刑事推定規(guī)則的語用分析與立法設(shè)想

徐夢醒

(中南財經(jīng)政法大學法學院，武漢 430064)

刑事推定規(guī)則的語用分析與立法設(shè)想

徐夢醒

(中南財經(jīng)政法大學法學院，武漢 430064)

刑事推定是一種證據(jù)規(guī)則，即在刑事訴訟之中，裁判者以法律的規(guī)定為根據(jù)，在反駁不成立的情況下，由基礎(chǔ)事實認定推定事實的一種事實認定方式。從語用視角來看，刑事推定囿于意識形態(tài)語境而具有了強烈的權(quán)力色彩，而合理聯(lián)系標準有可能成為超越這一約束的關(guān)鍵。因而，立法者和司法者應當力求其權(quán)威話語保證“正確的構(gòu)成”，在設(shè)定語境跨越過程中保持主體間可以被理解的狀態(tài)。從而依據(jù)相應的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)構(gòu)造推定的實質(zhì)內(nèi)涵?；诖?，完善刑事推定規(guī)則，可以從語用分析的角度提出相應的立法設(shè)想。

推定;刑事推定;語用學;立法

一、推定與刑事推定

(一)推定的概念與邏輯分析

“推定”一詞的英文表達是presumption，在漢語中，該詞的界定存在較大爭議［1］，是“法律術(shù)語家族中最不穩(wěn)定的概念之一”［2］。《中華法學大辭典》將推定表述為“根據(jù)另一事實的證明力或若干事實的證明力的總和，而假設(shè)某一事實的存在?！薄斗▽W大辭典》則認為推定是“司法人員運用邏輯推理、分析認定方法，從已有證據(jù)或已知事實中推論有意義的未知事實的思維活動，是在司法實踐中經(jīng)常運用的審查判斷證據(jù)、查明案情、迅速和正確處理案件的一種特殊方法?！北疚恼J為，推定是指按照法律規(guī)定，在基礎(chǔ)事實為真的情況下，依據(jù)其與未知事實之間的常態(tài)的合理聯(lián)系進而認定事實存在，但允許通過提出反證被予以推翻的一種方法，即在并不嚴格的演繹推理模式下在合理聯(lián)系的基礎(chǔ)上人為認定推定事實為真。推定制度一定程度上是為了通過立法為案件事實的認定提供一種證明方法或渠道，緩解實踐中特定情形下的證明困境，進而影響證明責任配置、減輕控訴方證明案件事實的負擔，實現(xiàn)刑事立法正當法益保護和提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本的目的。

推定在一定程度上建構(gòu)了法律事實的作為推理前提的符號體系，這些符號充當了法律策略性的工具。推定規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)涵實際上是將兩個不同的命題予以符號化，基于“生活世界”中常態(tài)的與合理的聯(lián)系將兩個事實連接起來，從而將這個話語體系納入到法律話語當中。具有相對性的“三段論”式的結(jié)構(gòu)(盡管不是純粹意義上的演繹推理)基本表現(xiàn)了推定的內(nèi)涵:基礎(chǔ)事實→經(jīng)驗法則中合理的常態(tài)聯(lián)系→推定事實。刑事推定的合理性基礎(chǔ)就是事物之間的合理聯(lián)系，其基本內(nèi)涵主要是按照經(jīng)驗歸納的事物因果關(guān)系或情況的知識或者法則。這一知識法則有時會被立法者在立法過程中予以采用。立法者通過篩選把有極高度概然性的經(jīng)驗法則、常理、習慣以法律規(guī)范形式予以確認，法官可以基于法律規(guī)定的事項由基礎(chǔ)事實推定出另一事實。如果認同演繹推理模式的相對性，以無罪推定原則為例可以通過這一推理過程來得出推定事實。具體如下:

大前提:刑事被告人必須先被推定為無罪，直到他本人承認或有確鑿充足的證據(jù)證明有罪為止。

小前提:犯罪嫌疑人甲未承認自己有罪，且沒有被確鑿充足的證據(jù)證明有罪。

結(jié)論:某甲應被推定為無罪。

(二)刑事推定釋義與證明責任的轉(zhuǎn)移

本文認為，刑事推定是指一種證據(jù)規(guī)則，即在刑事訴訟之中，裁判者以法律的規(guī)定為根據(jù)，在反駁不成立的情況下，由基礎(chǔ)事實認定推定事實的一種事實認定方式。推定這一證據(jù)規(guī)則對法官的裁判行為形成外在的限制，但同時也是裁判者認定案件事實的一種方式。刑事推定依賴司法理性，這種方法得出的結(jié)論是可以被推翻的。司法理性是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結(jié)果。從認定事實的角度看來，推定的結(jié)論是假定性認定，當事人可以通過舉證證明推定事實為假或使推定事實陷于真?zhèn)尾幻鬟@兩個方法提出抗辯。

