刑事和解的權(quán)理基礎(chǔ)
——公權(quán)對私權(quán)的尊重與讓與

魏在軍（淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北，235000）

刑事和解的權(quán)理基礎(chǔ)
——公權(quán)對私權(quán)的尊重與讓與

魏在軍（淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北，235000）

刑事和解在人類歷史上之所以時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，是國家公權(quán)力與公民私權(quán)利二者長期博弈互動的體現(xiàn)。國家公權(quán)力對公民私權(quán)利的尊重與讓與，及公民私權(quán)利對國家公權(quán)力的監(jiān)督制約，構(gòu)成了刑事和解在當(dāng)代社會存在及興起的基礎(chǔ)。隨著人類社會的發(fā)展，人權(quán)意識的普及提高，國家公權(quán)力能夠介入私人空間的范圍將越來越小。國家應(yīng)尊重公民的意愿，盡少干預(yù)公民權(quán)利的行使，為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供更多的保障，而非限制、擠壓公民權(quán)利。

刑事和解；市民社會；公權(quán)力；私權(quán)利

刑事和解是近年來我國司法實(shí)踐中推行的一種新型犯罪處理模式。關(guān)于其含義，理論上表述不一，但這并不影響我們討論刑事和解問題。就當(dāng)下各地推行的刑事和解而言，基本上具有以下幾個方面的特征：加害人自愿認(rèn)罪并賠償被害人；被害人對加害人的犯罪行為表示諒解；司法機(jī)關(guān)通過審查，認(rèn)為犯罪危害性不大，加害人再犯可能性較小，并決定終止訴訟或減輕加害人的刑事責(zé)任。［1］理論上雖然有學(xué)者對我國刑事和解的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，但是，刑事和解在司法實(shí)踐中呈蔚然之勢，也是一個不爭的事實(shí)。最初，刑事和解只適用于審判階段，后來，偵查、審查起訴階段也越來越多地使用刑事和解，對和解成功的案件或者予以撤消，或者作出不起訴決定。刑事和解適用的案件范圍也越來越廣。最初主要適用于輕傷害等自訴案件，現(xiàn)在，交通肇事、重傷害、甚至故意殺人等公訴案件也開始適用刑事和解；在適用對象上，也由未成年人犯罪案件擴(kuò)大至適用于在校大學(xué)生等成年人犯罪案件。相較于實(shí)踐而言，關(guān)于刑事和解的理論研究卻顯得過于單調(diào)和滯后，內(nèi)容僅僅局限于以下幾個方面：一是關(guān)于國外相關(guān)理論的介紹或評價(jià)；二是關(guān)于刑事和解的價(jià)值分析；三是關(guān)于刑事和解制度的具體構(gòu)建問題。內(nèi)容大多是西方恢復(fù)性司法理論在中國的翻版，很少結(jié)合中國當(dāng)下刑事和解的具體實(shí)踐，對刑事和解進(jìn)行形而下的探討分析。這種以信息輸入為主的學(xué)術(shù)研究，并不能為當(dāng)下中國刑事和解的具體實(shí)踐提供太多的理論幫助。因?yàn)椤傲私饬硗庖环N文化是非常困難的事，把另外一種文化的一些東西當(dāng)作口號是相當(dāng)簡單的?！@些隨便把外國環(huán)境中因特殊的背景和問題發(fā)展起來的東西當(dāng)作我們的權(quán)威，這樣，自然產(chǎn)生了‘形式主義’的謬誤”。［2］有鑒于此，試圖以刑事和解在人類歷史上的演進(jìn)歷程為考察對象，探尋當(dāng)下刑事和解制度興起的原因，并認(rèn)為，刑事和解之所以在人類歷史上時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，是國家公權(quán)力與公民私權(quán)利二者博弈互動的結(jié)果。其在當(dāng)代社會的興起，是國家公權(quán)力對公民私權(quán)利尊重與讓與的結(jié)果，是不斷發(fā)展壯大的市民社會對刑事法治的必然要求。

