從帕爾瑪斯(Palmas)島案看島嶼之爭國際仲裁規(guī)律*

馬學(xué)章

(福建對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系，福建 福州 350016)

從帕爾瑪斯(Palmas)島案看島嶼之爭國際仲裁規(guī)律*

馬學(xué)章

(福建對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系，福建 福州 350016)

島嶼主權(quán)之爭，歷來有之。帕爾瑪斯島(Palmas)海牙常設(shè)仲裁院仲裁案、敏基埃群島和埃里克赫斯群島國際法院判決案是歷史上著名的島嶼主權(quán)之爭案例。本文試圖通過對這兩個案例的分析，總結(jié)出島嶼主權(quán)之爭國際仲裁和國際訴訟的規(guī)律，希望對解決我國釣魚島主權(quán)之爭有所幫助。

無主地;先占;發(fā)現(xiàn);有效占領(lǐng);時際法

一、1928年的帕爾瑪斯(Palmas)島案(美國與荷蘭)

西班牙的開拓者于16世紀(jì)最先發(fā)現(xiàn)了帕爾瑪斯島，但由于該島在當(dāng)時缺乏經(jīng)濟(jì)價值，西班牙沒有對該島實行有效統(tǒng)治，也沒有行使主權(quán)的表現(xiàn)，雖然西班牙曾于1666年明示保留對該島的主權(quán)。相反，荷蘭的東印度公司從17世紀(jì)就開始與該島的人往來，有該公司船只在該島避風(fēng)補給等記錄為證;荷蘭從1700年起把該島變成它的殖民地——東印度群島的組成部分，而且一直對它實行有效控制，有地圖為證。西班牙對荷蘭在該島的統(tǒng)治從未提出過反對，也未采取過任何行動。

1898年美國和西班牙戰(zhàn)爭結(jié)束后，美、西兩國于1898年12月10日簽訂了《巴黎和約》。依該約規(guī)定，西班牙將其殖民地菲律賓包括帕爾瑪斯島在內(nèi)的領(lǐng)土割讓給美國。1906年美國駐棉蘭老島一個軍官到該島旅游參觀時發(fā)現(xiàn)該島被荷蘭占著，懸掛著荷蘭國旗。美國隨后便向荷蘭提出交涉，認(rèn)為西班牙因最先發(fā)現(xiàn)了該島而取得對該島的所有權(quán)，而美國作為西班牙的“繼承者”，亦應(yīng)享有該島的主權(quán)。荷蘭認(rèn)為它是該島的合法統(tǒng)治者，它對該島的主權(quán)是通過和平有效的占領(lǐng)而取得的。雙方為該島的主權(quán)發(fā)生了爭端。雖經(jīng)談判也未得到解決。后經(jīng)協(xié)商于1925年1月23日達(dá)成仲裁協(xié)議，決定將該島的歸屬問題提交海牙常設(shè)仲裁院裁決，并共同選定了瑞士法學(xué)家馬克斯·休伯法官為本案的獨任仲裁員。

1928年4月4日休伯法官對本案作出裁決，裁定荷蘭具有對帕爾瑪斯島的主權(quán)。西班牙在1898年時對該島沒有領(lǐng)土主權(quán)，所以美國作為西班牙權(quán)利的繼承國不能繼承這種權(quán)利。

在該案中休伯法官確立了島嶼主權(quán)之爭國際仲裁的三個規(guī)則(以下簡稱“休伯三規(guī)則”)、還涉及國際法上先占的概念和時際法原則，下面分別論述。

二、休伯三規(guī)則

第一，基于鄰近、接壤而主張領(lǐng)土主權(quán)在國際法上沒有依據(jù)。

第二，發(fā)現(xiàn)所產(chǎn)生的權(quán)利只是一種初步的權(quán)利(或稱為不完全的所有權(quán))。

最后，如果另一主權(quán)國開始行使持續(xù)而實際的主權(quán)(仲裁員要求該國必須向公眾公開發(fā)表過主權(quán)聲明，并且充分說明擁有主權(quán)的根據(jù))而發(fā)現(xiàn)國沒有對該主權(quán)聲明提出反對，則行使主權(quán)的國家提出的主權(quán)要求大于基于單純發(fā)現(xiàn)而提出的主權(quán)要求。

