湘西苗族習(xí)慣法及其演變

隆 奕

（吉首大學(xué)法學(xué)院湖南 吉首 416000）

湘西苗族習(xí)慣法及其演變

隆 奕

（吉首大學(xué)法學(xué)院湖南 吉首 416000）

湘西苗族習(xí)慣法作為不同于國家制定法的另一種文化現(xiàn)象和知識傳統(tǒng)，仍然在苗族社會中普遍存在。雖然其形式和內(nèi)容均發(fā)生了較大發(fā)亮，但其至今仍然影響著苗族地區(qū)國家制定法的擬訂和實施。所以只有深入了解了湘西苗族習(xí)慣法及其演變，才有可能在湘西苗族地區(qū)貫徹好“以法治國”和“少數(shù)民族自治”的基本國策。

苗族；習(xí)慣法；形成；演變

在湘西的苗族聚居區(qū)，由于地域、交通、民族的原因，自秦漢而到元明，歷代封建王朝政權(quán)無力所達(dá)，一向采取任其自理的政策，苗疆“田畝不在輸納之內(nèi)，人丁不在徭役之中”[1]，被封建統(tǒng)治階級稱之為不可“王化”的“生界”。而在近兩千年封閉的獨(dú)立發(fā)展歷程中，苗族形成了一套獨(dú)具特色的社會調(diào)控體系，并基本上保證了苗區(qū)社會的穩(wěn)定。其實，苗族擁有非常悠久的法律文化傳統(tǒng)?！吨軙涡獭吩疲骸膀坑龋瑢γ缑裰埔孕獭?，《尚書·呂刑》云：“苗民弗用靈，制以刑，唯作五虐刑曰法”，《大清律例》也明確規(guī)定：“苗人與苗人相爭訟之事,俱照苗例完結(jié),不必繩以官法，以滋擾暴?！边@里的苗例實指的就是苗族習(xí)慣法。

一、湘西苗族習(xí)慣法的形成

（一）原始氏族習(xí)慣的積淀

習(xí)慣是很古遠(yuǎn)的時代遺留下來的原始“禁忌”的一種，到后來就變成了習(xí)慣。而習(xí)慣法又是由原始氏族習(xí)慣演變升華而來。在湘西，苗族氏族習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法經(jīng)歷了一個相當(dāng)漫長的歷史時期。要闡述好這個問題得從苗族的社會發(fā)展歷史上來開始探尋。

據(jù)漢史籍記載，早在五千多年前，苗族先民“九黎”部落即生活在我國長江、黃河中下游一帶，蚩尤為其首領(lǐng)?！熬爬琛毖S部落聯(lián)盟在逐鹿中原的戰(zhàn)爭中失敗后，逐漸南遷，于“左洞庭，右彭蠡”建立了古“三苗”國，與中原的華夏文明并存，后又經(jīng)過堯、舜、禹三代的不斷征討，古“三苗”國先前的共同地域被瓦解，苗族的主要部分繼續(xù)南遷進(jìn)入西南諸省的荒蠻之地[2](P21-37)。自此之后，他們偏居西南一域獨(dú)自緩慢發(fā)展起來，并形成了今天大分散，小聚居的局面。

在古“三苗”部落被打垮之后，眾多分支中自稱為果熊（仡熊）的一支逃入古代“五溪”地區(qū)[3]，即湘西的山區(qū)。在由中原遷徙西南的過程中，苗族共同體從先前的部落聯(lián)盟退回到氏族社會，這種氏族組織苗語稱為“jangd.vio”(音江)，漢譯為“鼓社”[4]。在苗族的整個氏族社會階段，鼓社便作為苗族社會最基本的社會政治組織存在，發(fā)揮了苗族社會最早的社會調(diào)控職能。

