我國(guó)刑法共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀及反思

饒明黨

(北京市海淀區(qū)人民檢察院，北京100089)

我國(guó)刑法共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀及反思

饒明黨

(北京市海淀區(qū)人民檢察院，北京100089)

對(duì)我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯極其有限的立法條文的分類(lèi)列舉和簡(jiǎn)要分析，可知我國(guó)刑法領(lǐng)域中的共犯與身份犯問(wèn)題在刑法理論基礎(chǔ)、立法模式、定罪和量刑規(guī)則上，均存在明顯的有待完善之處。為彌補(bǔ)其不足，可以在刑法總則有關(guān)共同犯罪一章中規(guī)定如下條款:無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的，按照正犯的性質(zhì)定罪處罰，對(duì)有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰，對(duì)無(wú)身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，對(duì)于無(wú)身份者可以減輕或者免除處罰。

共犯;身份犯;立法模式;定罪量刑

共犯問(wèn)題一直以來(lái)都是中外刑法學(xué)界爭(zhēng)議異常激烈且得不出定論的一個(gè)難題，以致共犯論被稱為“刑法中的迷宮”，在日本更是有學(xué)者稱之為“絕望之章”［1］。刑法中的身份問(wèn)題也是個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，將身份犯與共犯結(jié)合在一起研究，更是如同“迷宮中的迷宮”一樣復(fù)雜。本文僅僅將刑法分則涉及共犯與身份的少數(shù)一些條文予以列舉分類(lèi)，在此基礎(chǔ)上分析其蘊(yùn)意和規(guī)律，反思其不足，以期對(duì)此問(wèn)題的研究有所裨益。

一、我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀之簡(jiǎn)述

我國(guó)刑法法律中關(guān)于共犯與身份犯明確規(guī)定的條文數(shù)量不多，刑法典總則沒(méi)有條文涉及，主要存在于分則和司法解釋等其他刑事立法之中。刑法分則規(guī)定的可以涉及共犯與身份的罪名很多，但條文中明確規(guī)定共犯與身份的條文卻并不多。現(xiàn)將刑法分則和其他刑事立法中明確規(guī)定共犯與身份的條文劃分為一定類(lèi)型列舉如下，以便后文分析:

類(lèi)型一:“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承保人或者乘車(chē)人指示肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論?！雹?000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第2款。由于交通肇事罪是過(guò)失犯罪，此類(lèi)型是否構(gòu)成共犯在刑法理論中仍有爭(zhēng)議，并且在刑法中不具有共犯與身份犯典型特征和常態(tài)性，故不是本論文所研究的范疇。

類(lèi)型二:“利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰?！雹谛谭ǖ涞?47條第4款。此類(lèi)型屬于無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施不真正身份犯，有身份者成立不純正身份犯的正犯，無(wú)身份者成立不真正身份犯的共犯。

類(lèi)型三:“稅務(wù)人員與納稅人相互勾結(jié)，共同實(shí)施偷稅行為，情節(jié)嚴(yán)重的，以偷稅共犯論處，從重處罰。”③1988年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于稅務(wù)人員參與偷稅犯罪的案件如何適用法律的批復(fù)》。此類(lèi)型屬于有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯。

類(lèi)型四:“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處?！雹苄谭ǖ涞?98條第4款。此類(lèi)型屬于甲種身份者幫助乙種身份者實(shí)施真正身份犯，乙種身份者成立以乙種身份為構(gòu)成要素的真正身份犯的正犯，甲種身份者成立該真正身份犯的幫助犯。

