行政補償進行分類已經(jīng)不合時宜。因為兩者的界限已經(jīng)模糊，而且嚴格將兩者按適法與否來劃分不利于保障相對人的救濟。
臺灣地區(qū)行政補償制度的基本體系包括：基于特別犧牲理論的行政補償、基于信賴關系的損失補償、社會衡平補償、基于特別行政目的之補償、公法上的危險責任之補償。以上五類行政補償，除公法上的危險責任的補償尚存在爭議，余者都有制定法或大法官的解釋作依據(jù)。[7]由此看出，我國臺灣地區(qū)的補償法體系無論是理論上還是立法制度上都深受德國公用征收理論之影響，即強調(diào)“補償”與“賠償”的融合。
五、我國補償立法的完善
我國目前已經(jīng)制定和修改了國家賠償法，但沒有制定統(tǒng)一的行政補償法，學界對于完善行政補償立法有三種思路：一是制定統(tǒng)一的行政補償法，包括行政補償?shù)臈l件、范圍、具體的程序等規(guī)定；二是對現(xiàn)有單行行政補償立法進行完善，對沒有制定行政補償立法的領域加快立法；三是將行政補償?shù)膬?nèi)容納入到國家賠償法中，作為單獨一篇進行規(guī)定。[8]姜明安教授是傾向第三種思路，他認為第三種思路有很多可操作的現(xiàn)實條件，例如難度小，能夠在較短時間內(nèi)統(tǒng)一立法標準，解決行政補償無法可依的狀態(tài)。馬懷德教授也認為：將行政補償規(guī)定在《國家賠償法》中不失為一個可行的選擇。從性質(zhì)上看，行政補償與國家賠償都是國家責任的組成部分，將二者一同規(guī)定在邏輯上也是周延的。[9]并且，他們也都認為等到條件成熟時，可以制定專門的行政補償法。
筆者贊同第三種思路，即在《國家賠償法》中規(guī)定行政補償制度。理由如下：第一、通過上文的闡述，我們可以看出“補償”與“賠償”的界限已經(jīng)趨于泯滅，出現(xiàn)了很多交叉情形，我國學界主張的以“違法性”來區(qū)別兩者只具有形式意義，實質(zhì)上都是特別損害的公平補救性財產(chǎn)給付。從受害人權(quán)益保護來看，問題的關鍵不是損害行為是否違法，公務人員是否有過錯，而是如何迅速、有效地填補關系人的特別損失，因此將兩種救濟制度統(tǒng)一在一部法律中并無不妥；第二、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的行政補償體系也基本是將兩種救濟制度合為一體，這也給我們提供了良好的立法經(jīng)驗；第三、我國新修訂的《國家賠償法》第二條一個重大的變化就是刪除了“違法”二字，這是解決了將補償制度納入賠償法最大障礙。因為長期以來，無論是理論界還是司法實踐，都將“違法”作為“補償”與“賠償”的核心區(qū)別，而國家賠償法第二條作為原則性規(guī)定，去掉了“違法”，其既可以包含行政賠償?shù)倪`法規(guī)則原則、刑事賠償?shù)慕Y(jié)果規(guī)則原則，當然也能統(tǒng)攝行政補償?shù)暮戏ㄒ?guī)則原則。
綜上，賠償和補償?shù)膮^(qū)分具有理論上和立法上的必要性，我們不能完全忽視，但是我們絕不能將這種區(qū)分教條化。我們知道《行政訴訟法》的歸責原則主要是“違法性”，因為它的著眼點是規(guī)范國家機關工作人員的行政行為，監(jiān)督和限制他們的權(quán)限，違法和合法可以用來區(qū)分構(gòu)成的不同的責任性質(zhì)以及追償責任的產(chǎn)生等；而國家賠償法和補償法作為公法的存在價值則不一樣，其共同著眼點在于救濟，在于公民能通過順暢的請求權(quán)渠道獲得國家的賠償或補償，而過多的構(gòu)成要件無疑提高了相對人的舉證難度等不利于其及時獲得救濟，違法與否也成了國家規(guī)避救濟的借口，這是不符合公法價值取向的。因此，通過以上賠償與補償融合的趨勢分析，將我國的國家補償立法納入到國家賠償法中既具有現(xiàn)實的必要性也具有理論上的合理性。
[1][德]毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000.