鼓社是共同源于一個男性祖先而結(jié)合起來的人們的集團(tuán)，也是一個集祭祀、親屬、政治、經(jīng)濟(jì)與教育職能于一體的氏族外婚制團(tuán)體。一個鼓社小的幾十幾百戶，大的幾百乃至上千戶。一個鼓社共立一個鼓祭祀祖先，有共同的方言、共同的宗教節(jié)日、共同的地域觀念和共同的習(xí)慣，成員是共同生產(chǎn)、共同消費(fèi)、聚族而居、舉族而遷。

通常情況下鼓社沒有固定的管理組織，日常管理工作由大家選舉一名鼓頭履行。鼓社的最高權(quán)力機(jī)關(guān)是全體社員大會，通常是若干年定期舉行一次，屆時男女老幼均須參加，并須：

（1）舉行隆重的祭祖活動；

（2）討論決定鼓社規(guī)約；

（3）選舉鼓頭；

（4）決定其他重大事項。[2](P124)

當(dāng)遇有對外突發(fā)事件發(fā)生時，鼓社也可臨時召開議事會，并授權(quán)鼓頭在特別緊急的情況下可處理決定重大問題。

久而久之，這些由鼓社全體成員所共同商定并遵守的規(guī)則和習(xí)俗，慢慢演變成為苗族社會最早的習(xí)慣規(guī)約之一，并在氏族社會早期的絕對平均主義時期維護(hù)了所有氏族成員的共同利益和苗區(qū)社會的穩(wěn)定。

原始氏族鼓社時期苗族氏族習(xí)慣的良好發(fā)展，為苗族習(xí)慣向習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變奠定了基礎(chǔ)。

（二）習(xí)慣向習(xí)慣法的質(zhì)變

伴隨著苗族社會經(jīng)濟(jì)水平的提高和私有制的發(fā)展，以血緣關(guān)系為紐帶而結(jié)合起來的鼓社慢慢瓦解，所以作為原氏族行為規(guī)范的習(xí)慣，已經(jīng)不能解決出現(xiàn)的一些新問題。隨之以地域為紐帶的“款會”制度應(yīng)運(yùn)而生。不同氏族的人們又因居于共同地域的利益關(guān)系而組合成一些村寨，并逐漸發(fā)展成以共同地域為紐帶而組成的“合款”組織，且具有了農(nóng)村社會的性質(zhì)?！昂峡睢保缯Z東部方言叫伙請，就是歃血結(jié)盟的意思）即由地方頭人邀約一寨十幾寨甚至幾十幾百寨的本族人通過喝血酒立誓所組成的民眾團(tuán)體，各款獨(dú)立存在，彼此不相統(tǒng)屬，沒有統(tǒng)一的首領(lǐng)和統(tǒng)一的行政機(jī)構(gòu)。“合款”多以地域為主，以聯(lián)誼為主，以治安和發(fā)展生產(chǎn)為主，屬于地方政治、經(jīng)濟(jì)和軍事三位一體的法權(quán)組織形式，具有原始的民族民主性質(zhì)?？顑?nèi)群眾集體商議制定款規(guī)、民主推薦行使“款規(guī)”的款首，這些民主推薦的款首以及寨長、族長等頭人也均須受“款規(guī)”的制約，且款首一般是不能世襲的，不稱職者由公眾通過合款會議商議罷免。此時，“款規(guī)”已經(jīng)具備了民間立法的性質(zhì)，合款的社會職能也已經(jīng)完全取代鼓社的社會管理職能，不僅對內(nèi)要維護(hù)本區(qū)人民的私有財產(chǎn)和社會秩序，而且對外要維護(hù)本區(qū)人民生命和財產(chǎn)的安全?？顣貏e提倡自我犧牲精神和權(quán)利義務(wù)的相對應(yīng)，如寨中一人被外人欺侮或打殺，各寨務(wù)必協(xié)力保護(hù)或報仇，各寨聯(lián)通，互相支持，共同抵御外族或官兵的進(jìn)犯。凡因?qū)ν庾鲬?zhàn)而死傷的苗民，由款會組織予以治療或送葬；對其親屬子女，由款會予以撫恤養(yǎng)育；對在戰(zhàn)爭中不肯出力或貪生怕死者，款內(nèi)群眾先在言論上加以批評指責(zé)，嚴(yán)重者款會有權(quán)提出警告或除其款籍，以后遇難款會一概不予承擔(dān)料理。通?？顣o常設(shè)的辦事機(jī)構(gòu)和常備軍隊，也無所謂監(jiān)牢和法庭。民間發(fā)生糾紛時，按當(dāng)?shù)厝饲楹土?xí)慣法處理，小的由本寨頭人或房族長解決，大的由款首負(fù)責(zé)解決。若雙方不服，由款首提交公眾審理或強(qiáng)行解決，也可令雙方對神發(fā)誓，用神明裁判方式裁決。判定理虧的一方須向?qū)Ψ降狼?、賠償，重大事件甚至可罰當(dāng)事人投坑、沉潭等極刑。從另一個角度審視，“款會”既可以用集體議事的方式創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范，又可以用集體決事的方式對違背這些行為規(guī)范的人進(jìn)行裁判，從而為特定范圍內(nèi)的苗人架設(shè)了一套行為調(diào)控體系，對苗族社會發(fā)展的穩(wěn)定作出了重要作用。