由于轉(zhuǎn)移證明責任是其核心功能，推定制度成為一種為了實現(xiàn)社會基本政策、綜合平衡各種價值的工具。刑事推定認定的事實只有在沒有相反證據(jù)推翻的情況下才能得以認定。刑事證明責任基本內(nèi)涵體現(xiàn)在兩種情形之中:一是行為意義上的證明責任，或主觀的證明責任;另一種是案件事實陷入真?zhèn)尾幻鲿r哪一方當事人承擔不利后果的責任，即結(jié)果意義上的證明責任。有罪推定多體現(xiàn)為具體的技術(shù)問題、無罪推定則上升到了一種前導性和較為抽象的概括性規(guī)則。這兩者的對立統(tǒng)一和動態(tài)平衡體現(xiàn)了對被告人人權(quán)保障和懲罰犯罪、追求訴訟效率之間的價值博弈。體現(xiàn)最為明顯的是刑法中的巨額財產(chǎn)來源不明罪和無罪推定原則。①巨額財產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，且差額巨大，經(jīng)責令本人不能說明其來源合法的行為。在該罪中，刑事推定的經(jīng)驗法則明顯有所變動?；趪绤柎驌糌澪凼苜V犯罪的政策考量，非法財產(chǎn)隱秘性造成控訴方承擔證明責任的壓力，刑事立法以推定的方式對該罪的證明責任做出來較為獨特的配置。差額部分的財產(chǎn)來源的合法性證明應由被告人承擔，否則很有可能要承擔被定罪處罰的風險，控訴方只需證明被告人財產(chǎn)或支出明顯超出合法收入并且差額巨大即可。顯然，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的推定規(guī)則是較有典型性的不利于被告人的類型。而無罪推定原則認為:刑事被告人必須先被推定為無罪，直到他本人承認或有確鑿充足的證據(jù)證明有罪為止。該原則本質(zhì)上屬于事實推定，自意大利著名法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能成為罪犯”以來，這一原則影響很大。依據(jù)無罪推定原則，若控方提不出充足證據(jù)證明被告犯有被指控罪行，則被告人應被釋放，被告人則無需提供解釋或做出無罪辯解?！暗绻圆辉诜缸铿F(xiàn)場、當時神志不清或自衛(wèi)等為由進行辯護，則被告必須提出事實證據(jù)來支持他的申辯。在某些情況下，法律規(guī)定某些特定行為可因一定事實(如占有毒品)被推定為犯罪行為，并且應承擔無罪申辯的義務?！蔽覈谭I(lǐng)域中設(shè)立的推定結(jié)果多對被告人不利?！吧婕爸饔^因素、不利于被告人、允許反駁，且效果具有強制性”［3］是刑事推定的主要特點，而無罪推定是將利益歸于刑事被告人。歸結(jié)起來，刑事推定在程序法上的影響主要體現(xiàn)為三點:一是降低了控方的證明程度，例如，控方本來應就某罪定罪的構(gòu)成標準A、B、C三要素依法提供證據(jù)證明其成立，但設(shè)立推定后，控方只需就其中兩項甚至一項予以證明。被告人因而必須參與證明剩余要素的真實性，其存疑風險轉(zhuǎn)移到了被告人身上。二是證據(jù)的充分性要求降低，基礎(chǔ)事實為真不代表推定事實必然為真，但控方在此種情形下卻可以直接通過法律的規(guī)定視推定事實為真。三是證明的內(nèi)容也發(fā)生了變化，這一點通過上文巨額財產(chǎn)來源不明罪就可以說明。因此，問題在于如果立法者可以隨意地設(shè)立推定，無罪推定就成為可有可無的擺設(shè)，因而在尊重無罪推定精神的基礎(chǔ)上，以新的視角修正刑事立法權(quán)的范圍以實現(xiàn)這一權(quán)力的實質(zhì)合理性就顯得尤為必要。