一、刑事和解的歷史考察

原始社會初期，人們還沒有違法犯罪的概念，對殺人、傷害、劫財(cái)?shù)刃袨椴扇?fù)仇的方法予以解決。最初是血親復(fù)仇，后來發(fā)展為同態(tài)復(fù)仇。隨著人類理性程度的提高，加上當(dāng)時(shí)物質(zhì)資源的極度匱乏，出現(xiàn)了以贖金代替復(fù)仇解決殺人、劫掠等糾紛的現(xiàn)象。從發(fā)生學(xué)的角度來看，可以說支付贖金解決糾紛的方式是現(xiàn)代刑事和解制度的雛形。國家產(chǎn)生之初，雖然復(fù)仇仍被允許用以解決糾紛，但是，以贖金解決糾紛的方式也開始被立法予以認(rèn)可。由編撰于五世紀(jì)末六世紀(jì)初的法蘭克王國《薩利克法典》關(guān)于處理人身侵害和財(cái)產(chǎn)侵害的一些規(guī)定，就可以說明這一點(diǎn)。例如，該法典第41條關(guān)于聚眾殺人案規(guī)定：“1.任何人殺死一個自由法蘭克人或遵守薩利克法律而生活的蠻人，而經(jīng)破獲者，應(yīng)罰付8000銀幣，折合200金幣。2.如果有人殺死替國王服務(wù)的男人或同樣的自由婦女，應(yīng)罰付24000銀幣，折合600金幣……7.如果有人殺死負(fù)有納稅義務(wù)的羅馬人，應(yīng)罰付63金幣?！保?］由此規(guī)定可以看出，即使是現(xiàn)代社會最為嚴(yán)重的故意殺人犯罪，在當(dāng)時(shí)也可以以支付賠償金的方式予以解決，只不過賠償金的數(shù)額因被害人的身份和地位有所區(qū)別而已，這恰恰是當(dāng)時(shí)等級社會身份法的體現(xiàn)。隨著武器、軍隊(duì)、監(jiān)獄等國家要素的齊備，國家力量不斷增強(qiáng)，國家為了維護(hù)其統(tǒng)治，彰顯其權(quán)威，逐漸將違法行為與犯罪行為區(qū)分開來，規(guī)定由專門的機(jī)構(gòu)或人員處理犯罪，禁止被害人和加害人對犯罪進(jìn)行“私了”，被害人不再享有處理犯罪的權(quán)利。這種國家追究犯罪的模式一直延續(xù)至今。到了資本主義社會，經(jīng)濟(jì)雖然快速發(fā)展，犯罪問題卻日益嚴(yán)重。人們逐漸認(rèn)識到，在傳統(tǒng)的犯罪處理模式之下，國家在處理犯罪時(shí)簡單地將罪犯判刑入獄，未必能使其良心發(fā)現(xiàn)，真心悔罪；將利益悠關(guān)的被害人置于案外，既不能彌補(bǔ)其因他人犯罪所受的經(jīng)濟(jì)損失，也不能撫慰其心靈上的創(chuàng)傷；當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間缺乏溝通交流，不利于原有社會關(guān)系的恢復(fù)。因此，美國學(xué)者提出“社會合意”理論，建議由壓制型法轉(zhuǎn)向回應(yīng)型法，即將法律的重點(diǎn)由外在的強(qiáng)制服從轉(zhuǎn)向內(nèi)在的自我同意或接受，并以法律的強(qiáng)制服從為補(bǔ)充。［4］恢復(fù)性司法理論便應(yīng)運(yùn)而生，并在西方國家的刑事司法實(shí)踐中占據(jù)主導(dǎo)地位?；謴?fù)性司法的模式雖有許多種，但是，刑事和解已成為其主要模式之一，并被世界上許多國家所推崇。世界上第一例刑事和解案件于1974年在加拿大安大略省成功實(shí)施，2000年，加拿大聯(lián)邦司法部在全國倡導(dǎo)刑事和解。到20世紀(jì)90年代末，刑事和解已在歐洲、北美、拉美、亞洲的數(shù)十個國家或地區(qū)得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用。［5］