[2]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998.
[3]王鍇.從賠償與補償?shù)慕缦蘅次覈秶屹r償法》的修改方向[J].河南省政法管理干部學院學報，2005，(4).
[4]Waline,ibid,p.689轉(zhuǎn)引自城仲模.行政法之基礎理論[M].臺灣：三民書局增訂新版.671.
[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，2002.1674.
[6]高家偉.國家賠償法[M].北京：商務印書館，2005.44.
[7]高景芳，趙宗更.行政補償制度研究[M].天津：天津大學出版社，2005.122-126.
[8]姜明安.行政補償制度研究[J].法學雜志，2001，(5).
[9]馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M].北京：北京大學出版社，2008.361.
Key works：indemnity;compensation;illegality;fault;fair burden
A Study on the Unity of Indemnity and Compensation
ZHANG Hui
(Southeast University,Nanjing,Jiangsu,211189)
Traditionally,the differences between indemnity and compensation begin with the illegality.However,with the appearance of the Result-illegality theory,the objectivity of faults,the developments of the compensation theory in Germany,Japan and other countries,and the unity of the theories of indemnity and compensation,the differences of indemnity and compensation are gradually disappearing.This phenomenon should let us rethink the traditional methods in studying on the national indemnity.In the amendment of"Chinese National Indemnity",the"illegal"word is also abolished in article II,which will make a new effect on the legislative direction of administration compensation.
D911.6
A
2095-1140（2011）06-0074-04
2011-07-15
張 薈（1986-），女，江蘇南京人，東南大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)研究生，主要從事行政法研究。
葉劍波）
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（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）
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張 薈
（東南大學法學院，江蘇 南京 211189）
傳統(tǒng)上對于區(qū)分賠償與補償，都是從違法性說起。但是，隨著“結(jié)果違法說”的興起和過失的客觀化，同時，通過德、日等國補償理論的發(fā)展，賠償與補償?shù)睦碚摶A以及國家責任的救濟體系的融合，賠償與補償?shù)慕缦抟呀?jīng)模糊。這一現(xiàn)象應當引起我們對傳統(tǒng)研究國家賠償?shù)姆椒ǖ姆此?。我國新修訂《國家賠償法》第二條也取消了“違法”二字，這將對行政補償立法方向產(chǎn)生新的影響。
補償；賠償；違法性；過失；公平負擔
