法律的社會(huì)史與法治

李丹丹

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080)

法律的社會(huì)史與法治

李丹丹

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080)

歷史是無(wú)法切斷的，作為一種治理模式的法治來(lái)說(shuō)也是一樣，法治的建構(gòu)不可能憑空而為。研究法律史途徑有三:法律的制度史、法律的思想史、法律的社會(huì)史。法治可從價(jià)值、規(guī)范與社會(huì)三個(gè)方面來(lái)解釋?zhuān)渲械纳鐣?huì)解釋在淡化法治的價(jià)值與規(guī)范的同時(shí)，必然指向?qū)Ψ傻纳鐣?huì)史研究。其中，客觀與開(kāi)放的態(tài)度是我們所欠缺的，當(dāng)然這并不意味著法律的社會(huì)史研究中的“價(jià)值無(wú)涉”和“規(guī)范無(wú)涉”。

法律的制度史;法律的思想史、法律的社會(huì)史

一、問(wèn)題的提出

研究法律史的目的無(wú)非是為完善今人的法律知識(shí)，達(dá)此目的的途徑大體有三個(gè):(1)考證歷史上的法律典章之有無(wú)與內(nèi)容，是為法律的制度史;(2)梳理歷史上關(guān)于法律的知識(shí)，是為法律的思想史;(3)觀察歷史上法律典章、法律思想之社會(huì)背景，發(fā)現(xiàn)聯(lián)系、探索規(guī)律，是為法律的社會(huì)史。

關(guān)于這三個(gè)途徑，有兩點(diǎn)需要說(shuō)明:(1)它們彼此在價(jià)值上并不存在位階關(guān)系，對(duì)于法律史這個(gè)學(xué)科而言缺一不可;(2)它們?cè)谘芯繉?duì)象上有殊異，但在應(yīng)該區(qū)分事實(shí)與價(jià)值這一點(diǎn)上是一致的。

當(dāng)前中國(guó)法律史研究中的問(wèn)題存在于相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)方面，一是缺少法律的社會(huì)史研究，二是經(jīng)常以某種既定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)為歷史“定性”①這兩個(gè)方面是相互強(qiáng)化的，既然在認(rèn)識(shí)歷史之前就已經(jīng)確定了歷史事件的性質(zhì)，對(duì)法律制度、思想的社會(huì)背景就沒(méi)必要那么認(rèn)真。因?yàn)椴徽撛鯓诱J(rèn)真，結(jié)論都是既定的:歷史上的法律制度、思想就是奴隸主、封建主、資本家壓迫奴隸、農(nóng)民、工人的工具，它們都是奴隸制、封建制、資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)物。反過(guò)來(lái)，法律的社會(huì)史研究的缺失又縱容了該“定論”的橫行無(wú)忌。。這兩點(diǎn)在中國(guó)“法治”史研究中表現(xiàn)得很明顯。

“法治”可從規(guī)范、價(jià)值與社會(huì)三個(gè)方面來(lái)把握，目前的主流觀點(diǎn)是在社會(huì)學(xué)意義上理解法治，把法治看做是一種特殊的秩序類(lèi)型。這種觀點(diǎn)成為主流的表面原因是轉(zhuǎn)型期中國(guó)社會(huì)的變動(dòng)性質(zhì)，深層原因則在于“法治”所代表的文化與中國(guó)傳統(tǒng)文化關(guān)系上的異質(zhì)性。社會(huì)的流變不拘與文化的沖突使“法治”很難以“規(guī)范”或“價(jià)值”來(lái)表述，而“法治”的社會(huì)學(xué)解釋相對(duì)來(lái)說(shuō)更容易涵蓋這兩個(gè)因素，法治的規(guī)范與價(jià)值在這種解釋中當(dāng)然地被淡化了。離開(kāi)了“規(guī)范”與“價(jià)值”的法治何以展現(xiàn)自己?“功能”成了唯一的救命稻草，以“功能等價(jià)物”來(lái)搭構(gòu)法治模式必然要引出法律的社會(huì)史研究?！耙?guī)范”與“價(jià)值”或許可以不顧歷史，“功能”卻絕不可以。