在相當(dāng)長的歷史階段里，苗族社會即以鼓社和合款并存的政治形態(tài)存在，早期鼓社的社會職能包含了款會的社會職能，到后期，合款組織的社會職能超過了鼓社，合款里可以存在鼓社，合款可以控制鼓社，而鼓社卻不可以控制合款，鼓社只可以對同宗族的本社成員有約束力，而合款則對款內(nèi)居于同一地域的所有鼓社具有支配控制地位。到最后，鼓社的組織形式就慢慢的衰落湮沒而被合款所取代，成為湘西苗族社會由原始氏族社會進(jìn)入到階級社會的標(biāo)志！雖然即使在合款普遍存在的時代，湘西苗族的階級分化也并不明顯，即便是現(xiàn)代社會，苗族血緣宗族制度也沒有完全瓦解！但苗族的氏族習(xí)慣卻完成了向習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了其質(zhì)的升華。

二、“鼓社”瓦解后湘西苗族習(xí)慣法及其演變

在湘西苗族的“鼓社”瓦解后，湘西苗族進(jìn)入了階級社會階段，苗族習(xí)慣法在這一階段中不斷的有所發(fā)展變化。與發(fā)展的一般意義相對應(yīng)，湘西苗族習(xí)慣法的發(fā)展也是一個整體性的概念，它指的是與苗族社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展相適應(yīng)相協(xié)調(diào)，包括制度變遷，體系重構(gòu)等法律進(jìn)步。法律發(fā)展是包括在社會發(fā)展之中的，并且是與社會發(fā)展互動的。湘西苗族習(xí)慣法的發(fā)展亦是伴隨著苗族的社會發(fā)展同步進(jìn)行的，在發(fā)展道路上，湘西苗族習(xí)慣法其實就是一部本土化與漢化不斷結(jié)合的歷史。從世界上各個民族國家的法的發(fā)展的一般規(guī)律來看，湘西苗族習(xí)慣法也是苗族在其民族群體意識基礎(chǔ)上形成并集合體現(xiàn)了他們本民族的精神和意志，具有很強(qiáng)的民族性特征。