一、新國家賠償法第二條引出的思考
修改前的國家賠償法第二條第一款規(guī)定國家機關及其工作人員“違法”行使職權(quán)造成損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利?？梢娦薷那暗膰屹r償法采取違法性歸責原則。這一歸責原則根據(jù)國家機關行為客觀上的合法性來判斷國家是否應該承擔賠償責任，實踐中便于操作，避免了過錯原則在主觀認定方面的困難，更重要的意義是，該條的違法性歸責原則與以合法為主要構(gòu)成要件的行政補償責任區(qū)別開來，這一區(qū)別也被學界公認為賠償與補償最本質(zhì)的區(qū)別。但是，新《國家賠償法》第二條第1款取消了“違法”二字，確立了多元的國家賠償歸責原則體系，我們不禁要問，此時的國家賠償與行政補償還能否用“違法性”與“合法性”來區(qū)分呢？
不僅是我國新修訂國賠法后我們產(chǎn)生了這樣的疑問，隨著人權(quán)保障理念的擴張，以行為的合法、違法作為區(qū)分賠償與補償?shù)臉藴薀o論在理論上還是司法實踐中都得到了突破，兩者出現(xiàn)了較大程度的融合趨勢。
《現(xiàn)代漢語詞典》（1996修訂本）對“補償”的釋義是“抵消”或“補足”；“賠償”是自己的行為使他人或集體受到損失而給予補償。從詞源意義上看，賠償是自己的行為造成的損失，可以是合法或非法原因。而補償可以是自己的行為或他人的行為，可以是合法原因，也可以是非法原因。英文compensation的漢譯就有“補償”和“賠償”兩種含義。另外高家偉先生在翻譯德國《行政法學總論》時對于國家賠償法德翻譯措辭也存在過分歧，羅伯特·何意志教授認為應當譯為“有關國家補償賠償給付的法律”，譯者曾經(jīng)譯為“國家賠償補償給付法”、“國家補償法”、但最終確定為“國家賠償法”。[1]（p613）由此看出，兩者含義上的區(qū)分并不那么明顯，有重合的內(nèi)涵存在，而且可以看出補償?shù)耐庋哟笥谫r償。
二、賠償與補償融合的表現(xiàn)
傳統(tǒng)上法院判決賠償?shù)拇嬖谝话阋陀^行為上的違法和主觀上的過錯，而且“違法性”和“有責性”恰恰就是賠償區(qū)分于補償?shù)膬牲c重要構(gòu)成要件。隨著理論學說和司法實踐發(fā)展中，特別是違法說的發(fā)展和過失的客觀化的產(chǎn)生，使得在區(qū)分賠償和補償時我們有了新的認識。
（一）違法說的發(fā)展
國家賠償法之所以采用違法歸責原則，主要原因在于違法歸責原則在認定賠償方面比較容易，只要看國家機關及其工作人員的行為是否違法了相關法律法規(guī)，并且造成了損害。但是，從國家救濟角度，從保護公民權(quán)益角度來看，“行為違法說”的缺陷就會暴露，一些侵害公民權(quán)益卻未在實體法上規(guī)定的如合法有過錯的侵權(quán)行為以及行政不作為容易被忽視。
因此，針對這些缺陷，理論和實踐上特別是日本和德國就出現(xiàn)了對“違法說”的改進和發(fā)展。
1.廣義違法說
日本《國家賠償法》第一條規(guī)定的賠償發(fā)生要件，在列舉故意、過失的同時，還列舉了違法性。關于這里的違法性，學說上分為狹義說和廣義說。廣義說認為違法并不需要嚴格的法令違反，只要在客觀上欠缺公正，侵害私人利益的一切行為，都構(gòu)成違法。[2](p637)
廣義違法說其實就是不拘泥于形式上的法律規(guī)定，而是從實質(zhì)保障人權(quán)的角度構(gòu)建責任要件。包括對于屬于合法行為的行政裁量，如果出現(xiàn)超越裁量權(quán)限或者濫用權(quán)力時，也是以違法論，而我們對于評判裁量行為都是以合理與否為標準。在廣義違法說下，合法與合理、不當與違法已變得模糊，只要客觀違法或不當，就要賠償。這與國家賠償制度的目的是一致的，國家賠償?shù)暮诵囊笫窍鄬θ双@得救濟，而行政訴訟的目的才是糾正違法行政行為，所以，用“違法性”來約束相對人通過國家賠償獲得救濟是不科學的。
2.結(jié)果違法說
從行政救濟的角度看，行為違法說雖然有所改進和發(fā)展，但由于其對于行政機關的不作為以及對沒有法律的效力的行政指導等行為造成的侵害無法得到救濟。所以，“行為違法說”越來越不適應實際的社會生活了，后來，發(fā)展出了“結(jié)果違法說”。
