對危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后主動(dòng)排除行為的再思考
——以危險(xiǎn)犯概念為視角的剖析

馬 文，范艷利

（1.集美大學(xué) 政法學(xué)院，福建 廈門 361021；2.廈門市集美區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361021）

對危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后主動(dòng)排除行為的再思考
——以危險(xiǎn)犯概念為視角的剖析

馬 文1，范艷利2

（1.集美大學(xué) 政法學(xué)院，福建 廈門 361021；2.廈門市集美區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361021）

重新界定了危險(xiǎn)犯的概念，認(rèn)為法定危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)只是危險(xiǎn)犯的成立標(biāo)志，而不是既遂標(biāo)志。在此基礎(chǔ)上，對于危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后的主動(dòng)排除行為應(yīng)定性為危險(xiǎn)犯的中止犯。

危險(xiǎn)犯的概念；犯罪既遂；犯罪未遂；犯罪中止

在現(xiàn)實(shí)中往往出現(xiàn)這樣一種情形：行為人在造成法定危險(xiǎn)狀態(tài)后,又主動(dòng)采取措施解除已經(jīng)存在的危險(xiǎn)狀態(tài),從而避免了實(shí)際損害結(jié)果的最終發(fā)生。例如,行為人為制造翻車事故,在鐵軌上放置障礙物,后因悔悟趕在火車到來之前將障礙物移走,從而排除了危險(xiǎn)狀態(tài),避免了嚴(yán)重后果的發(fā)生。類似這種情況該如何定罪,目前尚無統(tǒng)一認(rèn)識。本文試在對危險(xiǎn)犯概念重新界定的基礎(chǔ)上,對這一問題略抒管見。

一、學(xué)界爭議

針對這種情況，目前學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）應(yīng)當(dāng)成立危險(xiǎn)犯的既遂。危險(xiǎn)犯是以法定危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)作為既遂標(biāo)志的犯罪。危險(xiǎn)狀態(tài)一旦出現(xiàn)，行為便已構(gòu)成既遂。而故意犯罪形態(tài)是故意犯罪過程中已經(jīng)停止下來的各種不同的結(jié)局,不能同時(shí)產(chǎn)存。因此,構(gòu)成既遂后,不可能再成立中止。但這種悔罪的態(tài)度和表現(xiàn),在量刑時(shí)應(yīng)該考慮。這是我國刑法理論界通行的觀點(diǎn)；（2）應(yīng)當(dāng)成立實(shí)害犯的中止犯。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為這種行為已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)犯的既遂,但同時(shí)又認(rèn)為,根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪中止的規(guī)定,犯罪中止并不限于既遂之前。就危險(xiǎn)犯而言,雖然其已經(jīng)既遂,但只要最終實(shí)際損害結(jié)果沒有發(fā)生,就仍可以成立犯罪中止,但不是成立危險(xiǎn)犯的中止,而是成立危險(xiǎn)犯相對應(yīng)的實(shí)害犯的中止；①（3）應(yīng)當(dāng)成立危險(xiǎn)犯的中止犯。理由與前種觀點(diǎn)的相同，但主張應(yīng)成立危險(xiǎn)犯本身的中止犯。②

大家稍加注意就會(huì)發(fā)現(xiàn)，以上三種觀點(diǎn)有一個(gè)共同的前提，即他們都把危險(xiǎn)犯的概念界定為以危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)為既遂標(biāo)志的犯罪。在這個(gè)基礎(chǔ)上，由于對犯罪形態(tài)問題的認(rèn)識不同而得出了不同的結(jié)論。值得懷疑的是，這個(gè)共同前提科學(xué)嗎？即危險(xiǎn)犯的概念到底應(yīng)如何界定？

二、危險(xiǎn)犯的概念

傳統(tǒng)刑法很少研究危險(xiǎn)犯，對其概念至今仍眾說紛紜。通說將其界定為：以行為人實(shí)施的危險(xiǎn)行為造成的法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂標(biāo)志的犯罪。③還有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)為犯罪構(gòu)成必要要件的犯罪。④也有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯是指行為人實(shí)施的行為足以造成某種實(shí)害結(jié)果發(fā)生，但實(shí)害結(jié)果尚未發(fā)生，即構(gòu)成既遂的犯罪。⑤這些學(xué)者爭議的焦點(diǎn)在于，法定危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)是危險(xiǎn)犯的成立標(biāo)志還是既遂標(biāo)志？筆者贊同前者，認(rèn)為法定危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)只是成立標(biāo)志，而不是既遂標(biāo)志。

上述通說實(shí)際上是日本、臺灣地區(qū)刑法理論影響的產(chǎn)物。其理論前提是，我國刑法分則和大陸法系國家一樣，也是以既遂為模式制定的，符合了分則規(guī)定的具體犯罪的全部構(gòu)成要件，就成立這個(gè)犯罪的既遂。分則條文中有的犯罪只規(guī)定了危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，所以，危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)自然就是危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)志。這種推論看似合理，但是我國刑法分則是以既遂為模式的嗎？有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑并闡述了自己的理由。⑥