（一）苗族習(xí)慣法形式的發(fā)展變化

1．口承習(xí)慣法的流行

根據(jù)眾多苗族學(xué)專家的考證，及從史籍和苗族的古歌、傳說反映，苗族并沒有形成完整系統(tǒng)的成文習(xí)慣法典，苗族習(xí)慣法存在于家族制度、神權(quán)觀念、民間性組織制定的規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等多種淵源之中，且多是以不成文的形式存在。這與苗族無本民族的文字有關(guān)。文字記載功能缺失，使湘西苗族的文化傳承主要依靠口承文化的形式流傳。苗族習(xí)慣法作為湘西苗族文化的精髓，也是通過口承文化的形式進(jìn)行傳承，并多以神話、諺語、詩歌、故事的形式流傳下來，即苗族之“古歌”、“古理詞”。其中最為重要的一種形式就是“理詞”，苗語稱為“jax”“jax lil”音近“佳”，因而有人音譯寫作“佳”、“賈”等等?！癹ax lil”的含義就是“古理古規(guī)”或“古理古法”、“傳世之理”、“傳世之規(guī)”，在苗族看來，“理詞”就是法律[3]。“理詞”的內(nèi)容非常豐富，短的幾百行，長的上萬行，匯集了各種自然案件，包括了民事糾紛和刑事案件的審判標(biāo)準(zhǔn)和判斷曲直、解決爭端的程序等方面的內(nèi)容。

作為苗族社會最具法律權(quán)威效力的款約，在先期也只是口頭宣布，一旦通過，就編成易于朗誦記憶的歌詞傳唱，久之，這些款約便成為后世的苗民口頭流傳的“古理古規(guī)”了。

2．成文習(xí)慣法的形成

自秦代在苗族地區(qū)設(shè)立郡縣及至清代“改土歸流”之前，歷代封建王朝和漢文化對苗族社會的滲透從未斷，但是由于各種歷史的原因，這個過程進(jìn)行的相當(dāng)緩慢，也未能促進(jìn)苗族文化與漢族文化廣泛深入的接觸和交流。所以苗族社會中也一直沒有孕育出一個文人階層，致使在此之前苗族一直沒有使用文字的記錄。大約是在清代“改土歸流”之后，清政府在湘西苗族地區(qū)授教、開科舉，逐漸培養(yǎng)了一批當(dāng)?shù)氐拿缱逦娜恕Ｃ缱逦娜藞F(tuán)體的出現(xiàn)，直接促進(jìn)了漢文化在湘西苗族地區(qū)的傳播，尤其是漢字在苗族社會的應(yīng)用，彌補(bǔ)了苗族沒有文字的缺憾，促進(jìn)了苗族地區(qū)文化的發(fā)展?！案耐翚w流”之后，苗族地區(qū)開始出現(xiàn)了用文字記載的習(xí)慣法，其中多是款約。在湘西南靖州三鍬(今靖州自治縣境)一帶苗族聚居區(qū)有傳統(tǒng)的款場，自清代中葉以來，每次合款都立有款碑。如道光十九年(1839年)，三鍬苗區(qū)各寨“合款”立碑，首次規(guī)定廢除“舅霸姑婚”。二十一年(1841年)，24寨苗族代表再次集結(jié)于三鍬款場，合款訂立款約，勒立石碑，禁止“舅霸姑婚”。其中地背村巖板田款場所立的款碑至今猶存，款約內(nèi)容，除不準(zhǔn)“舅霸姑婚”，不準(zhǔn)舅家索取錢財之外，還對聘金彩禮和過門禮銀作了具體規(guī)定，不許索要過多。平茶鄉(xiāng)牛筋嶺系三鍬苗族合款的傳統(tǒng)款場，至今仍立有兩塊款碑，也是各寨頭人就男女婚姻等問題進(jìn)行合款所制定的。這些刻在石頭上的款約，雖用文字的形式表達(dá)出來并刻于石碑上立于款場進(jìn)行公示，但相對于傳統(tǒng)法學(xué)觀點(diǎn)來說，仍然只能看作是不成文習(xí)慣法，是習(xí)慣法的成文化，而不是成文習(xí)慣法。其習(xí)慣法的基本性質(zhì)并沒有發(fā)生變化，只是在表現(xiàn)形式上有所進(jìn)步而已！