德國職務賠償請求權(quán)的成立要件中有一條“違反對第三人的應盡職務”。例如，在屬于公法性質(zhì)的公務駕駛過程中實施違章行為侵害行人的，構(gòu)成違反職務的行為。[1](p628-629)例子中，執(zhí)行公務一方是合法行為，只是結(jié)果造成了第三人行人的損害。按照此時的德國賠償規(guī)定，相對人也是擁有賠償請求權(quán)的。這其實就是“結(jié)果違法說”的標準，只看行使職權(quán)行為所造成的結(jié)果是否違法，不看職權(quán)行為本身。采用“結(jié)果違法說”的標準實際上是跳出了之前各種“違法說”從原因角度分析，而轉(zhuǎn)而從結(jié)果這一客觀可見的角度入手，這不僅使得認定國家責任變得簡單，也是大大擴大了賠償?shù)姆秶Ｗo了相對人權(quán)益。同時我們也發(fā)現(xiàn)，從結(jié)果入手認定責任使得“違法性”對于確定國家賠償責任的意義已不那么明顯。
（二）過失的客觀化
如果“違法性”已經(jīng)不能完全區(qū)分“補償”與“賠償”，那么是否補償和賠償就融合了呢？由于西方許多國家和地區(qū)的國家賠償責任的成立要件往往還需要有公務人員的“過錯”，因此過錯或者過失也成為區(qū)分補償和賠償?shù)囊粭l重要依據(jù)。過失的認定主要是一種主觀判斷，比起違法性的認定更難把握，而且也加大了受害人舉證責任的難度。
司法實踐中逐漸采取一種叫“過失推定”的做法，一般只要能證明公務員違法行使職權(quán)，就推定他有過失。[3]在日本，如一系列斯蒙判決，就是通過確定行政主體一方有違反確保醫(yī)藥品安全義務的行為，推定其有過失。這種做法不再考慮行為人的主觀個性，而以一般善良管理人的注意義務為判斷標準，與不注重行為過程的違法的“結(jié)果違法性”標準有相似之處，這并不是巧合，說明淡化違法性，從客觀結(jié)果考慮國家責任已經(jīng)成為一種趨勢。因此，法院在審理侵權(quán)案件時，如果更注重審理結(jié)果而不是過程的違法或過錯，那么產(chǎn)生后果的責任是補償或者賠償?shù)膮^(qū)別也就不那么明顯了。
三、賠償與補償理論基礎的融合
上文所闡述的“違法性”和“有責性”似乎已不能完全將賠償與補償區(qū)分開，那么是否意味著兩者就要互相被取代呢？賠償與補償理論作為有著深遠發(fā)展歷史的國家公法理論學說，我們還應回顧其理論基礎，從理論基礎的異同去分析兩者的關系。
（一）國家賠償理論的發(fā)展
1.危險責任理論
法治國家應對其行為承擔責任。這一國家賠償責任理念并非一蹴而就，國家責任理論的發(fā)展是由國家無責任論到國家的代位責任論，再到國家的自己責任論。國家自己責任論是不論公務人員有無過錯，只看執(zhí)行公務的后果。該理論是受到危險責任的影響，危險責任理論是隨著法治國家和人權(quán)保障理念而發(fā)展起來的新的國家責任理論，是為了解決在行政管理活動越來越多的情況下，對那些高度危險的公務活動，如何讓其合法而又能使其產(chǎn)生的損害得到公平合理分擔。
公法上的危險賠償責任例如在軍事演習、核能等領域，違法與合法的區(qū)分不僅不可能，而且沒有實質(zhì)的意義。在這些情況下，只要認定損害后果的發(fā)生，無論損害行為合法與否扣公務人員過錯與否，賠償責任就產(chǎn)生了，危險責任其實質(zhì)也是一種結(jié)果責任。質(zhì)言之，在危險責任理論下，“違法性”和“過錯”已不是賠償責任的必備要件。
2.公平負擔平等說
該學說認為，國家的活動目的都是為了公共利益，受益的也是每一個社會成員，那么，所產(chǎn)生的費用也理應由全社會成員來公平分擔。Waline教授則以“租稅理論”來說明公共負擔平等原則，他認為，個人所遭受的公法的損害還應由國家從人民所繳納的稅金來公平承擔。[4]法國國家賠償中的無過錯責任原則的確立主要是以該學說為基礎的。那么，無論是公平負擔還是無過錯責任，國家賠償責任已不再一味強調(diào)“違法”和“過錯”，對于公民的任何不公正的損失，國家都負有提供救濟途徑進行填補的責任。
可以說，公平負擔平等理論是整個國家責任體系的理論基礎，無論對于解釋國家危險責任還是違法責任、賠償制度或補償制度，實質(zhì)上都是對特別犧牲（下文提到）的公平合理負擔，而“違法”、“過錯”、“危險”等法律術語都是對特別犧牲的產(chǎn)生或結(jié)果的不同表述。國家責任體系是有共同的理論基礎的，賠償與補償制度有其融合的合理性依據(jù)。