三、先占

(一)先占概念

先占，亦稱占領(lǐng)，是一個國家的占取行為，通過這種行為該國有意識地取得當(dāng)時不在其他國家主權(quán)之下的土地(無主地)的主權(quán)。

(二)先占的要素

先占的客體是無主地，即當(dāng)時不屬于任何國家的土地，或曾經(jīng)一度屬于一個國家所有而后來被拋棄的土地。特別注意的是，有主地不能成為先占的對象。

先占的主體是國家。先占是一種國家行為，而不是個人行為，以個人身份發(fā)現(xiàn)無主地并進(jìn)行經(jīng)濟(jì)開發(fā)利用不構(gòu)成先占。

(三)先占所要求的條件

先占所要求的條件是隨著歷史的發(fā)展而變化的，由“最先發(fā)現(xiàn)”向“發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生初步的排他權(quán)利，發(fā)現(xiàn)無主地還必須伴隨有效占領(lǐng)”演進(jìn):

1.在15－18世紀(jì)(1400－1700年)，國家最先發(fā)現(xiàn)無主地即構(gòu)成先占，先占即意味著取得領(lǐng)土主權(quán)，這個階段先占所要求的條件是“最先發(fā)現(xiàn)”。

2.18世紀(jì)(1700年)以來，先占所要求的條件提高到“發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生初步的排他權(quán)利，發(fā)現(xiàn)無主地還必須伴隨有效占領(lǐng)”。

(1)單純的發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生初步的排他權(quán)利(或稱不完全的所有權(quán))

這種初步的排他權(quán)利，在發(fā)現(xiàn)國對被發(fā)現(xiàn)的土地加以有效占領(lǐng)所需要的合理期間內(nèi)，有暫時阻止另一國加以占領(lǐng)的作用。如果這個合理期間滿了而發(fā)現(xiàn)國沒有做任何企圖將它的不完全所有權(quán)變?yōu)橥ㄟ^有效占領(lǐng)而取得的真正所有權(quán)，這種不完全的所有權(quán)就消滅了，這時，被發(fā)現(xiàn)的土地又恢復(fù)了無主地的地位，任何其他國家就可以再次運用“發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生初步的排他權(quán)利，發(fā)現(xiàn)無主地還必須伴隨有效占領(lǐng)”的方式取得該土地。

(2)《奧本海國際法》中的有效占領(lǐng)

奧本海認(rèn)為，有效占領(lǐng)是以取得國的名義并為該國而占有土地，并在該土地上建立行政管理而實現(xiàn)的，這樣實現(xiàn)的占領(lǐng)是真正的占領(lǐng)，并稱為有效占領(lǐng)。有效占領(lǐng)包括占有和行政管理兩個基本事實。

占有——土地必須由占領(lǐng)國真正地加以占有。為了這個目的，必須占領(lǐng)國以取得對土地主權(quán)的意思將土地置于它的權(quán)力之下。要做到這點，必須在該土地上移民定居，同時用發(fā)表聲明或懸掛國旗并維護(hù)國旗的權(quán)威這些正式行為宣布該土地已經(jīng)被占有。

行政管理——占有國在依照上述方式占有土地之后，必須在該土地上建立某種行政，表示該土地是真正由新占領(lǐng)者統(tǒng)治的。如果在占有行為之后的相當(dāng)期間內(nèi)，占有國并沒有設(shè)立某種行使統(tǒng)治職能的負(fù)責(zé)當(dāng)局，那么就沒有有效占領(lǐng)，因為在事實上是沒有任何國家對該土地行使主權(quán)的。

(3)針對無人島的有效占領(lǐng)