（二）湘西苗族習(xí)慣法內(nèi)容的發(fā)展

苗族的習(xí)慣法所包含的內(nèi)容是豐富的，如果按照現(xiàn)代法制的框架來劃分，那么，其間不僅有實體法也有程序法。在實體法上，苗族習(xí)慣法由簡單的民事、刑事關(guān)系向更為規(guī)范的法律法規(guī)發(fā)展。很多的習(xí)慣法就已經(jīng)對各種案件作出了鑒定，并對案件的各種法律關(guān)系進(jìn)行了更為準(zhǔn)確的處理。另外，湘西苗族的習(xí)慣法規(guī)范中還存在有很多程序性的規(guī)范，并由最初簡單的處理向完備的程序發(fā)展，同時大量的習(xí)慣法用語也開始出現(xiàn)。

1．實體習(xí)慣法的發(fā)展

（1）民事規(guī)范的發(fā)展

進(jìn)入階級社會后，私有制的發(fā)展導(dǎo)致了私有財產(chǎn)范圍的擴(kuò)大，苗族習(xí)慣法一個重大的改變就是增加了很多以調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為目的的民法性質(zhì)的習(xí)慣法內(nèi)容。

a.民事財產(chǎn)關(guān)系習(xí)慣法的發(fā)展

苗族社會原始的平等觀念是湘西苗族民事習(xí)慣法發(fā)展的一個重要社會根源。苗族最先的民事關(guān)系可能是由原始的狩獵分配關(guān)系發(fā)展而來，在原始社會的集體生活背景下財產(chǎn)歸集體所有，狩獵活動中的獵物必須拿出來集體分配，即使是單個獵手獵取的獵物也是如此。氏族瓦解后，個體家庭經(jīng)濟(jì)代替了集體經(jīng)濟(jì)，狩獵活動中獵取的獵物就不再屬于集體所有，但仍要按照“見者有份”的原則進(jìn)行分配。隨著私有財產(chǎn)的增多，以調(diào)整平等主體之間的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)關(guān)系為目的的民事習(xí)慣法得到了一定的發(fā)展，狩獵活動中的“見者有份”原則不再適用于其他生產(chǎn)生活資料的分配，于是物物交換逐漸形成。最先，少數(shù)苗族群眾在進(jìn)行交換時，將一大堆農(nóng)副產(chǎn)品放在路上，物主或站在路邊，或隱藏在附近的山林里，過路人若需交換，就把苗人需要的物品（特別是鹽和鐵器等）放在地上，而將原物取走，交換就算完成[2](P105-107)。但是這種交換往往是不等價的。隨著苗區(qū)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交換在苗族人民的生活中變得日益普遍，也更加注重交換的等價性和平等性。交易時售者從高喊價，購者由低還錢，一談再談，在旁經(jīng)紀(jì)，從中說合，一面求賣者再減，另一方面代買者增加。其目的，原欲促進(jìn)交易成功，便取經(jīng)紀(jì)人應(yīng)得之手續(xù)費(fèi)[5]。從等價交易和經(jīng)紀(jì)行為的盛行不難看出，湘西苗族的民事交易習(xí)慣法其實已經(jīng)相當(dāng)?shù)耐陚洹?/p>

另外從鳳凰縣三江鎮(zhèn)黃毛坪79歲老人龍文斌所提供的資料中也可見很多涉及民事財產(chǎn)關(guān)系的款約，比如牛吃了他人家的東西，主人要主動請代表到受損失的人家說情，視具體情況，損失大的要賠償?shù)木偷觅r償，損失小的且主人同意不需賠償則可以通過為受損莊稼添加肥料的方法作出補(bǔ)償；遇有干旱年份或者是旱田時，不許偷放他人的田水；不得偷別人田中鯉魚；不得偷別人的豬、羊、狗；不得以任何理由砍掉護(hù)寨古樹、風(fēng)景樹；不得盜伐他人和公共的林木等。賠償物先前一般是糧食和酒肉，隨著苗區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貨幣賠償基本上取代了物質(zhì)賠償,通常由公人和雙方當(dāng)事人協(xié)商后將損失大小折算成錢幣后直接賠付。