二、研究法律的社會(huì)史的目的

法制改革要達(dá)成何種目標(biāo)?實(shí)現(xiàn)目的的手段又是什么?這是兩個(gè)難以回答的問(wèn)題，我們大可以輕易的或以西方為藍(lán)本或由邏輯推演來(lái)構(gòu)想答案(正如我們的慣常做法)，不過(guò)，這樣的方案恐怕連設(shè)想者自己都不會(huì)把它當(dāng)真。更明智的做法或許是不予回答，轉(zhuǎn)而提出問(wèn)題，解決問(wèn)題就不是法學(xué)家的事情了，“法治最終如何，從來(lái)不是法學(xué)家說(shuō)了算的，是一個(gè)民族的生活創(chuàng)造其法治，法學(xué)家創(chuàng)造的最多是對(duì)這種法治的一種理論正當(dāng)化”［1］。這是學(xué)者個(gè)人對(duì)知識(shí)的看法，價(jià)值上并無(wú)可厚非之處，甚至，在當(dāng)下法學(xué)界的學(xué)術(shù)環(huán)境里，它還有著特殊的歷史意義。

蘇力提出了很有意義的問(wèn)題，他通過(guò)對(duì)現(xiàn)代法律在中國(guó)(農(nóng)村)社會(huì)運(yùn)行狀況的實(shí)證分析指出了法律與社會(huì)的內(nèi)在聯(lián)系，“法治”是用來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題的，固然得承認(rèn)法律改造社會(huì)的功能，但改造不是也不可能是無(wú)限制的，在中國(guó)的地理?xiàng)l件和人口組成沒(méi)有根本變化的前提下，“徹底改造”的法律可能會(huì)實(shí)現(xiàn)嗎?蘇力對(duì)此持否定態(tài)度:

從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個(gè)意義上法律從來(lái)都是社會(huì)中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量［2］。

中國(guó)現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時(shí)間，因?yàn)槿魏沃贫取⒁?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間?！鼧?biāo)記的是各種資源的累積、傳統(tǒng)的承接或轉(zhuǎn)換、合法性的確立［2］21－22。

從功能上看，法治是西方社會(huì)的治理模式，它是在政治與社會(huì)的溝通過(guò)程中實(shí)現(xiàn)的，想知道法治是什么，可通過(guò)分析此溝通過(guò)程來(lái)獲得一種社會(huì)學(xué)解釋。其基本的問(wèn)題為，政治與社會(huì)如何發(fā)生聯(lián)系，是直接的還是通過(guò)媒介實(shí)現(xiàn)的，此過(guò)程在制度上的表現(xiàn)是什么，這些制度由什么樣的因素導(dǎo)致等等。指導(dǎo)這些追問(wèn)的，不該是某種預(yù)先設(shè)定的價(jià)值觀或法概念，價(jià)值觀(不論“土”“洋”)和法概念(不論古今)都會(huì)使這些追問(wèn)不可遏制受到“人為”的干擾。拋棄了它們之后，使“功能”有意義的便只有時(shí)間，“歷史是連續(xù)的”這種信念是法律的社會(huì)史研究的正當(dāng)性來(lái)源。

對(duì)比來(lái)看中國(guó)，法治建構(gòu)的“應(yīng)該如何”離不開(kāi)對(duì)中國(guó)現(xiàn)時(shí)代治理方式的理解，這又必然會(huì)追溯到歷史上的“功能等價(jià)物”?？上У氖?，由于某些特殊的歷史原因，“舊中國(guó)”的法律被貼上了“封建”、“專(zhuān)制”、“腐朽”、“落后”等等一系列斗爭(zhēng)標(biāo)語(yǔ)，它們的影響是如此深廣，以至于法學(xué)界少有人去認(rèn)真對(duì)待中國(guó)的歷史。最為常見(jiàn)也最難讓人理解的是，一邊承認(rèn)傳統(tǒng)很重要，一邊又對(duì)所謂的“封建主義”、“專(zhuān)制君主”不屑一顧，好像它們可以與傳統(tǒng)相剝離，這可真是“精神戰(zhàn)勝物質(zhì)”了。對(duì)此，倪正茂先生的批評(píng)非常直接:

20年來(lái)的中國(guó)法律史研究以及整個(gè)法律史研究，都犯了一個(gè)基本性的錯(cuò)誤，既定性錯(cuò)誤:把法律史當(dāng)做階級(jí)壓迫史，掩蓋了法律史的真正本質(zhì)。