我認(rèn)為，針對無人島的有效占領(lǐng)的兩個基本事實應(yīng)由“占有”改為“有取得和行使主權(quán)的意愿”，由“行政管理”改為“持續(xù)有效地行使主權(quán)”。

1)有取得和行使主權(quán)的意愿(即要求國家表示先占的意愿)

現(xiàn)實中，國家島嶼之爭中有一部分是無人居住島嶼(以下簡稱“無人島”)。由于無人島自然條件惡劣，人無法在其上面長期生活，所以發(fā)現(xiàn)國無法像上面奧本海所說的那樣在無人島“移民定居，同時懸掛國旗并維護(hù)國旗的權(quán)威這些正式行為宣布該土地已經(jīng)被占有”;發(fā)現(xiàn)國只能用“發(fā)表主權(quán)聲明”(即宣示主權(quán))的方式來向公眾公開表示其對發(fā)現(xiàn)的無主地有取得和行使主權(quán)的意愿。也就是說，對于無人島，取得和行使主權(quán)的意愿的表達(dá)方式，一般是發(fā)現(xiàn)國向公眾公開發(fā)表主權(quán)聲明(即宣示主權(quán))。主權(quán)聲明的具體涵義如下:

A.主權(quán)聲明的內(nèi)容:是解釋擁有主權(quán)的根據(jù)，如說明是否符合當(dāng)時先占所要求的條件;通報該土地的地理位置(如經(jīng)緯度)、名稱及行政隸屬關(guān)系;

B.主權(quán)聲明的有效條件:要求沒有其他國家對該主權(quán)聲明提出反對或采取相反行動，如主權(quán)聲索、抗議、示威等;

C.主權(quán)聲明的目的:杜絕有些國家掩人耳目、偷偷摸摸地竊取等容易引起領(lǐng)土主權(quán)糾紛的行為。

2)持續(xù)有效地行使主權(quán)

奧本海認(rèn)為有效占領(lǐng)的第二個基本事實——行政管理，占領(lǐng)國必須在該土地上建立某種行政，設(shè)立某種行使統(tǒng)治職能的負(fù)責(zé)當(dāng)局。我認(rèn)為這個要求對無人島沒有必要，也不現(xiàn)實;況且，行政管理只是行使主權(quán)的方式之一，不能等同于行使主權(quán)。按照國際法對主權(quán)的定義，主權(quán)是一個國家獨立自主地處理對內(nèi)對外事務(wù)的最高權(quán)力，是國家的根本屬性。主權(quán)一般認(rèn)為應(yīng)包括四項:獨立權(quán)、平等權(quán)、自保權(quán)和管轄權(quán)(統(tǒng)治權(quán))，其中管轄權(quán)包括立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和行政管轄權(quán)。所以，行政管理，即行使行政管理權(quán)(行政管轄權(quán))，只是管轄權(quán)(統(tǒng)治權(quán))的一部分;管轄權(quán)(統(tǒng)治權(quán))又只是主權(quán)的一部分。即主權(quán)的概念大于統(tǒng)治權(quán)，統(tǒng)治權(quán)大于行政管理權(quán)。以行政管理代替統(tǒng)治(管轄)和行使主權(quán)，犯了以偏概全和邏輯不清的錯誤。

根據(jù)這兩方面的理由，我認(rèn)為奧本海所說的有效占領(lǐng)的第二個基本事實——行政管理，應(yīng)該改為行使主權(quán)。

行使主權(quán)具體涵義如下:

A.行使主權(quán)的形式

根據(jù)主權(quán)的定義，行使主權(quán)的形式既可以是像奧本海所說的那樣“建立某種行政，設(shè)立某種行使統(tǒng)治職能的負(fù)責(zé)當(dāng)局”，也可以是像梁淑英所說的實際的采取立法、司法、及行政措施;既可以是軍事巡邏甚至駐軍(自保權(quán)范圍)，也可以是得到世界普遍承認(rèn)的在地圖上劃界、列入防御區(qū)、實地建立標(biāo)樁或界碑等象征性行使主權(quán)的行為。

