混合身份共同犯罪問題研究

王 唯

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 253100）

混合身份共同犯罪問題研究

王 唯

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 253100）

混合身份共同犯罪指的是有特定身份者與無特定身份者利用有身份者的特定身份實(shí)施的，僅由有身份者才能構(gòu)成的犯罪?；旌仙矸莨餐缸锏暮诵膯栴}是其定性問題。這一問題一直在學(xué)界存在較大的爭(zhēng)議，學(xué)者們提出了主犯罪質(zhì)決定說、實(shí)行犯罪質(zhì)決定說、分別定罪說、身份犯罪質(zhì)決定說等四種學(xué)說。這四種有關(guān)定性的學(xué)說都存在不可避免的缺點(diǎn)，很難較為完美的解決混合身份共同犯罪的定性問題。筆者提出了以實(shí)行行為為混合身份共同犯罪的定性標(biāo)準(zhǔn)，較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q了混合身份共同犯罪的定性問題。

混合身份；共同犯罪；定性標(biāo)準(zhǔn)；立法構(gòu)想

身份是指法律明文固定的對(duì)定罪量刑具有影響的一定的個(gè)人要素。[1]身份犯是刑法中限制犯罪主體一定構(gòu)成要件的現(xiàn)象形態(tài)，它是刑法中規(guī)定的由具有特定身份的主體而構(gòu)成的犯罪。作為身份犯研究的重要領(lǐng)域之一，身份犯與共同犯罪的關(guān)系一直是刑法理論討論的熱點(diǎn)問題，也是現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中所亟待解決的一個(gè)問題，需要專門深入的予以探討。

對(duì)于身份共同犯罪來說，各行為人均具有特定身份，從事特定犯罪行為自然構(gòu)成身份犯罪；各行為人都不具有特定身份，則自然也就不構(gòu)成身份犯罪。這些情況下對(duì)身份共同犯罪的定性都是顯而易見的，故沒有討論的價(jià)值。身份共同犯罪問題所討論關(guān)鍵是在共同犯罪的數(shù)個(gè)行為人中如果有人具有特定身份，而有人不具有特定身份，此時(shí)對(duì)共同犯罪行為該當(dāng)如何定性，定性的標(biāo)準(zhǔn)是什么?針對(duì)以上問題本文將在下面的內(nèi)容中具體進(jìn)行分析。

1 混合身份共同犯罪的概念及特征

在某些共同犯罪中，有的犯罪者具有特定身份，而有的沒有特定身份或?yàn)槠胀ㄈ?，那么該共同犯罪就出現(xiàn)了一種犯罪主體間的身份的混同，即各主體間身份的相異性。我們將不同身份主體間構(gòu)成的共同犯罪，稱為混合身份共同犯罪簡(jiǎn)稱混合身份共犯。

混合身份共犯有廣義和狹義概念之分，廣義的混合身份共犯是指只要在共同犯罪中出現(xiàn)有特定身份主體與無特定身份主體共同實(shí)施犯罪行為，則構(gòu)成混合身份共犯。其包括以下兩種情形。第一，有特定身份者與無特定身份者共同實(shí)施的非身份犯罪行為，如國家機(jī)關(guān)工作人員甲與非國家機(jī)關(guān)工作人員乙共同實(shí)施搶劫行為，則二人構(gòu)成搶劫罪。第二，有特定身份者與無特定身份者共同利用有身份者的特定身份實(shí)施的，僅由有身份者才能構(gòu)成的犯罪，如與國家機(jī)關(guān)工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。狹義的混合身份共犯指的是上文所述的第二種情況，既有特定身份者與無特定身份者利用有身份者的特定身份實(shí)施的，僅由有身份者才能構(gòu)成的犯罪。[2]本文所討論的混合身份共同犯罪指的便是狹義混合身份共犯。

剖析混合身份共犯概念，筆者認(rèn)為混合身份共犯有如下特征：首先，混合身份共犯的前提是犯罪人的行為構(gòu)成共同犯罪。混合身份共犯是共同犯罪的一種特殊形態(tài)。它首先必須具有共同犯罪的一般特征，滿足主體、行為等要件的要求，在此不再贅述。其次，混合身份共犯的共同犯罪人必須具有不同的身份。犯罪主體身份的差異性是混合身份共犯區(qū)分于普通共同犯罪的最顯著特征。在一般司法實(shí)踐中混合身份共犯的身份混合情形主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，一方有特定身份，另一方是全無身份特征的普通人，如甲為國家機(jī)關(guān)工作人員，乙為普通公民。第二，各方都有特定身份，但是身份的性質(zhì)有所不同，如甲為國家機(jī)關(guān)工作人員，乙為公司企業(yè)的管理者。只有在共同犯罪中有的主體有身份有的無身份，或者擁有的身份不同時(shí)，才構(gòu)成混合身份共犯。最后，混合身份共犯所進(jìn)行的犯罪行為必須是一種身份犯罪，即刑法所規(guī)定的只能由有特定身份的人才能構(gòu)成的犯罪。否則若混合身份共犯進(jìn)行的不是身份犯罪則屬于前文所述的廣義混合身份共犯之情形，不再本文討論的范圍之內(nèi)。[3]