（二）征收補償理論的發(fā)展
1.特別犧牲說
聯(lián)邦最高法院早期的征收判決的階段特征表現(xiàn)在征收概念的擴張化，國家以福利國家姿態(tài)出現(xiàn)，對于人民的財產(chǎn)有不同方式的干預。[5]由于征收不僅包括財產(chǎn)的剝奪，而且包括財產(chǎn)的限制，基本法第十四條第3款規(guī)定的應予補償?shù)恼魇蘸偷谑臈l第1款第2句規(guī)定的不予補償?shù)呢敭a(chǎn)限制之間的界限成為一個重大的問題，聯(lián)邦最高法院根據(jù)帝國法院的具體行為理論創(chuàng)造了所謂的特別犧牲理論。該理論指個人受到了超出了國家課以人民的一般的負擔所產(chǎn)生的犧牲應由社會成員公平承擔。
聯(lián)邦最高法院打算借此理論取得一個正式的、適當?shù)慕缦?，將征收與公平負擔理論聯(lián)系起來，也就是當被征收人遭到了特殊影響和不公平待遇，特別犧牲就可以通過補償予以平衡。不難看出，特別犧牲理論和公平負擔平等理論在對行政補償?shù)膬?nèi)在機理上的闡釋是一致的；前者是原因，后者是結(jié)果；正是由于個別人作出了特別犧牲，社會公眾作為受益人才應共同負擔這種損害。所以說，賠償與補償?shù)睦碚摶A并沒本質(zhì)差異。[6]因此，補償理論在適用公平負擔理論去平衡特別犧牲時，合法性或者違法性的前提已經(jīng)變得不那么重要，甚至是可有可無的。高家偉先生認為，國家賠償?shù)膶嵸|(zhì)也是對特別犧牲的公平補償，過錯和違法在賠償責任構(gòu)成方面的作用越來越小。
2.準征收侵害
征收侵害以侵害合法為前提，違法侵害的問題沒有解決。對過錯違法侵害行為，關系人根據(jù)職務責任法取得損害賠償；而對無過錯違法侵害行為的賠償責任，沒有法律依據(jù)。主要例子是道路建設工程，它造成交通不便，因此對依賴交通的道路沿線企業(yè)、特別是對道路沿線的商店、報亭等造成銷售損失。[1](p671)聯(lián)邦最高法院通過演繹推論的方式填補了這個漏洞：如果對合法財產(chǎn)侵害應當補償，那么，該第一權(quán)利也應適用于違法侵害。[1]（p669）這種推理方式類似于我國法制史中的“舉輕以明重”原則。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的最初定義，“準征收侵害是對財產(chǎn)的違法侵害”，因此，準征收的法律概念因此發(fā)展成為國家對其機關違法行為的直接的、無過錯的賠償責任。因此我們可以看出，只要違法的侵害達到了特別犧牲的標準，肯定需要補償；或者可以說，無論是合法還是違法，只要符合了特別犧牲的標準，就要進行補償。這里所采用的理論闡釋依然是圍繞特別犧牲、公平補償、無過錯責任理論。我們再次看到了“合法性”對于補償已不是充分條件，也看到了“違法性”不再是區(qū)分補償和賠償?shù)暮诵摹?/p>
四、補償法與賠償法體系的融合
在考慮完善我國的公法救濟體系時，我們常常只會從一種角度去思考，一般都是希望可以單獨立法、統(tǒng)一立法，從以上對賠償和補償?shù)娜诤系姆治鼋嵌?，我們是否可以在觀察外國和地區(qū)的立法安排的同時，對于我國的立法給予新的思考和認識？已知的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對于賠償和補償?shù)牧⒎w系安排是與我國單獨立法思想不同的做法。
（一）德國國家賠償法體系
毛雷爾認為：國家活動是否具有權(quán)力性質(zhì)、過錯、違法性等均涉及國家賠償法的調(diào)整范圍，但其宗旨都是對特別犧牲的公平補償，從這一點來看，在國家賠償領域嚴格區(qū)分“賠償”和“補償”、“合法性”和“違法性”并沒有多大的實踐意義。[1](p613)）我們可以得出德國的補償法體系和賠償法體系其實是融合的，“損失補償”和“損害賠償”原本涇渭分明的界限已趨于泯滅，而且用“違法”作為區(qū)分補償和賠償已沒有實踐意義。由此看來，我國新國家賠償法第二條刪除“違法”二字不得不說是立法的進步，迎合了國際化趨勢。