B.主權(quán)行使的程度

主權(quán)行使的程度，需要根據(jù)所占土地的客觀情況而定。對不適于定居的土地要求較寬，對適于定居的土地則相對嚴(yán)些。但無論如何不能理解為國家的權(quán)力每時每刻及于它的所有領(lǐng)土。

C.行使主權(quán)的要求——持續(xù)、有效

持續(xù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，在(與被發(fā)現(xiàn)的土地有關(guān)的)任何爭端發(fā)生時或爭端解決時以前的一段合理時間(如100年)內(nèi)，占領(lǐng)國數(shù)次表現(xiàn)國家權(quán)力，權(quán)力的表現(xiàn)可以是不連續(xù)的。

有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，休伯法官認(rèn)為，“具有明確的行使權(quán)力的形式，此形式足以證明在任何爭端發(fā)生時它一直保持著所有權(quán)。”梁淑英認(rèn)為，“要求這種主權(quán)的行使在發(fā)生爭端時能夠保持?！眾W本海在其著作《奧本海國際法》中寫道，“對于被占領(lǐng)領(lǐng)土保有主權(quán)的國家，此后對于該領(lǐng)土上一切具有國際重要性的事件應(yīng)該負(fù)責(zé)?！?/p>

四、時際法原則及其引伸

(一)時際法原則

按休伯法官的表述，國際法上的時際法原則是指，“一項法律事實必須根據(jù)與其同時存在的法律，而不是根據(jù)有關(guān)該事實的爭端發(fā)生或解決時的有效法律，來予以判斷?！币簿褪钦f，若一項權(quán)利被創(chuàng)造時，符合當(dāng)時有效的國際法，則該項權(quán)利就是有效的。據(jù)此，本案中，西班牙的開拓者于16世紀(jì)最先發(fā)現(xiàn)了帕爾瑪斯島，滿足16世紀(jì)先占所要求的條件“最先發(fā)現(xiàn)”和時際法原則，因此，西班牙于16世紀(jì)最先發(fā)現(xiàn)帕爾瑪斯島的當(dāng)時，就取得了對該島的領(lǐng)土主權(quán)，即休伯法官所說的“權(quán)利的創(chuàng)造”。

但是，休伯法官認(rèn)為，領(lǐng)土主權(quán)的性質(zhì)表明，對某一領(lǐng)土主權(quán)的法律基礎(chǔ)產(chǎn)生爭議時，僅僅能證明在某一時候有效地取得了領(lǐng)土主權(quán)是不夠的，還必須證明所主張的領(lǐng)土主權(quán)在被認(rèn)為是解決爭端的關(guān)鍵時候(還包括爭端發(fā)生時)繼續(xù)存在，而且確實存在，即休伯法官所說的“權(quán)利的存在”。所以，即使是西班牙在16世紀(jì)通過最先發(fā)現(xiàn)取得對帕爾瑪斯島的領(lǐng)土主權(quán)，但卻不能證明它在1898年將菲律賓割讓給美國時，它對該島的主權(quán)仍然存在。也就是說，帕爾瑪斯島16世紀(jì)是西班牙的，1898年不一定還是西班牙的。

事實上，進(jìn)入18世紀(jì)后，按照此時的先占所要求的條件(發(fā)現(xiàn)無主地只能產(chǎn)生初步排他的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)還必須伴隨有效占領(lǐng))和時際法原則，西班牙在16世紀(jì)最先發(fā)現(xiàn)帕爾瑪斯島只是產(chǎn)生了一種初步排他的權(quán)利，它必須在發(fā)現(xiàn)后有效占領(lǐng)所必需的合理時間內(nèi)有效占領(lǐng)該島，但沒有證據(jù)表明它這樣做，所以它的這種初步排他權(quán)利在進(jìn)入18世紀(jì)后很快就消失了，也就是說，西班牙在進(jìn)入18世紀(jì)后不久就對帕爾瑪斯島沒有任何權(quán)利存在，因為它不滿足此時的先占所要求的條件和時際法原則，更談不上此后的時際法原則的引伸。該島在進(jìn)入18世紀(jì)后不久又恢復(fù)了無主地的地位。