流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，在沒(méi)有法律規(guī)范的原始社會(huì)里，人類(lèi)是非常自由的，因?yàn)槟菚r(shí)“沒(méi)有階級(jí)壓迫”;而一旦有了法，人類(lèi)(至少是人類(lèi)的大多數(shù)——奴隸)就失去自由了。從奴隸制法到封建制法，從封建制法到資本主義法，都是階級(jí)壓迫的法，充斥其中的只是血淋淋的階級(jí)壓迫，因而，法律史是階級(jí)壓迫史，是可詛咒的血淚史。但與此同時(shí)，有關(guān)著作論及中華法系時(shí)又是喜形于色、贊賞有加的，論及唐律時(shí)更是詡許“輝煌”、頌嘆備至的。這無(wú)異于自己打自己耳光［3］。

蘇力在論及“人治”時(shí)也有類(lèi)似看法:

今天，人們已經(jīng)普遍接受，法治是當(dāng)代中國(guó)應(yīng)當(dāng)追求的。在流行的法學(xué)話(huà)語(yǔ)中，人治往往受到批判，甚至被等同于專(zhuān)制。從普及法治常識(shí)、促成當(dāng)代中國(guó)制度的形成、確立人們對(duì)法治的追求而言，這種近乎宣傳的文字也無(wú)妨，但是，若是將這樣的文字當(dāng)做法理學(xué)，則有重大紕漏。如果法治作為治理社會(huì)的手段真的是如此優(yōu)越，而人治真的是如此惡劣，且反差真的是如此鮮明，那么人類(lèi)歷史上為什么還會(huì)有長(zhǎng)期的“人治”和“法治”之爭(zhēng)?人治又怎么可能曾經(jīng)長(zhǎng)期被一些偉大思想家作為一種治理社會(huì)、國(guó)家的基本方法之一?這些思想家怎么會(huì)在這樣一個(gè)在我們看來(lái)都一目了然的選擇之間選擇了人治?難道，我們的前人真的是如此愚蠢，而我們真的是如此聰明［4］?

如果他們的見(jiàn)解還算是有道理的話(huà)，我們不妨把斗爭(zhēng)的心態(tài)緩一緩，認(rèn)真地、仔細(xì)地看一看我們的過(guò)去:在那樣一個(gè)地域廣闊、以農(nóng)業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的社會(huì)里，政府是如何治理的，社會(huì)是如何反饋意見(jiàn)的?是什么連接了政治與社會(huì)，保證了自秦代以來(lái)的所謂的“超穩(wěn)定”發(fā)展，在國(guó)家的制度設(shè)置上，此種“中介”是如何表現(xiàn)自己的?清末以后，它們又發(fā)生了何種變化?“新中國(guó)”真的和她的名字一樣切斷了與歷史的聯(lián)系了嗎?如果不是，執(zhí)政黨又是通過(guò)什么手段去改造與適應(yīng)社會(huì)的，她的做法與過(guò)去是否有相似之處?1978年以來(lái)又發(fā)生了哪些變化?經(jīng)過(guò)如此一番追問(wèn)，想必可以對(duì)中國(guó)的“國(guó)情”有大體上的真了解，而不至于以空洞的臆想去構(gòu)思中國(guó)法治建構(gòu)的“應(yīng)然”問(wèn)題。

三、法律的社會(huì)史的研究方法

任務(wù)明確了，如何研究便涉及方法問(wèn)題，這可分成兩個(gè)層次來(lái)說(shuō)。在宏觀的意義上，法治是一政治社會(huì)學(xué)問(wèn)題，學(xué)人多有從這一角度著手研究的①代表性著述有，瞿同祖著《法學(xué)論著集》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年出版;瞿同祖著《清代地方政府》，范忠信，晏鋒譯，北京:法律出版社，2003年版;黃宗智著《清代的法律、社會(huì)與文化:民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海:上海書(shū)店出版社，2001年出版;黃宗智著《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐:清代與民國(guó)的比較》，上海:上海書(shū)店出版社，2003年版;梁治平《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年出版。。近年來(lái)，與“政治國(guó)家”相對(duì)應(yīng)的“市民社會(huì)”被用來(lái)解釋法治的歷史和論證其在中國(guó)的未來(lái)。把“市民社會(huì)”與西方“法治”史聯(lián)系起來(lái)的實(shí)際意思是強(qiáng)調(diào)社會(huì)的多元化與依法律(契約)而治理之間的因果關(guān)系。馬長(zhǎng)山教授在這一點(diǎn)上表現(xiàn)得很積極:

從一定意義上講，近代法治的歷史根源在于中世紀(jì)西歐的獨(dú)特性。……中世紀(jì)西歐是以蠻族人入侵并徹底砸碎西羅馬帝國(guó)高度文明為開(kāi)端的，它造成了具有巨大落差的兩種文明之間的沖突與融合，從而奠定西歐“獨(dú)特性”的基礎(chǔ)，進(jìn)而形成了王權(quán)、神權(quán)、貴族權(quán)等多元權(quán)力并存、斗爭(zhēng)與妥協(xié)的格局［5］。

此種“多元”在長(zhǎng)期的自然演化中促成了個(gè)體的自主性，法律成了個(gè)體權(quán)利的保障，個(gè)體通過(guò)團(tuán)體進(jìn)行社會(huì)的自組織并進(jìn)而獲得與國(guó)家交涉的力量，這在史實(shí)的意義上應(yīng)無(wú)疑義。于是乎，中國(guó)的“法治”問(wèn)題便轉(zhuǎn)化成社會(huì)問(wèn)題，法治的建構(gòu)就取決于“市民社會(huì)”的形成與否。

在批判的意義上，“市民社會(huì)”或許是有效的，但用它來(lái)分析時(shí)，研究者難免陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的尷尬境地。作為“市民社會(huì)”倡導(dǎo)者的鄧正來(lái)無(wú)疑意識(shí)到了這一點(diǎn):

盡管中國(guó)市民社會(huì)論者通過(guò)理論上的分析而認(rèn)識(shí)到了作為解釋模式的市民社會(huì)的意義，但他們卻將作為研究范式的訴求僅僅停留在理論主張或與前此的解釋模式的論辯上，而未能根據(jù)這種新的研究范式，亦即“市民社會(huì)與國(guó)家”的互動(dòng)范式，對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)家與社會(huì)間的真實(shí)互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行范例性的解釋和分析［6］。

在其后的《“國(guó)家與社會(huì)”研究框架的建構(gòu)與限度》一文中，他用“社會(huì)”代替了“市民社會(huì)”［7］。黃宗智也是由于類(lèi)似原因把“公共領(lǐng)域”中性化為“第三領(lǐng)域”，“國(guó)家與社會(huì)的二元對(duì)立是從那種不適合于中國(guó)的近現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)抽象出來(lái)的一種理想構(gòu)造”，“我想建議使用‘第三領(lǐng)域’一詞，它是價(jià)值中立的范疇，可幫助我們擺脫哈貝馬斯資產(chǎn)者公共領(lǐng)域那種充滿(mǎn)價(jià)值意義的目的論”［8］。在其中國(guó)法律史系列研究的前兩卷里［9］，該研究方法的貫徹是比較成功的，相信隨著第三卷的出版，我們將從中獲得更進(jìn)一步的關(guān)于中國(guó)治理模式的建設(shè)性知識(shí)。

看來(lái)，若想在歷史連續(xù)性的意義上把握中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的治理模式，勢(shì)必得在價(jià)值中立的立場(chǎng)上使用“國(guó)家”與“社會(huì)”，觀察它們的溝通機(jī)制在歷史中的變化過(guò)程。

那么，此“溝通機(jī)制”是什么呢?這需要深入到“國(guó)家與社會(huì)”互動(dòng)的具體層面。

這里涉及的問(wèn)題是法律的概念如何界定，法概念界定的不同方式?jīng)Q定了何者有資格進(jìn)入研究者視野成為“溝通機(jī)制”的組成要素，同時(shí)也就展現(xiàn)了中國(guó)治理模式的不同面目。它或許是剛直不阿、中規(guī)中矩的黑臉，或許是油滑世故、變化多端的白臉，也可能是融合二者的黑白臉。

借用顏厥安先生關(guān)于法律史研究中法概念的分類(lèi)［10］，我們可發(fā)現(xiàn)，其中限縮式的法概念以表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)拒“禮”于“法”外。它導(dǎo)致的結(jié)論可能有兩個(gè):如果只考慮“法”的因素，中國(guó)的治理模式在很大程度上就是有一定之規(guī)的“黑臉”;如果同時(shí)把“禮”的因素也加進(jìn)去，治理模式就會(huì)是使現(xiàn)代人困惑的、兩面三刀的“白臉”形象，二者都不具有建設(shè)性。