二、刑事推定合法性的語用分析

語用分析方法將刑事推定放置于這樣的一種語境之中，從言語分析的視角看來，這一“語境是一個復雜的事件，或者說是一個由前事件引發(fā)了后事件的有序的事件對。其中構(gòu)成語境的命題一致性集合被解釋為講話者自己的‘約定記錄’”［4］。前事件可以看做是講話者言說的產(chǎn)物(立法者宣稱的推定內(nèi)容)，而后事件則是聽者對言說的解釋與推進(推定事實被認可，而鏈接兩個事件參照的是合理聯(lián)系標準)。通過規(guī)范的指向，法律活動的推進實現(xiàn)了語境上的跨越。

(一)意識形態(tài)語境的限制以及超越

意識形態(tài)語境對應理論語境，兩者包涵了不同的價值理念，融入了在程度上有很大差距的權(quán)力和導控意蘊?！耙庾R形態(tài)代表著一組關(guān)于集體存在的性質(zhì)的未實現(xiàn)的理想，一種預示和限制一種態(tài)度，規(guī)定并強制生活方式或存在模式的預期議程?！保?］“從霍姆斯的角度看來，推定所提出的基本問題是立法者對于證明程序的權(quán)力范圍?！保?］語境化分析刑事推定可將推定看做是一個動態(tài)的包含了權(quán)力因素的人為性的語境轉(zhuǎn)換，或者是一種宏大語境的內(nèi)部跳躍發(fā)展，只是其支撐點是國家刑事實體法或程序法律的規(guī)定，而非常態(tài)的依循關(guān)聯(lián)性要素循序漸進地向商談目的推進。刑事司法程序中，推定不但人為強化了證據(jù)證明力判斷依賴的經(jīng)驗法則的可信度，人為固化了證據(jù)證明推論的方向，而且限制甚至否定了對基礎(chǔ)證據(jù)證明力的事實性和具體化的評斷。當代刑事訴訟首要的目標就是發(fā)現(xiàn)事實真相，但涉及事實中的道德和倫理判斷，是不是應當僅僅限定于對那些被認為有效的刑法規(guī)范的解釋，從而大大減少質(zhì)疑這些最初規(guī)范有效性的空間?犯罪認定刑事推定的“人為因素”造就了法律程序中運用性商談的策略性，加重了其內(nèi)涵的意識形態(tài)色彩，因為那些刑事立法規(guī)范一開始就被認為具有無可爭議的有效性。

(二)商談情景下推定的語用分析

推定情景下的參與者首先應當遵從的是平等、自由、明確、理性地表達自己意愿的原則，語法性語句使用的要求也應當被滿足:(1)對參與者來說，它必須被認為是真實的，就它所呈示的某種東西而言;(2)它必須被認為是真誠的，就它表達出言說者意向的某些內(nèi)容而言;(3)它必須被認為是正確的，就它與社會認可的期望相一致而言［7］。其次他應當被授予達成互相理解和獲取相關(guān)背景知識的資格。麥卡錫的情景演算理論也表明，推理不僅取決于狀態(tài)，更在于主體對狀態(tài)的感知與判斷，他獲取的有用信息越充分，了解的具體情形越詳細，根據(jù)情景互動的演算就可以沿著更加符合語境的發(fā)展軌跡，從而得到對相對多數(shù)人來說是具備可接受性的決策。

刑事推定除了能夠影響證明責任的配置，降低控訴方證明的難度，保護法益，節(jié)約訴訟成本外，主要彰顯了立法者的價值取向和法官對社會正義的內(nèi)在追求。①基礎(chǔ)事實和推定事實之間所具有的較為穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系有時也混合了對立法者期待實現(xiàn)的社會政策考量，例如上文提到的巨額財產(chǎn)來源不明罪中對于舉證責任的配置就體現(xiàn)了這樣的價值性追求:第一，立法者對于國家工作人員廉潔自律的要求;第二，有效懲治嚴厲打擊國家工作人員的貪污受賄行為。立法者和法官(司法審判過程中法官經(jīng)常發(fā)揮準立法者的作用，通過相關(guān)問題的認定和對于法律規(guī)則的適用填補法律存在的罅漏②“法律的開放結(jié)構(gòu)意味的確存在著這樣的行為領(lǐng)域，在那里，很多東西需留待法院或官員去發(fā)展，他們根據(jù)具體情況在相互競爭的，從一個案件到另一個案件分量不等的利益之間做出平衡?！币姽?法律的概念［M］.張文顯，等，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.)應當力求其權(quán)威話語保證“正確的構(gòu)成”，在設(shè)定語境跨越過程中保持在主體間可以被理解的狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上，依據(jù)相應的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)可以構(gòu)造推定的實質(zhì)內(nèi)涵。他們必須具備某種前理論的知識，把握規(guī)范指向的基本精神，使他們至少有能力構(gòu)造相關(guān)的話語從而使整體的溝通在可接受的基礎(chǔ)上進入新的語境之中——推定事實的建構(gòu)本身就是一種言語行為。而對于當事人或者其他(比如公訴人)應當接受推定結(jié)果的主體來說，其角色地位決定了他們對于推定理論和這個結(jié)果的理解是一個新的被重構(gòu)的利益協(xié)調(diào)機制，主體身份或者背景導致了這種無法與預期保持一致的重構(gòu)性理解。但是，刑事推定盡管身披權(quán)力的外衣，給人一種強力的確定和預設(shè)一種形式化的初始符號系統(tǒng)的表象，如若此時的話語情景超越了一元主義的權(quán)威話語語境，而進入合作語境下的主體間性互動情景，那么主體間的言語(法律話語或者自然語言)就可以納入到know-that和know-how為目的的推定結(jié)論的集體證成過程。商談情境下的推定促使符號之間的意義流轉(zhuǎn)，包容各種話語目的，從形式體系完整性和嚴密性追求的目標導向了類型化和模式化的尋求上。此種情況下，刑事推定制度的理想效果在言說者和聽眾的交互扮演中立基于“經(jīng)驗性”的基礎(chǔ)，最充分地實現(xiàn)刑法保護法益的功能，并擴展到對于規(guī)范本身的完善，此時，建立真正有意義和價值的推定規(guī)則體系才可以成為現(xiàn)實。