通過前述對刑事和解制度演進(jìn)歷程的簡要回顧，可以看出，刑事和解并非現(xiàn)代社會所特有的一種犯罪處理模式，在人類社會早期，人們就廣泛應(yīng)用和解的方式解決各種糾紛。只是到了后來，隨著國家力量的不斷增強(qiáng)，國家齊備了武器、軍隊(duì)、監(jiān)獄等各種要素之后，就壟斷了對犯罪的處理權(quán)，刑事和解才開始淡出歷史舞臺。但在此之后，刑事和解仍以“私了”的方式廣泛應(yīng)用于民間，始終與公訴處于抗?fàn)幹?。時(shí)至今天，人們再度認(rèn)識到刑事和解的價(jià)值所在，又極力倡導(dǎo)以和解的方式解決一些刑事糾紛。刑事和解在人類歷史上雖然長期受到國家公權(quán)力的打壓，但其不僅沒有湮滅，反而經(jīng)過長期的抗?fàn)?，又重新登上歷史舞臺，倍受許多國家推崇。刑事和解的復(fù)出乃至“受寵”，原因何在？其賴以存在的基礎(chǔ)是什么？是否符合現(xiàn)代社會刑事法治的理念？等等，這些問題都需要我們進(jìn)一步地思考。

二、刑事和解的權(quán)理基礎(chǔ)分析

人類社會早期，刑民不分，國家對一切糾紛實(shí)行“不告不理”制度，被害人享有是否及如何追究加害人責(zé)任的絕對權(quán)利。隨著國家力量的不斷增強(qiáng)，統(tǒng)治者逐漸將不法區(qū)分為刑事不法（犯罪）和民事不法（侵權(quán)），并認(rèn)為犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭”，犯罪侵犯的是國家利益而非個人利益，對犯罪的處理只能由國家進(jìn)行，不允許當(dāng)事人就犯罪進(jìn)行和解或私了。國家壟斷了對犯罪的處理權(quán)之后，公權(quán)與私權(quán)之間，刑事與民事之間，界限分明，不可逾越，被害人在訴訟中最多只能擔(dān)當(dāng)證人的角色，不能參與案件的處理。被害人的權(quán)利被國家剝奪殆盡。這種由國家司法機(jī)關(guān)獨(dú)攬犯罪處理權(quán)的訴訟模式在人類歷史上曾長期存在。到了18世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動的不斷推進(jìn)，人民開始對犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭”這一觀點(diǎn)表示懷疑，認(rèn)為犯罪雖然侵害了國家利益和社會公共利益，但是，國家利益和社會公共利益并不能涵蓋公民個人利益，三者至少不是絕對一體的。［6］國家也逐漸認(rèn)識到，政府不應(yīng)該也不可能包攬對一切犯罪案件的處理，打擊犯罪應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)，“抓大放小”，必要時(shí)把一些輕微的有被害人的犯罪案件的處理權(quán)“還之于民”。國家不再壟斷對一切犯罪的處理權(quán)，開始將部分刑事案件的處理權(quán)交與當(dāng)事人，由當(dāng)事人自愿協(xié)商處理糾紛。這種刑事被害人與國家共同分享犯罪處理權(quán)的制度不僅古已有之，而且具有相應(yīng)的權(quán)理基礎(chǔ)。

首先，國家的一切權(quán)力來源于人民的讓渡，刑事司法權(quán)也不例外。我國憲法第2條也明確規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民。盡管有學(xué)者認(rèn)為盧梭的社會契約論觀點(diǎn)是唯心主義的、“反科學(xué)的”，因?yàn)椤盁o論是人類學(xué)的研究，還是歷史學(xué)的研究，都表明沒有國家是通過社會契約建立的，現(xiàn)代國家是基于民族而自然形成的民族國家”。［7］但是，這一理論畢竟有其合理內(nèi)核所在，畢竟在18世紀(jì)下半葉的資產(chǎn)階級民主革命運(yùn)動中起過不可或缺的促進(jìn)作用。并且，美國的《獨(dú)立宣言》、法國的《人權(quán)宣言》及兩國的憲法，都在很大程度上繼承并體現(xiàn)了盧梭的社會契約論思想。退一步講，“理論不必以史實(shí)為根據(jù)。法理上能否成立是一回事，歷史事實(shí)是否如此則是另一回事”。［8］5因此，我們借用盧梭的社會契約論思想分析當(dāng)下刑事和解的權(quán)力基礎(chǔ)問題并無不當(dāng)。以法國思想家盧梭為代表的社會契約論者認(rèn)為，當(dāng)初人民只是為了維護(hù)自身的安全，才不得已通過社會契約的形式把自己的一切權(quán)利和自由交與整個集體（即國家）。當(dāng)國家不足以有效地維護(hù)人民的利益時(shí)，人民直接行使自己的權(quán)利并無不當(dāng)。即“社會公約一旦遭到破壞，每個人就立刻恢復(fù)了他原來的權(quán)利，并在喪失約定的自由時(shí)，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的自己的天然的自由”［8］17在刑事和解中，被害人通過與加害人和解而得到令其滿意的賠償數(shù)額，本身就是在維護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)利。