筆者認(rèn)為，欲明確這一問題，應(yīng)從大陸法系和我國犯罪構(gòu)成理論的區(qū)別談起。⑦大陸法系的犯罪成立理論普遍采用遞進(jìn)式的三標(biāo)準(zhǔn)說，即犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。其犯罪構(gòu)成要件不是判斷行為是否成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，必須還同時(shí)具備其他兩個(gè)條件。另外，不完全具備犯罪構(gòu)成要件的行為也可能成立犯罪。由于其犯罪構(gòu)成要件只是對行為的一種事實(shí)評價(jià)，與是否成立犯罪無必然聯(lián)系，所以其刑法分則對具體罪名的規(guī)定都是以既遂狀態(tài)為依據(jù)的，而未遂狀態(tài)行為只有在分則有明確規(guī)定的情況下才負(fù)刑事責(zé)任。所以，在大陸法系國家可以說，犯罪構(gòu)成要件同時(shí)也就是判斷犯罪是否構(gòu)成既遂的標(biāo)志。在違法性和有則性條件都具備的前提下，完全符合了犯罪構(gòu)成要件，就達(dá)到了犯罪既遂，沒有完全符合犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)不同情況作不同定性。而我國的犯罪構(gòu)成理論傳承于前蘇聯(lián)的刑法理論，犯罪構(gòu)成是決定某一行為的社會(huì)危害性、而使該行為成立犯罪的一系列主客觀要件的統(tǒng)一體。通說是四要件說，即客體、客觀方面、主體、主觀方面?？梢?，我國的犯罪構(gòu)成要件是判斷罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果一行為符合這些要件，就構(gòu)成犯罪，如果不符合，就不構(gòu)成犯罪。而犯罪形態(tài)問題建立在犯罪構(gòu)成理論之上，只是行為在符合犯罪構(gòu)成要件的前提下出現(xiàn)的不同形態(tài)。如果一行為不完全符合犯罪構(gòu)成，即不成立犯罪，自然也就無所謂犯罪的形態(tài)問題。如果認(rèn)為我國刑法分則是以犯罪既遂為模式，即是把犯罪成立要件和犯罪既遂要件等同起來，那么，對未既遂犯罪的處罰就失去了依據(jù)。因?yàn)椴环戏缸锛人煲床环戏缸锍闪⒁?，即不?gòu)成犯罪，即不能對其進(jìn)行刑事處罰。顯然，我國刑法分則不完全是以既遂為模式的，也不能完全以既遂為模式。那么，通說將危險(xiǎn)犯概念界定為以法定危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)為既遂標(biāo)志的犯罪就失去了存在的理論前提。它在理解危險(xiǎn)犯的意義時(shí)，忽視了我國與大陸法系在犯罪理論上的重大差別，實(shí)際上混淆了犯罪形態(tài)和犯罪構(gòu)成的關(guān)系，是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯是指以行為人實(shí)施的危害行為導(dǎo)致了某種特定的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)為犯罪成立條件之一的犯罪。即危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)只說明此行為成立危險(xiǎn)犯，應(yīng)由刑法來調(diào)整，而與犯罪形態(tài)無關(guān)。只有這樣，才能與我國的犯罪構(gòu)成理論相吻合，達(dá)到整個(gè)犯罪論體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

三、回到主題——對危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后主動(dòng)排除行為的再思考

重新界定了危險(xiǎn)犯的概念，即等于否定了前述學(xué)界對這一問題的幾種觀點(diǎn)。相對而言，筆者比較贊同這種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)成立危險(xiǎn)犯的中止犯。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國刑法分則的規(guī)定并不是以既遂為模式,犯罪構(gòu)成要件的齊備只不過表明犯罪的成立,犯罪既遂實(shí)際上應(yīng)以發(fā)生了行為人所追求的物質(zhì)性犯罪結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。⑧危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn),只是表明危險(xiǎn)犯的成立,而行為人所追求的實(shí)際損害結(jié)果的出現(xiàn)才是危險(xiǎn)犯的既遂。因此,危險(xiǎn)犯在法定危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后,實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生前,并未達(dá)到犯罪既遂,此時(shí)如果行為人主動(dòng)采取排除危險(xiǎn)的措施,仍然可以成立犯罪中止。這種觀點(diǎn)認(rèn)識到了犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)與犯罪構(gòu)成要件的區(qū)別，其理論前提是正確的。但是他把犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)定為行為人所追求的物質(zhì)性犯罪結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步探究。因?yàn)檎沾擞^點(diǎn)，任何犯罪只有在行為人所追求的物質(zhì)性犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)才能成立既遂，那么,對于在犯罪構(gòu)成上沒有要求物質(zhì)性犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪，如行為犯、舉動(dòng)犯、危險(xiǎn)犯，如何來理解它們的既遂問題?難道能認(rèn)為這些犯罪都沒有既遂狀態(tài)嗎？抑或把這些犯罪都?xì)w為結(jié)果犯的未遂狀態(tài)？顯然這兩者回答都是不合理的，前者與事實(shí)不符，后者又混淆了行為犯、舉動(dòng)犯、危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯的區(qū)分。