類(lèi)型五:“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰?！雹菪谭ǖ涞?48條第2款。條文中“前款的規(guī)定”包括三個(gè)罪名，即作為真正身份犯的虐待被監(jiān)管人罪和作為非身份犯的故意傷害罪和故意殺人罪，但在共犯與身份犯的視野中，研究有身份者教唆無(wú)身份者實(shí)施普通犯罪并無(wú)太大意義，即按普通犯罪的共犯定罪量刑處理，故本文在此僅探討有身份者教唆無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯，即監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰、虐待其他被監(jiān)管人的而沒(méi)有致人傷殘、死亡的情形。在有身份者教唆無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯的場(chǎng)合，與無(wú)下文無(wú)身份者教唆有身份者實(shí)施真正身份犯不同，它置無(wú)身份者于真正身份犯的正犯地位，對(duì)此情形如何處理，刑法理論爭(zhēng)議較大，主要有如下觀點(diǎn):1．有身份者構(gòu)成間接正犯，無(wú)身份者是從犯(幫助犯)，此說(shuō)基于共犯從屬性所得出的結(jié)論，是為通說(shuō)，如日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為。2．有身份者成立教唆犯，無(wú)身份者作為從犯(幫助犯)處罰，如日本學(xué)者西原春夫即持此觀點(diǎn)。3．無(wú)身份者也成立正犯，共同意思主體說(shuō)的首倡者草野豹一郎即持此觀點(diǎn)。4．無(wú)身份者作為正犯，無(wú)身份者是教唆犯說(shuō)。根據(jù)我國(guó)刑法第248條第2款的規(guī)定，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，構(gòu)成犯罪且沒(méi)有致人傷殘、死亡的，以虐待被監(jiān)管人罪定罪處罰，顯然，我國(guó)刑法在此采取的是第一種觀點(diǎn)，即監(jiān)管人員是間接正犯，成立虐待被監(jiān)管人罪，受指使的被監(jiān)管人員是虐待被監(jiān)管人罪的幫助犯。

類(lèi)型六:“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！雹傩谭ǖ涞?82條第3款。2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，就審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件如何認(rèn)定共同犯罪問(wèn)題解釋如下:

第1條:“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處?！?/p>

第2條:“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！?/p>

此類(lèi)型屬于無(wú)身份者加功于有身份者實(shí)施真正身份犯，若加以細(xì)分，實(shí)包括兩小類(lèi)型，即無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施真正身份犯和無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施真正身份犯。對(duì)此如何處理，刑法學(xué)界有不同的看法。對(duì)前者，一般認(rèn)為有身份者成立真正身份犯的正犯，無(wú)身份者成立真正身份犯的共犯(教唆犯或幫助犯);對(duì)后者，有主犯決定說(shuō)、分別定罪說(shuō)、實(shí)行犯決定說(shuō)、特殊身份說(shuō)、職務(wù)利用說(shuō)等不同觀點(diǎn)。由于在此情形下，適用上述第一、三、四、五種觀點(diǎn)均能得出對(duì)無(wú)身份者與有身份者以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處的結(jié)論，故我國(guó)刑法此條文到底是采用何種觀點(diǎn)也就無(wú)從得知。但是我們可以得出一個(gè)結(jié)論，無(wú)論是何種類(lèi)型，在此兩條文中，無(wú)身份者加功于有身份者實(shí)施真正身份犯，有身份者成立身份犯，無(wú)身份者成立身份犯的共犯。

類(lèi)型七:最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第3條:“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！贝祟?lèi)型屬于甲種身份者與乙種身份者共同實(shí)施同時(shí)符合分別以甲、乙特定身份為構(gòu)成要素的不同的真正身份犯。對(duì)此類(lèi)型如何處理，刑法學(xué)界有主犯決定說(shuō)、分別定罪說(shuō)、優(yōu)先特殊主體說(shuō)、核心角色說(shuō)、主職權(quán)行為決定說(shuō)等不同觀點(diǎn)，顯然，我國(guó)刑法此處采主犯決定說(shuō)，即對(duì)二者按照“主犯的犯罪性質(zhì)”定罪量刑。

二、我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀之分析

通過(guò)對(duì)刑法分則和其他刑事立法中明確規(guī)定了共犯與身份的條文予以分類(lèi)、列舉，我們可以將其歸納為以下幾點(diǎn):