擴(kuò)張式的法概念從功能的角度對(duì)法進(jìn)行了重構(gòu)，“法體系是社會(huì)生活中，可據(jù)以規(guī)整社會(huì)行動(dòng)，裁決社會(huì)沖突之規(guī)范觀念體系”［10］，排除了為傳統(tǒng)法實(shí)證主義者所強(qiáng)調(diào)的“外在權(quán)威機(jī)關(guān)”因素。這樣一來(lái)，禮與法、官與民、思想觀念與文本規(guī)則都可以加入“溝通機(jī)制”中，不成文的觀念、標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、實(shí)證性未必不如成文法規(guī)，或許這才是解釋中國(guó)的“超穩(wěn)定”結(jié)構(gòu)應(yīng)該著手的地方。事實(shí)上，在前述瞿同祖、黃宗智、梁治平諸先生的研究中已經(jīng)有了這種傾向。

受人類(lèi)學(xué)研究的啟發(fā)，在概念的運(yùn)用上，梁治平先生顯得更為細(xì)致，“……則問(wèn)題就不在于是否和能否使用現(xiàn)代概念，而在于怎樣或如何使用這些概念”［11］。仿照霍菲爾德的做法，用現(xiàn)代法律概念中的“最小公分母”通過(guò)不同的排列組合形式去描述中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的法律關(guān)系，在兼顧“國(guó)家法”與“習(xí)慣法”、充分展現(xiàn)傳統(tǒng)社會(huì)法律關(guān)系的復(fù)雜性的同時(shí)，更容易獲得一個(gè)清晰的印象。當(dāng)然，在重新排列組合的過(guò)程中，“最小公分母”也就具有了社會(huì)學(xué)意義。

四、一點(diǎn)補(bǔ)充

本文談?wù)摲傻纳鐣?huì)史研究時(shí)，強(qiáng)調(diào)的是不能以“價(jià)值”和“規(guī)范”來(lái)引導(dǎo)，但這并不意味著“價(jià)值無(wú)涉”和“規(guī)范無(wú)涉”。事實(shí)上，“國(guó)家與社會(huì)”的兩分本身就意味著一種希望社會(huì)自主性形成的價(jià)值傾向;社會(huì)學(xué)法概念的邊界也不是不可捉摸的，其已經(jīng)預(yù)設(shè)了法學(xué)的法概念［12］。

［1］蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究(自序)［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［2］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

［3］倪正茂.批判與重建:中國(guó)法律史研究反撥(序)［M］.北京:法律出版社，2002.

［4］蘇力.認(rèn)真對(duì)待人治——韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》的一個(gè)讀書(shū)筆記［C］//蘇力.制度是如何形成的.廣州:中山大學(xué)出版社，1999:228－229.

［5］馬長(zhǎng)山.國(guó)家、市民社會(huì)與法治［M］.北京:商務(wù)印書(shū)館，2002:46－47.

［6］鄧正來(lái).國(guó)家與社會(huì)——中國(guó)市民社會(huì)研究［M］.成都:四川人民出版社，1997:133.

［7］鄧正來(lái).“國(guó)家與社會(huì)”研究框架的建構(gòu)與限度［C］//王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.

［8］黃宗智.中國(guó)的“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域［C］//［美］鄧正來(lái)，亞歷山大.國(guó)家與市民社會(huì).北京:中央編譯出版社，1999.

［9］黃宗智.清代的法律、社會(huì)與文化:民法的表達(dá)與實(shí)踐［M］.上海:上海書(shū)店出版社，2001:20.

［10］顏厥安.中國(guó)法制史與其他法學(xué)課程的關(guān)系［C］//顏厥安.法與實(shí)踐理性.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

［11］梁治平.清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996:48.

［12］［奧］凱爾森.法與國(guó)家的一般理論［M］.沈宗靈，譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996:183－200.

The Social History of Law and The Rule of Law

LI Dan-dan

Being a kind of governance modes，history can not be cut off，just as the rule of law which is impossible to be drawn on imagination.The rule of law can be explained from three aspects:value，legal norm and social aspects.While the social interpretation desalinates the value and the legal norm，it must point to the social history research of law.Among them，the objective and open attitude is what we need and it does not mean“no value”and“no legal norm”in the social history research of law.

the systemi Chistory of law;the history of legal ideology;the social history of law

DF08

A

1008－7966(2011)04－0018－03

2011－05－11

黑龍江省社科基金項(xiàng)目《和諧社會(huì)建構(gòu)中平等權(quán)保障的理論與實(shí)踐》階段性成果(08C043)

李丹丹(1976－)，女，山東萊州人，副教授，從事民商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、比較法研究及民商事律師實(shí)務(wù)研究。

［責(zé)任編輯:杜娟］