其次，伴隨著刑事訴訟模式由彈劾式、糾問式發(fā)展到近現(xiàn)代各國普遍采用的當(dāng)事人主義模式和職權(quán)主義模式，［9］被害人在刑事訴訟中的地位相應(yīng)地由享有絕對處理權(quán)的被害人、作為犯罪起訴者的被害人、被遺忘的被害人到當(dāng)下被社會重視的被害人，［10］等等。這些變化充分說明，刑事解糾模式的變化是國家公權(quán)力與公民私權(quán)利二者博弈互動的結(jié)果，二者始終處于此消彼長的態(tài)勢之中，至今未有消停。隨著人類社會的發(fā)展，人權(quán)意識的普及提高，國家公權(quán)力能夠介入私人空間的范圍將越來越小。在單純或主要涉及公民私益的領(lǐng)域，國家應(yīng)充分尊重公民個人的意愿，盡少地干預(yù)公民權(quán)利的行使，為公民個人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供更多的保障，而非限制、擠壓公民權(quán)利，這也是人類社會共同的發(fā)展趨勢。只有在以下兩種情形下國家的干預(yù)才是合法的：“一是為了補(bǔ)救市民社會的不平等狀況；二是為了維護(hù)民眾的普遍利益?！保?1］以我國立法、司法上對未婚異性同居現(xiàn)象態(tài)度上的變化就可以說明這一點(diǎn)。1989年11月21日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第7條規(guī)定：“未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求‘離婚’或解除同居關(guān)系，經(jīng)查確屬非法同居關(guān)系的，應(yīng)一律判決予以解除?！蔽覈?001年修正后的婚姻法第3條第二款規(guī)定就有所變化，只是規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”，對于未婚者與他人以夫妻名義同居或非以夫妻名義同居的行為是否予以禁止，未作規(guī)定。2004年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第1條明確規(guī)定，當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。

再次，為了防止國家怠于履行保護(hù)公民權(quán)益的職責(zé)，或者濫用國家權(quán)力侵害公民的合法權(quán)益，各國大都事先通過立法的方式規(guī)制國家公權(quán)力的行使，必要時(shí)以公民私權(quán)利監(jiān)督制約國家公權(quán)力的行使。以我國的刑事訴訟制度為例，雖然我國刑事訴訟法將一些單純侵犯公民個人權(quán)益的刑事案件規(guī)定為公訴或自訴，但并不是固定不變的，公訴與自訴之間是可以互補(bǔ)轉(zhuǎn)化的。例如，我國刑事訴訟法第170條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：……（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件”，旨在以自訴救濟(jì)公訴的不足，以私權(quán)利監(jiān)督公權(quán)力的行使。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第4條就把許多傳統(tǒng)意義上的公訴案件規(guī)定為自訴案件。同時(shí)，該條第二款規(guī)定：“上述所列八項(xiàng)案件中①指下列被害人有證據(jù)證明的刑事案件：（一）故意傷害案（輕傷）；（二）重婚案；（三）遺棄案；（四）妨害通信自由案；（五）非法侵入他人住宅案；（六）生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；（七）侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；（八）屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可以判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，對于其中證據(jù)不足、可由公安機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理?！敝荚谝試覚?quán)力救濟(jì)公民權(quán)利的不足，為公民個人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供更多的保障。