第一，就共犯與身份犯的刑法理論基礎(chǔ)而言，共犯從屬性為原則，共犯獨(dú)立性為例外，即肯定共犯從屬性的主導(dǎo)地位，同時(shí)承認(rèn)在一定場(chǎng)合的共犯獨(dú)立性。共犯從屬性說(shuō)是古典學(xué)派的刑法理論，它以行為為核心，其注意的中心不是行為人，而是犯罪行為，該理論原則上把所有的共犯行為看做是一整體，認(rèn)為正犯實(shí)施了犯罪行為，這是教唆行為和幫助行為，具有犯罪性和可罰性的前提和基礎(chǔ)，前者本身可以構(gòu)成獨(dú)立犯罪，后者具有從屬性，沒(méi)有獨(dú)立的意義。在身份犯與共犯問(wèn)題上，共犯從屬性主張身份的連帶作用，共犯可以依正犯的身份共同地決定其行為的犯罪性與可罰性，沒(méi)有身份的人單獨(dú)不能成立身份犯，但是無(wú)身份者加功于有身份者可以成為身份犯的共犯。共犯獨(dú)立性說(shuō)是近代學(xué)派的刑法理論，其基本觀念是，犯罪是行為人主觀惡性與反社會(huì)危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，二個(gè)以上的行為人共同犯罪，每個(gè)人都表現(xiàn)出其固有的主觀惡性與反社會(huì)危險(xiǎn)性，這樣不僅正犯，而且教唆犯、幫助犯均具有相對(duì)獨(dú)立性，應(yīng)各自就其行為本身承擔(dān)責(zé)任。在身份犯與共犯的問(wèn)題上，共犯獨(dú)立性主張身份的個(gè)別作用，共犯依自己的身份個(gè)別地決定其行為的犯罪性與可罰性。沒(méi)有身份的人不能成立身份犯，因?yàn)闊o(wú)身份者無(wú)從成為有身份者的共犯。類(lèi)型四、五、六均表明無(wú)身份者加功于有身份者實(shí)施真正身份犯可以成為身份犯的共犯;類(lèi)型七表明，不同身份者同時(shí)實(shí)施同時(shí)符合不同身份犯的同一行為時(shí)，成立“主犯的犯罪性質(zhì)”之罪。也就是說(shuō)，若主犯是正犯，則教唆犯、幫助犯成立正犯的共犯，此時(shí)采共犯從屬性說(shuō);若主犯為教唆犯、幫助犯，正犯也按教唆犯、幫助犯所觸犯之罪處罰，此時(shí)則是對(duì)共犯從屬性理論的違背。

第二，就立法模式而言，我國(guó)不由刑法總則作普通性的規(guī)定，而由刑法分則針對(duì)個(gè)別具體犯罪作特別性規(guī)定，以司法解釋或座談會(huì)紀(jì)要等進(jìn)行明確說(shuō)明。遍查刑法總則，沒(méi)有任何一條文是規(guī)定共犯與身份犯這一刑法領(lǐng)域中的普遍問(wèn)題的，僅僅在刑法分則或者司法解釋、座談會(huì)紀(jì)要等其他刑事立法中作出規(guī)定，而且其條文數(shù)量是很少的。就筆者所歸納的以上七種類(lèi)型的共犯與身份犯的規(guī)定，均是刑法分則或者司法解釋等其他刑事法律中的規(guī)定。

第三，就定罪規(guī)則而言，刑法所體現(xiàn)的關(guān)于共犯與身份犯的定罪規(guī)則是不一致的。類(lèi)型二的定罪規(guī)則為“無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施不真正身份犯，有身份者成立不純正身份犯的正犯，無(wú)身份者成立不真正身份犯的共犯”;類(lèi)型三為“有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯”;類(lèi)型四為“甲種身份者幫助乙種身份者實(shí)施真正身份犯，乙種身份者成立以乙種身份為構(gòu)成要素的真正身份犯的正犯，甲種身份者成立該真正身份犯的幫助犯”;類(lèi)型五為:“有身份者教唆無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯，有身份者構(gòu)成間接正犯，無(wú)身份者是從犯”;類(lèi)型六為“無(wú)身份者加功于有身份者實(shí)施真正身份犯，有身份者成立身份犯，無(wú)身份者成立身份犯的共犯”;類(lèi)型七為“甲種身份者與乙種身份者共同實(shí)施同時(shí)符合分別以甲、乙特定身份為構(gòu)成要素的不同的真正身份犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪量刑”。其中類(lèi)型二到類(lèi)型六，雖然具體的定罪規(guī)則不同，但實(shí)質(zhì)是一樣的，也就是說(shuō)，他們體現(xiàn)了一個(gè)共同的更為概括性的定罪規(guī)則，即“無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施身份犯的，按照正犯的犯罪性質(zhì)定罪”，類(lèi)型七則是這一規(guī)則的例外。