從常理上來理解，取得(在英語中是瞬間動詞)領(lǐng)土主權(quán)不等于保持(在英語中是延續(xù)動詞)領(lǐng)土主權(quán)，領(lǐng)土主權(quán)的性質(zhì)表明:領(lǐng)土主權(quán)不僅要取得，還要保持;如果不保持，可能被其他國家奪走。正如俗話說，“既要打江山，也要守江山”。如果領(lǐng)土主權(quán)只要取得，不要保持的話的，那么中國現(xiàn)在的領(lǐng)土范圍就應(yīng)該包括西亞和中歐，因為成吉思汗曾經(jīng)向西攻城掠地，征服的地域達(dá)到黑海之濱。其實，取得主權(quán)重要，保持領(lǐng)土主權(quán)更重要，俗話所說“打江山容易，守江山難”，“創(chuàng)業(yè)易守成難”就是這個道理。因此，休伯法官還對其闡述的時際法原則做了如下合乎常理的引伸。

(二)時際法原則的引伸

就在連續(xù)的時期內(nèi)所實行的不同法律制度要在一個具體案件中適用的問題而言，必須區(qū)別權(quán)利的創(chuàng)造和權(quán)利的存在。權(quán)利的創(chuàng)造須根據(jù)該權(quán)利產(chǎn)生時的有效的法律;同一原則要求該項權(quán)利的存在，它的連續(xù)表現(xiàn)，也必須與法律的演進(jìn)所要求的情況相一致。據(jù)此分析帕爾瑪斯島案，荷蘭在進(jìn)入18世紀(jì)后不久，帕爾瑪斯島重新變成無主地之后，通過它的東印度公司對該島進(jìn)行著和平的和有效的占領(lǐng)，滿足此時的先占所要求的條件、時際法原則;荷蘭對該島的有效占領(lǐng)直到1898年爭端發(fā)生時，符合時際法原則的引伸，因此休伯法官裁定荷蘭在1898年對該島具有領(lǐng)土主權(quán)。通俗地理解，西班牙“墨守成規(guī)”，荷蘭“與時俱進(jìn)”。

五、補充案例:1953年敏基埃群島和埃里克赫斯群島國際法院判決案(英法之間)

這兩個群島位于英國英吉利海峽群島和法國海岸之間，自然條件惡劣，沒有居民定居，僅僅作為旅游者探險活動、漁船避風(fēng)以及走私者臨時居住場所。英法兩國都強調(diào)在歷史上曾經(jīng)擁有對此兩群島的管轄權(quán)，并分別出示地圖，根據(jù)遠(yuǎn)古權(quán)利而提出主權(quán)要求。國際法院認(rèn)為遠(yuǎn)古權(quán)利難以考證，只能上溯一百年來考證，英國立即出示若干證據(jù)證明在1853年后英國曾在兩群島追捕逃犯、逮捕走私者(包括英籍和外籍)，用以證明英國曾對此兩群島行使過司法管轄權(quán);同時還救助過遇險者、平息過漁業(yè)糾紛，證明英國行使過行政管轄權(quán)。法國無法出示比英國更有利的證據(jù)，最終此兩群島被國際法院判定主權(quán)歸屬英國。

六、結(jié)合上述理論及案例，總結(jié)出無主地通過先占取得領(lǐng)土主權(quán)的規(guī)律

(一)“始”——無主地最先發(fā)現(xiàn)時，根據(jù)此時的先占所要求的條件(發(fā)現(xiàn)時的時際法)，判斷發(fā)現(xiàn)創(chuàng)造何種權(quán)利