b.婚姻家庭習(xí)慣法的發(fā)展

涉及婚姻家庭關(guān)系的習(xí)慣法是苗族習(xí)慣法中發(fā)展最為緩慢的部分，但卻又是苗族習(xí)慣法中最為重要的內(nèi)容。

在“鼓社”社會時期，湘西苗族社會經(jīng)濟(jì)水平和生產(chǎn)力水平都非常低下，社會財富極為貧乏，自然生活環(huán)境也極度惡劣，人們只有集體生活才能生存下來。由于氏族鼓社時期生存的艱難性，保證種族的繁衍成為了氏族鼓社最基本的任務(wù)，此時氏族習(xí)慣的內(nèi)容基本上是涉及婚姻、氏族家庭關(guān)系以及倫理道德關(guān)系的。這一時期所形成的習(xí)慣成為苗族社會習(xí)慣法根源最深，流傳最久遠(yuǎn)的部分，在此基礎(chǔ)上發(fā)展而來的很多習(xí)慣法規(guī)至今仍然深深影響著當(dāng)?shù)孛缱迦嗣竦纳睢?/p>

隨著社會財富的增多和私有財產(chǎn)的出現(xiàn)，先前單純的婚姻家庭關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系相結(jié)合，苗族男女婚嫁也出現(xiàn)了像漢族婚嫁一樣的彩禮要求。如若不能做到習(xí)慣所要求的數(shù)目，則要受到鄰里議論，并且彩禮的數(shù)目不斷出現(xiàn)增加，使很多民眾不堪重負(fù)，導(dǎo)致后來部分地區(qū)不得不通過立款制定新的款約來規(guī)定彩禮數(shù)目。湘西靖州三鍬地背村板巖田款場所立的款碑之中，對聘金彩禮和過門禮銀作出了具體規(guī)定，不許索要過多。在離婚改嫁的習(xí)慣法規(guī)則之中，也有很多財產(chǎn)方面的規(guī)定，比如夫妻雙方感情不合需要離婚，夫妻財產(chǎn)分配有非常完備的習(xí)慣法條文進(jìn)行調(diào)整，大的原則為有過錯的一方少分或者不分財產(chǎn)，無過錯方多分或者全分財產(chǎn)。若是男方主動提出離婚，女方除可帶走陪嫁外，可另罰男方一頭牛，如女方提出離婚，除不準(zhǔn)帶走嫁妝外，并要罰女方給錢若干。

另外，在婚姻規(guī)制中，“舅霸姑婚”（也稱為“還娘頭”）習(xí)俗則經(jīng)歷了一個延續(xù)－否定－決裂的過程，是湘西苗族社會中發(fā)展變化最大的婚姻習(xí)慣法規(guī)則?！熬税怨没椤鳖櫭剂x，就是姑舅表兄弟姊妹之間的婚姻，湘西苗族“舅霸姑婚”是指舅舅家的兒子有優(yōu)先聘娶姑媽家的女兒為妻的權(quán)利，舅霸姑婚，霸與不霸，取決于舅父家單方意思表示，舅父家可以行使這種權(quán)利，也可以放棄這種權(quán)利[6]。據(jù)清代方享咸《苗俗紀(jì)聞》記載，湘西苗族“姑之女必適舅子，聘禮不能措則償于子孫。倘外氏無相當(dāng)子孫，抑或無子，姑有女必重賂于舅，謂之外甥錢，其女方與別配。若無錢賄賂于舅家者，終身不敢嫁也?！薄熬税怨没椤奔确恋K了苗族人口素質(zhì)的提高，也違背了婚姻自由原則，帶有明顯的落后性，大約在清代，湘西苗族開始禁止“舅霸姑婚”，在靖州款場所立的款碑之中即可找到相關(guān)條款。