對犯罪的既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)之爭，主要分歧存在于結(jié)果犯以外的幾類犯罪。以上筆者否定的是張明楷先生的早期觀點(diǎn)，但他后來又提出，⑨未遂與既遂的區(qū)分，歸根到底是行為對法益的侵害程度之分，故從與法益的關(guān)系來看，區(qū)分未遂與既遂的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果。查看前后兩種觀點(diǎn)，其實(shí)是將僵硬的物質(zhì)性犯罪結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展成了靈活的法益侵害標(biāo)準(zhǔn)，這樣就彌補(bǔ)了此標(biāo)準(zhǔn)在適用范圍方面的漏洞，有效地解決了對非結(jié)果犯犯罪形態(tài)的界定問題。具體到危險(xiǎn)犯，張明楷先生也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否發(fā)生了特定的法益侵害結(jié)果作為區(qū)分未遂與既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即只有行為對法律保護(hù)的利益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)，才能認(rèn)為是危險(xiǎn)犯的既遂。具體什么是實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)，應(yīng)根據(jù)不同情況作不同判斷。筆者贊同這一觀點(diǎn)，盡管它在判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確性上稍有遜色，但完全可以通過司法過程中的法官自由裁量權(quán)來解決，這只是司法上的問題，并不能因此否定此理論本身的合理性和科學(xué)性。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對危險(xiǎn)犯的概念應(yīng)該以其成立標(biāo)準(zhǔn)為基點(diǎn)，即危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)是危險(xiǎn)犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，而其既遂標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)生了特定的法益侵害結(jié)果。據(jù)此來分析文章開始列出的情況：行為人把石頭放在鐵軌上，造成了列車傾覆的危險(xiǎn)狀態(tài)，構(gòu)成危險(xiǎn)犯。但列車當(dāng)時(shí)并沒有駛來，石頭雖然放在鐵軌上，對列車安全并無實(shí)質(zhì)性的、迫切的危險(xiǎn)，所以當(dāng)時(shí)并不構(gòu)成危險(xiǎn)犯的既遂。既然不構(gòu)成既遂，那么隨后行為人自動(dòng)排除危險(xiǎn)狀態(tài)的行為就可以順理成章的認(rèn)定為犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。這樣既使行為人悔過自新的黃金橋暢通無阻，保護(hù)了法益，又符合我國犯罪論的理論體系和立法現(xiàn)狀，不失為一個(gè)兩全其美的解決途徑。

四、反思

司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后又主動(dòng)排除的行為，對這種行為的定性在危險(xiǎn)犯研究之初就已經(jīng)引起人們的關(guān)注，很多學(xué)者致力于此問題的研究，但為什么至今仍是眾說紛紜，難以得出一個(gè)相對公認(rèn)的結(jié)論呢？筆者認(rèn)為，一方面，是因?yàn)榇藛栴}本身的復(fù)雜性。雖然只是一個(gè)小小的案例，但卻牽涉到犯罪論中的很多基本問題，比如，犯罪構(gòu)成要件模式、犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定及具體犯罪形態(tài)之間的內(nèi)部關(guān)系、犯罪構(gòu)成要件和犯罪形態(tài)的關(guān)系、危險(xiǎn)犯的概念及其既遂標(biāo)準(zhǔn)，等等。但是從研究者的主觀因素看，也存在著研究方法的不足，其中最突出的是缺乏整體觀念和全局意識。由于我國的大部分刑法理論都是從國外移植來的，所以，在適用時(shí)就更加需要注意這些概念、理論與我國立法和司法實(shí)踐的融合，即制度環(huán)和制度鏈的一致與呼應(yīng)。一個(gè)看似合理的理論，如果在解決某個(gè)問題時(shí)卻帶來了更大的問題——各個(gè)理論之間的沖突，就很難說它是一個(gè)科學(xué)的理論，最起碼在這個(gè)具體情況中是不科學(xué)的。我們在研究某個(gè)問題的時(shí)候，不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，應(yīng)該將其放在整個(gè)理論體系中考察論證，只有這樣，得出的結(jié)論才能經(jīng)受住考驗(yàn)，才是有長久生命力的結(jié)論。

注 釋：

① 馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第466頁。

② 陳勇：《關(guān)于危險(xiǎn)犯既遂后主動(dòng)排除危險(xiǎn)狀態(tài)行為的思考》，載《政法論叢》2002年10月。

③ 高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第297頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第266頁。

④ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995修訂版，第474頁。

⑤ 鮮鐵可：《現(xiàn)行刑法中的危險(xiǎn)犯》，中國檢查出版社，1998年版，第27頁。

⑥ 侯國云：《對傳統(tǒng)犯罪既遂定義的異議》,載《法律科學(xué)》1997年第3期；張明楷:《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社，1991年版，第466-469頁。

⑦ 馬克昌：《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社，1999年版,第頁65頁及其后。

⑧張明楷：《犯罪論原理》,武漢大學(xué)出版社，1991年版,第467頁。

⑨張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002年版，第五章。