第四，就量刑規(guī)則而言，無(wú)身份者與有身份者適用相同的刑罰或者有身份者從重。類(lèi)型二的量刑規(guī)則是“無(wú)身份者按不真正身份犯從重處罰”;類(lèi)型三是“有身份者按不真正身份犯從重處罰”;類(lèi)型四、六中的“以……論處”、類(lèi)型五中的“按前款規(guī)定處罰”、類(lèi)型七中的“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”均應(yīng)當(dāng)理解為包括定罪和量刑。也就是說(shuō)，在量刑規(guī)則上，類(lèi)型四到類(lèi)型七中，無(wú)身份者適用有身份者相同的刑罰。當(dāng)然，這里的“相同的刑罰”是指相同的法定刑幅度，而不是指完全一致的具體的法定刑，畢竟他們的身份不同，實(shí)施行為不同，體現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性和反社會(huì)危害性是不相同的。刑法對(duì)有身份者規(guī)定的法定刑幅度只有一個(gè)的，在這個(gè)法定刑幅度內(nèi)量刑，可以適用于有身份者相同的刑罰，也可以從輕處罰，但不能減輕處罰。與此同理，如果刑法對(duì)有身份者規(guī)定的法定刑幅度有數(shù)個(gè)，無(wú)身份者與有身份者可以適用不同的法定的幅度，并在所適用的幅度內(nèi)從輕處罰，但也不能減輕處罰。

三、我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀之反思

通過(guò)文章的第一、二部分對(duì)我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀的類(lèi)型化簡(jiǎn)述和規(guī)律性分析，將其與相關(guān)刑法理論相聯(lián)系和與世界部分國(guó)家的刑法立法相比較，可得知其存在一定的不足之處。在指出不足的同時(shí)，提出一點(diǎn)粗淺的完善建議，這也應(yīng)是“反思”的應(yīng)有之義，也是本文的一個(gè)目的?，F(xiàn)表述如下:

其一，從共犯與身份犯的刑法理論基礎(chǔ)上講，共犯從屬性理論即身份連帶作用貫徹不徹底。在共犯與正犯的區(qū)別問(wèn)題上，我國(guó)刑法理論存在共犯從屬性與獨(dú)立性統(tǒng)一說(shuō)，這一學(xué)說(shuō)直接來(lái)源于我國(guó)刑法第29條的規(guī)定，認(rèn)為教唆犯具有二重性，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者有伍柳村、馬克昌等。但是也有學(xué)者不同意，如張明楷認(rèn)為:“共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立說(shuō)，不管是就基本觀點(diǎn)而言還是就理論基礎(chǔ)而言，都是非此即彼、完全對(duì)立的，無(wú)論如何也看不出來(lái)二者可以調(diào)和、折中。”［2］共犯從屬性理論貫徹的不徹底，就導(dǎo)致身份連帶作用貫徹的不徹底，其直接表現(xiàn)就如類(lèi)型七，不同身份者同時(shí)實(shí)施同時(shí)符合不同身份犯的同一行為時(shí)，成立“主犯的犯罪性質(zhì)”之罪。就此觀點(diǎn)，學(xué)界多有異議:第一，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，是確定共犯人種類(lèi)的依據(jù)，而不是定罪的依據(jù);主從犯是在確定了共同犯罪性質(zhì)的前提下認(rèn)定的，而不宜相反;否則便是先確定量刑情節(jié)后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。第二，如果投保人與保險(xiǎn)公司的工作人員在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無(wú)法確定罪名。第三，為共犯人避重(刑)就輕(刑)指明了方向［3］353。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，刑法理論的質(zhì)疑是有力的。為彌補(bǔ)這一不足，我們可以堅(jiān)持徹底的貫徹身份連帶作用，對(duì)于類(lèi)型七，不按“主犯的犯罪性質(zhì)”定罪，而按“正犯的犯罪性質(zhì)”定罪。此時(shí)，正犯具有雙重性，按“正犯的犯罪性質(zhì)”可以同時(shí)成立不同的身份犯，對(duì)此可以遵循想象競(jìng)合犯的理論從以重罪處斷［3］651。