2 混合身份共同犯罪定性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)評(píng)價(jià)

我國刑法典從第25條到第29條明確規(guī)定了共同犯罪的定義，共同犯罪中的主犯，從犯，脅從犯，教唆犯及它們的刑事責(zé)任。從我國刑法的規(guī)定可以看出，我國刑法對(duì)共同犯罪人的劃分并沒有采取其他大陸法系國家的立法標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家通常根據(jù)共同犯罪人之間的分工不同為標(biāo)準(zhǔn)將共同犯罪人分為組織犯，幫助犯，教唆犯和實(shí)行犯，同時(shí)在某些情況下區(qū)分正犯與共犯。我國刑法關(guān)于共同犯罪人的劃分實(shí)際上是避免了對(duì)正犯和共犯的區(qū)分，從而免去了大陸法系國家關(guān)于共犯的從屬性和共犯獨(dú)立性的爭(zhēng)論。但是也正是由于我國刑法沒有區(qū)分共同犯罪中的正犯與共犯，所以也就沒有在刑法中明確共同犯罪中行為人的特殊身份對(duì)共同犯罪的整體定性的影響，更沒有規(guī)定有特定身份者的行為對(duì)沒有特定身份者的共犯行為到底有沒有影響。這樣直接導(dǎo)致了在實(shí)際的司法運(yùn)作中，當(dāng)司法工作者遇到了混合身份共犯的案件時(shí)沒有現(xiàn)成的原則性法律依據(jù)可以使用，只好求助于法學(xué)理論。而在刑法理論上有關(guān)混合身份共同犯罪的定性及刑事責(zé)任也有多種不同學(xué)說，以下就對(duì)這些學(xué)說進(jìn)行概述與評(píng)價(jià)。

2.1 主犯罪質(zhì)決定說

該種學(xué)說主張按照主犯的行為性質(zhì)來確定共同犯罪的性質(zhì)。其根據(jù)是來自1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，該解答規(guī)定：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處?！敝鞣缸镔|(zhì)決定說在有身份者親自實(shí)施犯罪行為且是主犯的情況下是合理的。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，大部分的混合身份犯罪都是有身份者充當(dāng)主犯，無身份者僅僅起到教唆和幫助的作用。主犯在共同犯罪中起組織，策劃和指揮等主要作用時(shí)，他的行為必然對(duì)整個(gè)犯罪行為起著決定性作用，因此只能根據(jù)主犯的行為性質(zhì)來確定這個(gè)共同犯罪的性質(zhì)。但是不可否認(rèn)主犯罪質(zhì)決定說的缺陷也是十分明顯的，主要有以下幾點(diǎn)：首先在司法實(shí)踐中極有可能出現(xiàn)在共同犯罪中有身份者和無身份者都為主犯的情形，則應(yīng)該按照哪一個(gè)行為人的罪質(zhì)來定罪？其次如果有特定身份者在犯罪中充當(dāng)?shù)牟皇侵鞣傅慕巧?，而由無特定身份者充當(dāng)主犯，那么按無特定罪質(zhì)者的行為確定共同犯罪的性質(zhì)就歪曲了兩人共同利用有特定身份者的身份進(jìn)行犯罪行為的事實(shí)顯然是不合理的。

2.2 實(shí)行犯罪質(zhì)決定說

該學(xué)說認(rèn)為，犯罪的性質(zhì)總是由犯罪的實(shí)行行為的基本特征來決定的，認(rèn)定行為構(gòu)成什么性質(zhì)的共同犯罪，應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行的何種犯罪構(gòu)成要件的行為為根據(jù)來認(rèn)定。[4]如果有身份者是實(shí)行犯，則共同犯罪就定為身份犯罪。如果非身份者是實(shí)行犯，則就定為普通犯罪。實(shí)行犯罪質(zhì)決定說在有身份者是實(shí)行犯時(shí)有積極意義。一般情況下，當(dāng)有特定身份者與無特定身份者一起實(shí)施犯罪時(shí)，有身份者往往充當(dāng)實(shí)行者的角色，這時(shí)實(shí)行犯罪質(zhì)決定說有一定的合理性。但是該學(xué)說的缺點(diǎn)也是十分明顯的：第一，在司法實(shí)踐中，如果無身份者和有身份者都為實(shí)行犯時(shí)，如何定罪成了難題。第二，當(dāng)無身份者是實(shí)行犯，而有身份者不是時(shí)，就會(huì)定位非身份犯罪，顯然不合刑法的一般規(guī)定。