德國賠償法內(nèi)容之龐雜使其不大可能將這些理論納入全面、單一的體系。在毛雷爾的《行政法學總論》中，在國家賠償法一編中，并列有基本法第三十四條和民法典第八百三十九條規(guī)定的職務責任（主要是行政賠償責任）和財產(chǎn)損害賠償（主要是行政補償責任）兩章，可以看出是國家賠償來統(tǒng)攝國家救濟責任制度。
（二）日本國家補償法體系
日本學者也在積極尋求彌補國家補償中不能救濟的谷底問題，與德國理論實踐相類似，日本學者也想要通過不考慮行政行為的違法與否來擴大救濟范圍。還有學者提出結(jié)果責任說，無論國家活動是否違法，只要造成損害并且認為該損害不應由國民來忍受時，國家就應當承擔損害賠償責任。[2](p578-579)因此，結(jié)果責任說的產(chǎn)生也說明了“違法性”區(qū)分國家賠償與補償已不那么明朗。
日本法上的國家補償體系包括基于合法行為的損失補償、基于違法行為的行政損害賠償、基于損害（損失）結(jié)果的補償以及刑事補償。這些類型的補償是統(tǒng)攝于國家補償之下，只是因為原因和結(jié)果的法律評價（合法或者違法）的不同。
（三）臺灣地區(qū)行政補償制度的基本體系
我國臺灣地區(qū)學者根據(jù)公平負擔理論、國家危險責任說等理論認為以侵權(quán)行為是否適法來對國家賠償與行政補償進行分類已經(jīng)不合時宜。因為兩者的界限已經(jīng)模糊，而且嚴格將兩者按適法與否來劃分不利于保障相對人的救濟。
臺灣地區(qū)行政補償制度的基本體系包括：基于特別犧牲理論的行政補償、基于信賴關系的損失補償、社會衡平補償、基于特別行政目的之補償、公法上的危險責任之補償。以上五類行政補償，除公法上的危險責任的補償尚存在爭議，余者都有制定法或大法官的解釋作依據(jù)。[7]由此看出，我國臺灣地區(qū)的補償法體系無論是理論上還是立法制度上都深受德國公用征收理論之影響，即強調(diào)“補償”與“賠償”的融合。
五、我國補償立法的完善
我國目前已經(jīng)制定和修改了國家賠償法，但沒有制定統(tǒng)一的行政補償法，學界對于完善行政補償立法有三種思路：一是制定統(tǒng)一的行政補償法，包括行政補償?shù)臈l件、范圍、具體的程序等規(guī)定；二是對現(xiàn)有單行行政補償立法進行完善，對沒有制定行政補償立法的領域加快立法；三是將行政補償?shù)膬?nèi)容納入到國家賠償法中，作為單獨一篇進行規(guī)定。[8]姜明安教授是傾向第三種思路，他認為第三種思路有很多可操作的現(xiàn)實條件，例如難度小，能夠在較短時間內(nèi)統(tǒng)一立法標準，解決行政補償無法可依的狀態(tài)。馬懷德教授也認為：將行政補償規(guī)定在《國家賠償法》中不失為一個可行的選擇。從性質(zhì)上看，行政補償與國家賠償都是國家責任的組成部分，將二者一同規(guī)定在邏輯上也是周延的。[9]并且，他們也都認為等到條件成熟時，可以制定專門的行政補償法。
筆者贊同第三種思路，即在《國家賠償法》中規(guī)定行政補償制度。理由如下：第一、通過上文的闡述，我們可以看出“補償”與“賠償”的界限已經(jīng)趨于泯滅，出現(xiàn)了很多交叉情形，我國學界主張的以“違法性”來區(qū)別兩者只具有形式意義，實質(zhì)上都是特別損害的公平補救性財產(chǎn)給付。從受害人權(quán)益保護來看，問題的關鍵不是損害行為是否違法，公務人員是否有過錯，而是如何迅速、有效地填補關系人的特別損失，因此將兩種救濟制度統(tǒng)一在一部法律中并無不妥；第二、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的行政補償體系也基本是將兩種救濟制度合為一體，這也給我們提供了良好的立法經(jīng)驗；第三、我國新修訂的《國家賠償法》第二條一個重大的變化就是刪除了“違法”二字，這是解決了將補償制度納入賠償法最大障礙。因為長期以來，無論是理論界還是司法實踐，都將“違法”作為“補償”與“賠償”的核心區(qū)別，而國家賠償法第二條作為原則性規(guī)定，去掉了“違法”，其既可以包含行政賠償?shù)倪`法規(guī)則原則、刑事賠償?shù)慕Y(jié)果規(guī)則原則，當然也能統(tǒng)攝行政補償?shù)暮戏ㄒ?guī)則原則。