其二，從立法模式上講，僅由刑法分則或司法解釋規(guī)定，刑法總則不作出規(guī)定，是不可取的。如前所述，我國(guó)刑法總則沒(méi)有就共犯與身份犯的問(wèn)題作出規(guī)定，僅由刑法分則或司法解釋對(duì)個(gè)別犯罪的共犯與身份問(wèn)題作出了規(guī)定，而且條文是極其有限的。但共犯與身份犯問(wèn)題在刑法理論和實(shí)務(wù)中是具有相當(dāng)?shù)钠毡橐饬x的，并不僅涉及個(gè)別具體犯罪，僅由刑法分則或司法解釋作個(gè)別規(guī)定是完全不夠的。在理論上，由于缺乏規(guī)范的現(xiàn)實(shí)條文，從而也就影響了共犯與身份犯問(wèn)題的刑法理論的深入和完善，在學(xué)界造成很多混亂的、不必要的爭(zhēng)論;在實(shí)務(wù)中，由于沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，以致標(biāo)準(zhǔn)混亂，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)面對(duì)同一類(lèi)型的案件經(jīng)常作出不同的處理。縱觀世界各國(guó)，很多國(guó)家均在刑法總則中就共犯與身份犯問(wèn)題作出了明確規(guī)定，如日本1908年刑法第65條，韓國(guó)1958年刑法典第33條，德國(guó)1998年刑法第28條等。雖然這些國(guó)家刑法典總則中關(guān)于共犯與身份犯的規(guī)定或多或少存在某些不足，但相對(duì)我國(guó)刑法總則不作任何規(guī)定而言，其進(jìn)步性是毋庸質(zhì)疑的。因此，筆者建議，在提倡和諧社會(huì)的今天，在注重刑法總則與分則之間協(xié)調(diào)的當(dāng)今刑法典中，應(yīng)在刑法總則的共同犯罪一章中增加適當(dāng)?shù)臈l款對(duì)共犯與身份犯問(wèn)題作出規(guī)定，確立統(tǒng)一的定罪量刑規(guī)則，同時(shí)修改刑法分則或相關(guān)司法解釋等刑事立法的規(guī)定，為刑法理論和實(shí)踐提供一個(gè)刑法總則與分則等相輔相成的“共犯與身份問(wèn)題的規(guī)范體系”。

其三，從定罪規(guī)則上講，刑事立法現(xiàn)有條文就共犯與身份犯所適用的定罪規(guī)則是不一致的。類(lèi)型二到類(lèi)型六，有身份者與無(wú)身份者共同犯罪的定罪規(guī)則是“正犯的犯罪性質(zhì)”定罪，而類(lèi)型七則是按照“主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。如果一個(gè)案件中存在兩個(gè)以上主犯，并且其犯罪特征不同的情況下，就難以確定按照哪個(gè)主犯來(lái)對(duì)共同犯罪人定罪處罰;同時(shí)，主犯與從犯的劃分解決的是共同犯罪人的量刑問(wèn)題，是在確定了共同犯罪性質(zhì)的前提下認(rèn)定的，而不宜相反［4］。定罪規(guī)則的不一致，其根源在于在共犯與身份犯的刑法理論基礎(chǔ)對(duì)身份連帶作用的貫徹不徹底，同時(shí)在刑法總則中也沒(méi)作出明確規(guī)定糾正這一錯(cuò)誤。定罪在審判工作中處于前提性、基礎(chǔ)性的地位，沒(méi)有定罪就沒(méi)有量刑，定罪不同則量刑亦不同，定罪在某種意義上肩負(fù)比量刑更為重要的任務(wù)。因此，筆者建議，在刑法總則中明確規(guī)定:“無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施身份犯的，按照正犯的犯罪性質(zhì)定罪”，同時(shí)修改司法解釋第3條“按照主犯的犯罪性質(zhì)”的規(guī)定。與此同時(shí)，廢除關(guān)于交通肇事罪共犯的規(guī)定，以做到刑法總則與分則、司法解釋等的協(xié)調(diào)。