2.3 分別定罪說

該說認(rèn)為，在共同犯罪中，有特定身份者按照特定身份定為身份犯罪，無特定身份者則定為普通犯罪。分別定罪說體現(xiàn)了混合身份共犯中各行為人的犯罪行為具有獨(dú)立性，并且在定罪時(shí)考慮了自身行為的犯罪構(gòu)成，有可取之處。但是學(xué)者們也普遍認(rèn)為分別定罪說也存在一些缺陷：首先，分別定罪說不符合共同犯罪的原理。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。各行為人在共同犯罪中雖然行為人的分工不同，參與程度不同，所起的作用大小也往往有所差別，但所有共犯的行為時(shí)是有機(jī)的聯(lián)系在一起的，指向共同的犯罪目標(biāo)。如果承認(rèn)在有特定身份者和無特定身份者進(jìn)行的共同犯罪中，可以分別處罰，則無異于承認(rèn)在同一共同犯罪中存在多個(gè)犯罪故意，這顯然是與共同犯罪的基本原理相矛盾的。其次，給定罪處罰帶來不便。分別定罪說會(huì)導(dǎo)致再定罪過程中定罪的極大懸殊。最后，如果承認(rèn)分別定罪說那么在某些犯罪行為中，對(duì)普通人員根本無法定罪。如國家機(jī)關(guān)工作人員和普通公民共謀收受賄賂的行為，如果對(duì)普通公民不按受賄罪的共犯處理，則就無法給其認(rèn)定相應(yīng)的罪名，這顯然是不合理的。

2.4 身份犯罪質(zhì)決定說

該學(xué)說認(rèn)為,當(dāng)有身份者與非身份者共同實(shí)行犯罪行為的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以有身份者的行為所構(gòu)成的身份犯罪進(jìn)行定罪。[5]其優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩方面。首先，該學(xué)說基本符合身份犯罪的犯罪構(gòu)成，因?yàn)獒槍?duì)本文所說的混合身份共同犯罪，有特定身份者和無特定身份者進(jìn)行的是身份犯罪，而身份犯罪必須要借助于有特定身份者的身份方能實(shí)現(xiàn)。所以，在混合身份共犯的情形下對(duì)各行為人都以身份犯罪論處是比較合理的。其次，該學(xué)說符合我國現(xiàn)有的國情。當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制變革的關(guān)鍵時(shí)期，有的國家機(jī)關(guān)工作人員利用變革時(shí)期的一定混亂狀態(tài)大肆利用手中的權(quán)利侵吞國家財(cái)產(chǎn)，給社會(huì)造成嚴(yán)重的危害。將所有的非國家機(jī)關(guān)工作人員和國家機(jī)關(guān)工作人員相勾結(jié)的犯罪都以身份犯罪從重處罰，即有力的打擊了嚴(yán)重的腐敗行為，還有利于保證經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，推進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)有重要意義。但該學(xué)說也有致命的缺點(diǎn)，即違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，將與有特定身份者一起犯罪的普通人一律按身份犯罪來定罪處罰，其本身是不合理的。

3 混合身份共同犯罪定性標(biāo)準(zhǔn)及立法構(gòu)想

混合身份共同犯罪的核心問題是其定性問題，如果可以準(zhǔn)確的將混合身份共同犯罪進(jìn)行定性，其相應(yīng)的刑事責(zé)任確定問題便迎刃而解。以上四種學(xué)說雖都有其一定的優(yōu)點(diǎn)，但是它們的缺點(diǎn)也十分明顯。顯然這些學(xué)說都不能作為混合身份共同犯罪定性的標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)以上學(xué)說的研究比較以及深入分析筆者認(rèn)為對(duì)混合身份共犯的定性應(yīng)采用以下的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行：首先，應(yīng)根據(jù)實(shí)行行為來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。在共同犯罪中行為人實(shí)施了何種行為，就應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成何種犯罪。其次，應(yīng)根據(jù)實(shí)行行為的主次關(guān)系來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。當(dāng)身份不同者實(shí)施的共同犯罪中存在兩或兩個(gè)以上的實(shí)行行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)主要的實(shí)行行為來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。在這類案件中，次要的實(shí)行行為只是對(duì)主要的實(shí)行行為起到了幫助和輔助的作用，主要實(shí)行行為必將指向犯罪的最終目的，主要實(shí)行行為與被侵害的法益之間有罪直接的因果聯(lián)系。最后，特別要注意的是在混合身份共同犯罪中如果實(shí)行行為的主次關(guān)系很難區(qū)分或者這些行為的作用相當(dāng)時(shí)，則可以采用分別定罪的方式，根據(jù)犯罪主體的不同來分別確定罪名。有的讀者可能會(huì)提出疑問，共同犯罪中可以分別確定罪名嗎?這樣做是不是違反了共同犯罪的基本原理了。對(duì)于這個(gè)問題我認(rèn)為共同犯罪中也存在罪名的不同設(shè)置且并不違反共同犯罪的基本原理。例如，刑法163條規(guī)定，公司企業(yè)中人員受賄，定公司企業(yè)人員受賄罪；而國有公司企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司企業(yè)委派到非國有公司企業(yè)從事公務(wù)的人員受賄的定受賄罪。那么當(dāng)在非國有公司企業(yè)中從事公務(wù)的人員與該公司普通人員串通受賄時(shí)，則構(gòu)成共同犯罪，但是由于身份的不同，只能定不同的罪名。