也不同。在18世紀(jì)以前，最先發(fā)現(xiàn)無主地，就可以創(chuàng)造領(lǐng)土主權(quán);18世紀(jì)以后，最先發(fā)現(xiàn)無主地只能創(chuàng)造一種初步的排他權(quán)利(或稱不完全的所有權(quán))，發(fā)現(xiàn)國必須在最先發(fā)現(xiàn)后有效占領(lǐng)所需要的合理期間內(nèi)，通過有效占領(lǐng)，把這種不完全的所有權(quán)變?yōu)檎嬲乃袡?quán)，否則這種不完全的所有權(quán)就消失了，其他任何國家都可以通過有效占領(lǐng)而取得該土地的主權(quán)。

(二)“終”——爭端發(fā)生或解決時，根據(jù)此時的先占所要求的條件(爭端發(fā)生或解決時的時際法)，判斷發(fā)現(xiàn)所創(chuàng)造的權(quán)利在此時是否繼續(xù)存在，而且確實存在

具體的判斷步驟，需要運用時際法原則的引伸分“三步走”:

首先，弄清先占所要求的條件隨時間的推移發(fā)生了怎樣的演進(jìn)。如先占所要求的條件由18世紀(jì)以前“最先發(fā)現(xiàn)”提高到18世紀(jì)以后的“發(fā)現(xiàn)只能產(chǎn)生初步的排他權(quán)利，發(fā)現(xiàn)無主地還必須伴隨有效占領(lǐng)”。

其次，按時間先后順序分別理清主權(quán)聲索國有哪些宣示和行使主權(quán)的證據(jù)。時間期限一般是在爭端發(fā)生或解決前100年內(nèi);證據(jù)要求有效、持續(xù)，形成證據(jù)鏈。

最后，分別對比主權(quán)聲索國宣示和行使主權(quán)的步調(diào)是否與先占所要求的條件的演進(jìn)過程相一致，如同跳舞的步調(diào)是否與舞曲的節(jié)奏合拍。如果一致，可以判斷發(fā)現(xiàn)所創(chuàng)造的權(quán)利在爭端發(fā)生或解決時繼續(xù)存在，而且確實存在，反之亦然。

綜上所述，無主地通過先占取得領(lǐng)土主權(quán)的規(guī)律是:主權(quán)聲索國自“始——無主地最先發(fā)現(xiàn)時”至“終——爭端發(fā)生或解決時”有持續(xù)有效的宣示和行使主權(quán)的行動或表現(xiàn);并且這些行動或表現(xiàn)隨著先占所要求的條件的不斷提高而相應(yīng)地增加力度。

七、上述案例對中國釣魚島之爭的現(xiàn)實指導(dǎo)意義

通過以上兩個案例及相關(guān)國際法理論看來，時代不同，先占所要求的條件也不同。主權(quán)聲索國要想通過先占取得無主地領(lǐng)土主權(quán)，在國際法上一般要求在爭端發(fā)生或解決前一段時間內(nèi)(如100年)必須要有持續(xù)有效的宣示和行使主權(quán)的歷史證據(jù)才更有利。對中日釣魚島之爭而言，盡管有大量文獻(xiàn)和地圖證據(jù)證明釣魚島是中國最先發(fā)現(xiàn)、最早命名、最早開發(fā)經(jīng)營及最早連續(xù)不斷地進(jìn)行管理，從而證明釣魚島自古以來就是中國領(lǐng)土，但近現(xiàn)代以來，日本實際控制釣魚島已有一段時間。所以我們現(xiàn)在不能僅停留在口頭上“宣示主權(quán)”，而更應(yīng)該經(jīng)常在釣魚島附近進(jìn)行行使主權(quán)(如漁政執(zhí)法、軍事巡邏等)的活動;同時要盡量遏制他國的相關(guān)行為。將來一旦將釣魚島案提交國際法院或國際仲裁機(jī)構(gòu)，我們才更為有利，否則我們就會很被動，甚至有可能失去釣魚島。

P957

A

1006－5342(2011)11－0012－03

2011－09－21

最先發(fā)現(xiàn)無主地的時期不同，最先發(fā)現(xiàn)所創(chuàng)造的權(quán)利