其四，從量刑規(guī)則上講，刑法只規(guī)定無(wú)身份者與有身份者適用相同刑罰或?qū)τ猩矸菡邚闹靥幜P或從輕處罰，但對(duì)于無(wú)身份者能否在有身份者法定刑幅度以下處罰，即能否比照有身份者減輕處罰或者免除處罰并沒(méi)有作出規(guī)定。正如上述類(lèi)型五，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或體罰其他被監(jiān)管人的，監(jiān)管人員構(gòu)成犯罪，但受指使的被監(jiān)管人如果處于被迫或情節(jié)輕微，完全可以比照監(jiān)管人員之罪減輕或者免除處罰，但在現(xiàn)行刑法中是沒(méi)有法律依據(jù)的，而只能在監(jiān)管人員所成立之罪的法定刑幅度內(nèi)從輕處罰，否則便違背罪刑法定原則。身份不僅對(duì)共同犯罪的定罪具有意義，對(duì)于共同犯罪的量刑也具有重要的意義。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，有些國(guó)家的刑法加以明文規(guī)定。例如，1968年德國(guó)刑法典第22條第5款規(guī)定:“如果法律規(guī)定，由于個(gè)人的特殊情況可以加重、減輕刑罰或免除刑事責(zé)任的，只能適用于存在這些情況的正犯和共犯?！币虼耍瑹o(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施某種犯罪時(shí)，對(duì)有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰;對(duì)無(wú)身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，對(duì)于無(wú)身份者可以減輕或者免除處罰，這應(yīng)是共犯與身份犯的量刑規(guī)則應(yīng)有之義。

四、結(jié)語(yǔ)

鑒于對(duì)我國(guó)刑法有關(guān)共犯與身份犯的立法現(xiàn)狀的分類(lèi)列舉和簡(jiǎn)要分析，可知我國(guó)刑法領(lǐng)域中的共犯與身份犯問(wèn)題在刑法理論基礎(chǔ)、立法模式、定罪和量刑規(guī)則上，均存在明顯的有待完善之處。為彌補(bǔ)其不足，可以在刑法總則有關(guān)共同犯罪一章中規(guī)定如下條款:無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的，按照正犯的性質(zhì)定罪處罰，對(duì)有身份者可以依法從重、從輕、減輕或者免除處罰，對(duì)無(wú)身份者比照普通犯罪的刑罰處罰。但在有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，對(duì)于無(wú)身份者可以減輕或者免除處罰［5］。與此同時(shí)，應(yīng)更改2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第3條“按照主犯的犯罪性質(zhì)”定罪的規(guī)定，廢除司法解釋關(guān)于交通肇事罪共犯的規(guī)定，建立一個(gè)刑法總則與分則及司法解釋等刑事立法相輔相成的“共犯與身份犯的定罪量刑的規(guī)范體系”。

［1］［日］大谷實(shí)．共犯與身份［J］．王昭武，譯．法學(xué)評(píng)論，2005，(4)．

［2］張明楷．刑法的基本立場(chǎng)［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2002:305．

［3］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］陳興良．刑法適用總論(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999:515．

［6］張小虎．犯罪論的比較與建構(gòu)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006:652．

［責(zé)任編輯:鄭雯心］

Legislative Present Situation and Reconsiderations of Complicity Identity Guilty in Chinese Criminal Law

RAO Ming-dang

On the base of a brief classification and analysis about legislative provisions of complicity and identity guilty in the Criminal Law，we can see there are some shortcomings needed to perfect about foundation of criminal law theories，legislation style，convicting and penalizing rule．To make up for its deficiencies，we should add one article in the chapter of joint crime of general provisions as follows:no status convicting crime with status，punish them according to the nature of the principal offender，and punish status to be heavier，lighter，reduced or exempted from punishment，and punish no status with ordinary crime．However，when status convicting authentic identity guilty with no status，no status should be reduced or exempted from punishment．

complicity;identity guilty;legislation style;convicting and penalizing

DF611

A

1008－7966(2011)01－0040－04

2010－11－27

饒明黨(1983－)，男，江西吉安人，助理檢察員，從事犯罪學(xué)研究。