在上文中我們確定了一個(gè)較為行之有效的對(duì)混合身份共犯定性的標(biāo)準(zhǔn)，反觀我國現(xiàn)有的法律體系中特別是刑法總則的相關(guān)條文中并沒有對(duì)混合身份共犯的相關(guān)規(guī)定，對(duì)這一問題的規(guī)定只是散見在一些司法解釋之中，筆者認(rèn)為這是十分不恰當(dāng)?shù)摹Ｊ澜缟显S多國家，特別是大陸法系國家在它們的刑法總則中都有對(duì)混合身份共犯的詳細(xì)規(guī)定。例如1976年的德國刑法典的28條規(guī)定：正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征，而共犯（教唆犯或幫助犯）缺少此特征的，依49條第一款從輕處罰。日本刑法典第65條規(guī)定：對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的對(duì)犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯。[6]筆者認(rèn)為可以在我國刑法總則中對(duì)于混合身份共犯做如下規(guī)定：對(duì)于混合身份共犯可以以其實(shí)行行為作為確定犯罪主體罪名的依據(jù)；當(dāng)有多個(gè)實(shí)行行為時(shí)，以主要實(shí)行行為準(zhǔn)；當(dāng)無法確定主要實(shí)行行為時(shí)則可以根據(jù)身份的不同分別確定罪名。

我國借鑒大陸法系國家和地區(qū)的刑事立法，在刑法總則中對(duì)混合身份共同犯罪問題做出原則性的規(guī)定，有利于刑法學(xué)界對(duì)混合身份共犯定罪量刑問題進(jìn)行更深入的探討，更有利于司法實(shí)踐的開展。在社會(huì)生活飛速發(fā)展的今天，針對(duì)混合身份共犯問題，用原則性的規(guī)定來做為司法解釋的上位規(guī)定，可以更好的適應(yīng)社會(huì)的變化，大大的降低司法的成本，其意義十分深遠(yuǎn)。

[1]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，1992.

[2]楊輝忠.身份犯研究[M].北京:中國檢察出版社，2007.

[3]杜英杰 王慧芳.論混合身份在純正身份共犯中對(duì)刑事責(zé)任的影響[J].西華大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（6）：105.

[4]高銘暄.中國刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1999.

[5]張兆松.職務(wù)犯罪中的共犯問題之我見[J].法律科學(xué)，1992，(2)：46.

[6]韓 遂.不同身份者實(shí)施的共同犯罪定性之研析[J]法商研究，2010，（3）：49.

A STUDY ON THE JOINT CRIME WITH SUBJECT OF MIXED IDENTITIES

WANG Wei
（Law school,Shandong University,Jinan Shandong 253100）

The joint crime with subject of mixed identities refers to those who with no specific identity and with a specific identity as implemented,only by those who have capacity to constitute the crime.Mixed together as the core issue of crime is its qualitative issues.This issue has been there is a big controversy in the academic community,scholars have made the decision that the main criminal nature,said the decision to implement the quality of crime,were convicted,said identity crime and other quality of decisions that the four theories.After analysis and evaluation carried out in this article can easily find the doctrine of the four on the qualitative shortcomings inevitably exist,it is difficult to solve the more perfect mixture of qualitative issues as common crime.The author proposes the implementation of joint criminal conduct as mixed as the qualitative criteria,more appropriate solution to a mixed qualitative issues as common crime.

Mixed identities;The joint crime;Qualitative criteria;Legislation

D90

A

1672－2868（2011）05－0016－04

2011-05-27

王唯（1987-），男，內(nèi)蒙古通遼人。山東大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：法學(xué)理論。

責(zé)任編輯：澍 斌