最后，現(xiàn)代社會，風(fēng)險(xiǎn)無處不在，犯罪率高居不下，監(jiān)獄人滿為患，司法資源緊缺，犯罪矯正率極為低下，犯罪現(xiàn)象已成為現(xiàn)代社會的頑疾。將部分刑事案件的處理權(quán)交與當(dāng)事人，將更加體現(xiàn)刑法的謙抑性。特別是在有被害人的刑事案件中，國家、社會或其他公民并未受到實(shí)質(zhì)性的侵害，犯罪侵害的主要是被害人個人的權(quán)益。在這類案件中，賦予當(dāng)事人更多的和解自主權(quán)，國家只是予以必要的引導(dǎo)和監(jiān)督，國家就可以集中力量處理重大的社會沖突。這樣，既降低了司法成本，提高了司法效率，又突出了當(dāng)事人的主體性地位，調(diào)動了當(dāng)事人和解的積極性，有利于社會的和諧。例如，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：……（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的?！痹摻忉尩谒臈l規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別惡劣情節(jié)’，處三年以上七年以下有期徒刑：……（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的?！毙谭ǖ?41條第六款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女，兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?01條第四款規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！鄙鲜鲆?guī)定充分說明，刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間的界限不是固定不變的，而是可以轉(zhuǎn)化調(diào)整的，即只要充分履行民事責(zé)任，可以消除刑事責(zé)任或者減輕刑事責(zé)任的程度；反之，不履行或不充分履行民事責(zé)任，就可能產(chǎn)生刑事責(zé)任或者加重刑事責(zé)任的程度。這樣，可以促使行為人積極履行自己的民事責(zé)任，促成當(dāng)事人的和解。

總之，從形式上看，刑事和解是國家把刑事案件的部分處理權(quán)讓與被害人，由被害人自行決定是否及如何追究加害人的法律責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是國家公權(quán)力對私權(quán)利的尊重和讓與的結(jié)果，是不斷發(fā)展壯大的市民社會對現(xiàn)代刑事法治的必然要求。

［1］ 陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起［J］.中國法學(xué)，2006（5）.

［2］ 林毓生.中國人文的重建［M］.上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1988：78.

［3］ 周一良，吳于廑.世界通史資料選輯（中古部分）［M］.北京：商務(wù)印書館，1974：19.

［4］ 諾內(nèi)特，塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會［M］.張志銘，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：34.

［5］ 武小鳳.沖突與對接——刑事和解刑法制度研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：116-118.

［6］ 葛琳.刑事和解——作為一種糾紛解決方式的分析［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（6）.

［7］ 強(qiáng)世功.法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：8.

［8］ 盧梭.社會契約論［M］.3版.何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：5.

［9］ 徐靜村.刑事訴訟法學(xué)（上）［M］.北京：法律出版社，1997：101-105.

［10］ 賈學(xué)勝.刑事被害人國家補(bǔ)償制度的理論根據(jù)研究［J］.河北法學(xué)，2009（6）.

［11］ 黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.范揚(yáng)，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1961：197.

The Right Reason Basis of Criminal Reconciliation——The Respect and Cession of Public Rights to Private Rights

WEI Zai-jun

The criminal reconciliation，whether hidden or disappeared，strong or weak in human history，is the result of the interactive game between the country's public right and civil rights.That state public right is the respect and cession to civil rights，and civil right is the regulation and supervision of the state power，constitutes the basis of the existence and rising of criminal reconciliation in modern social.With the development of human society，and the elevation of human rights awareness，the range that state public power can intervene the private space will become smaller and smaller.States should respect the wishes of the citizens，minimal interfere in the exercise of civil rights，provide more protection for the realization of civil rights，not limit or extrude civil rights.

Criminal reconciliation；civil society；public authority；private right

D924

A

安徽省社科規(guī)劃項(xiàng)目“和諧社會語境下刑事和解制度的構(gòu)建研究”（AHSKF07-08D65）

魏在軍（1969-），男，碩士，副教授，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。