在改嫁和轉(zhuǎn)房的規(guī)定上，從苗族的傳統(tǒng)習(xí)俗看，湘西苗族寡婦的改嫁是受到限制的，一般是“子死收媳，兄亡收嫂，弟亡收弟婦，子孫收父祖妾，頗弗為嫌”[7]，即使在“改土歸流”后，寡婦雖已可改嫁，但是死者親屬仍然享有優(yōu)先權(quán)，范圍甚至包括翁媳和子孫與父祖妾。到民國年間，轉(zhuǎn)房的范圍才只限于亡夫的兄弟，并可回娘家再嫁。

（2）刑事習(xí)慣法的發(fā)展

在氏族鼓社時期和款會制度的早期，對于違犯刑事規(guī)范的成員，一般有體罰、驅(qū)逐出鼓社或款會和死刑三種。體罰是針對觸犯普通的刑事規(guī)范，后果輕微，只需要適當(dāng)教育即可令其改正錯誤的，這類習(xí)慣法大多包含在宗族法規(guī)之中，是內(nèi)容最多的部分。而驅(qū)逐出鼓社或款會則是一種嚴(yán)厲的處罰，一個不屬于任何鼓社或者合款的人，就被剝奪了被保護(hù)的權(quán)利，這種人即使被殺害，殺人者也不會受到制裁，因為沒有人為被害者作主去處理殺人者。因此被驅(qū)逐的人，只能聽任各種可能災(zāi)害的擺布，被驅(qū)逐實際上等于被判處了死刑。對于攔路搶劫或窩藏匪盜卻不足以判處死刑的；在鼓社、合款內(nèi)亂倫男女；偷盜牛馬，行為惡劣的；各種傷風(fēng)敗俗行為屢教不改的都可進(jìn)行驅(qū)逐。死刑，則是最高的處罰，通常是對殺人放火、窩藏匪盜、投敵叛變等等罪大惡極，在苗區(qū)社會影響非常壞，不處死不足以純正社會風(fēng)尚的行為才可以判處死刑。而死刑執(zhí)行的方式是多種多樣的，有活埋，剖腹，溺水等，常見的一般是投坑、沉潭，充滿原始的殘酷色彩。在清代“改土歸流”之后，由于苗族習(xí)慣法對國家法的吸收及國家法的強(qiáng)制介入，除極少數(shù)封閉落后的地方仍然完全由習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)整外，大多數(shù)苗族地區(qū)的習(xí)慣法已經(jīng)只僅僅對簡單輕微的刑事案件進(jìn)行調(diào)整，而且對觸犯苗族習(xí)慣法中的刑事規(guī)范又觸犯國家法律中較嚴(yán)重的刑事規(guī)范的則多交由國家制定法來處理。從處罰的手段和方式上來看，即使是那些仍然由習(xí)慣法進(jìn)行自我調(diào)整的地區(qū)，也多少注入了現(xiàn)代文明的影子，脫離了原始愚昧的血腥。

2.程序習(xí)慣法的發(fā)展

湘西苗族習(xí)慣法中存在很多的程序性習(xí)慣法規(guī)范，且已發(fā)展成了較為完備的體系，主要有調(diào)解和訴訟兩大部分。

a.調(diào)解

由于經(jīng)濟(jì)、道德和思想等多方面的原因，苗族內(nèi)部不可避免地產(chǎn)生各種各樣的糾紛，如財產(chǎn)糾紛、婚姻家庭糾紛。對于此類“細(xì)故”，他們多通過自行和解、調(diào)解來解決，這是基于苗族淳樸的和諧無爭觀念和共同生存的意識。通常在這類糾紛出現(xiàn)后雙方都會請中人，中人一般對雙方好言相勸，說明厲害，目的是息事寧人。而調(diào)解的原則是：1.雙方當(dāng)事人自愿調(diào)解；2.必須合于苗族習(xí)慣法原則和習(xí)慣。