綜上，賠償和補償?shù)膮^(qū)分具有理論上和立法上的必要性，我們不能完全忽視，但是我們絕不能將這種區(qū)分教條化。我們知道《行政訴訟法》的歸責原則主要是“違法性”，因為它的著眼點是規(guī)范國家機關工作人員的行政行為，監(jiān)督和限制他們的權(quán)限，違法和合法可以用來區(qū)分構(gòu)成的不同的責任性質(zhì)以及追償責任的產(chǎn)生等；而國家賠償法和補償法作為公法的存在價值則不一樣，其共同著眼點在于救濟，在于公民能通過順暢的請求權(quán)渠道獲得國家的賠償或補償，而過多的構(gòu)成要件無疑提高了相對人的舉證難度等不利于其及時獲得救濟，違法與否也成了國家規(guī)避救濟的借口，這是不符合公法價值取向的。因此，通過以上賠償與補償融合的趨勢分析，將我國的國家補償立法納入到國家賠償法中既具有現(xiàn)實的必要性也具有理論上的合理性。
[1][德]毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000.
[2]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998.
[3]王鍇.從賠償與補償?shù)慕缦蘅次覈秶屹r償法》的修改方向[J].河南省政法管理干部學院學報，2005，(4).
[4]Waline,ibid,p.689轉(zhuǎn)引自城仲模.行政法之基礎理論[M].臺灣：三民書局增訂新版.671.
[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，2002.1674.
[6]高家偉.國家賠償法[M].北京：商務印書館，2005.44.
[7]高景芳，趙宗更.行政補償制度研究[M].天津：天津大學出版社，2005.122-126.
[8]姜明安.行政補償制度研究[J].法學雜志，2001，(5).
[9]馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M].北京：北京大學出版社，2008.361.
Key works：indemnity;compensation;illegality;fault;fair burden
A Study on the Unity of Indemnity and Compensation
ZHANG Hui
(Southeast University,Nanjing,Jiangsu,211189)
Traditionally,the differences between indemnity and compensation begin with the illegality.However,with the appearance of the Result-illegality theory,the objectivity of faults,the developments of the compensation theory in Germany,Japan and other countries,and the unity of the theories of indemnity and compensation,the differences of indemnity and compensation are gradually disappearing.This phenomenon should let us rethink the traditional methods in studying on the national indemnity.In the amendment of"Chinese National Indemnity",the"illegal"word is also abolished in article II,which will make a new effect on the legislative direction of administration compensation.
D911.6
A
2095-1140（2011）06-0074-04
2011-07-15
張 薈（1986-），女，江蘇南京人，東南大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)研究生，主要從事行政法研究。
葉劍波）
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