b.訴訟

在湘西苗族社會中民間發(fā)生糾紛后，經(jīng)中人調(diào)解不成的情況下，很多的案件一般會交由本寨頭人或房族長、款首裁決。若雙方不服，由款首提交公眾審理或強(qiáng)行解決，也可令雙方對神發(fā)誓，借神明裁判的方式裁決。判定理虧的一方須向?qū)Ψ降狼?，賠償。重大事件甚至可罰當(dāng)事人投坑、沉潭等極刑。在很多案件審判中各方當(dāng)事人要請人代理、作證等，且均要舉行一定的儀式、程序后方才有效。比如“刻木／刻筒”苗語稱“kheik det”，是指在婚姻締結(jié)、財產(chǎn)分割、案件判決等方面一經(jīng)確定，就在木棍、竹筒上刻下有關(guān)記號，雙方（也有多方的）各執(zhí)一份作為憑證。“反筒”苗語稱為“hfaid diongx”，是指違反或拒不執(zhí)行竹筒上刻記的約定，或不經(jīng)商議而單方面毀約。在許多湘西苗族的“理詞”中，理老在處理各種社會案件時，往往也要多次照會各方當(dāng)事人后按照習(xí)慣法的規(guī)定進(jìn)行處理，直到各方彼此諒解滿意為止。對證據(jù)的應(yīng)用則是苗族習(xí)慣法的另一大進(jìn)步，苗族習(xí)慣法發(fā)展到后期，已經(jīng)相當(dāng)注重證據(jù)的應(yīng)用了。在對待小偷的撈油鍋中，若小偷膽怯不敢撈取油鍋中的銅錢而承認(rèn)進(jìn)行了偷盜行為，卻并不意味著事已完結(jié)，承認(rèn)者還需要將失主丟失之物原物送還，若不能將原物拿出，仍認(rèn)定證據(jù)不足以證明該人是偷盜者，仍需將案件交由撈油鍋的神明裁判方式進(jìn)行裁決。

結(jié)語

經(jīng)對已有的苗學(xué)研究結(jié)論進(jìn)行總結(jié)及通過筆者田野調(diào)查所收集的資料來看，即使在當(dāng)代，苗族習(xí)慣法仍然在苗族社會中普遍存在，使它至今仍然影響著苗族地區(qū)國家制定法的擬訂和實施。所以只有深入了解了湘西苗族習(xí)慣法及其演變，才有可能在湘西苗族地區(qū)貫徹好“以法治國”和“少數(shù)民族自治”的基本國策。

［1］和琳.湖南苗疆善后六條[M].鳳凰廳志.天章.

［2］石朝江.中國苗學(xué)[M].貴陽：貴州人民出版社，1999.

［3］引自鳳凰縣山江苗族博物館湘西苗族歷史簡介.

［4］貴州民族出版社編.苗族理詞[M].貴陽：貴州人民出版社，1999.2-3.

［5］石啟貴.湘西苗族實地調(diào)查報告[M].長沙：湖南人民出版社，2004.111.

［6］龍生庭，石維海.中國苗族民間制度文化[M].長沙：湖南人民出版社，2004.113.

［7］清乾隆初段汝霖[M].楚南苗志.

Abstract:Customary law in Miao Minority in western Hunan still exists widely in Miao society as a cultural phenomenon and tradition different from state law.Although its forms and contents have changed a lot,it still influences the drafting and implementation of state laws in Miao region.Therefore,only deeply understand the customary laws and their evolvement in Miao minority in western Hunan,can such basic state policies as"ruling the country by law"and"ehnic minority autonomy"be implemented in Miao minority in western Hunan.

Key words:Miao minority;customary law;come into being;evolvement

（責(zé)任編輯：葉劍波）

On the Transformation of Customary Law of Miao Minority in Western Hunan

LONG Yi

(Law School of Jishou University,Jishou,416000,Hunan)

D902

A

2095-1140（2011）01-0045-05

2011-01-10

隆奕（1977－ ），女，湖南隆回人，湖南吉首大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事法律史研究。