“把刑事訴訟程序的制度化為實踐——法律論證商談將意味著，這種程序不再僅僅是實現(xiàn)或適用實體刑法的手段?！闭撟C過程的目的也是為了達成一個更容易為各方接受的共識，在這種情境下，刑事立法中的推定規(guī)則就成為一種預設(shè)前提和效力保障，為刑事司法背景下實踐商談的結(jié)果性預測指出了大致方向，而不至于使事實上的策略性互動成為無謂的持續(xù)論辯。司法過程本身包含了某種目的性。各種語用條件已經(jīng)“對法庭交往施加了限制，因為指控程序業(yè)已由嚴格的法定條件加以限定，只能根據(jù)這種條件重構(gòu)‘現(xiàn)實’”［8］——而此時的現(xiàn)實已經(jīng)不是強力壓迫下造就的事實，盡管法庭中的這種重構(gòu)的現(xiàn)實不允許改變法律架構(gòu)的空間性言談情境。司法“劇場”中每個角色所欲實現(xiàn)的目標是不同的甚至是相對立的，且這種兩造對立是司法權(quán)力對主體利益產(chǎn)生影響的現(xiàn)實交往架構(gòu)。刑事推定為法律推理的動態(tài)演進設(shè)定了意欲達到某種結(jié)果的關(guān)節(jié)點要素，刑事立法的合法性取決于立法內(nèi)容涉及的價值考量能否從設(shè)定的理性意見和意志形成的程序中得以體現(xiàn)，強制性在互動層面上轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N共識性。哈貝馬斯認為:“那種封閉理論的絕對主義理想在后形而上學思維的條件下已經(jīng)不再可能有說服力了，所以唯一正確判斷這個范導性理念是無法借助于如此強的理論來加以闡明的。”［9］雖然否定了個體獨到判斷和論證的絕對有效性，但合作與集體證成的過程為規(guī)范性論證得出“正確”結(jié)論作為有效方式提供了很大空間。因而，刑事推定的效果應基于話語間關(guān)系網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)，在對刑事推定的規(guī)范與價值的論辯中，取得有益于達成使爭議社會惡性效應最小化的結(jié)果。

(三)合理聯(lián)系標準作為核心要素

可能性是推定賴以存在的前提，如果不存在可能性，就不會設(shè)立推定。在美國，可能性的標準為“合理聯(lián)系”(Rational Connection)，①合理聯(lián)系標準首先出現(xiàn)在民事推定中，首見于Mobile，Jackson，＆Kansas City Railroad Company v.J.A.Turnipseed 219 U.S.35(1910)，通過1943年的Tot v.U.S.案被刑事推定吸收。但是在刑事案件中，合理聯(lián)系的標準在1904年的Adams v.New York(192 U.S.585)案已有所體現(xiàn)，該案判決指出“波利西彩票(policy)是具有非同尋常特點的物品，在一個無辜的人那里一般不會發(fā)現(xiàn)，特別是發(fā)現(xiàn)大量的該種彩票。像其它賭博工具一樣，發(fā)現(xiàn)持有該種彩票意味著使用或者故意使用，并且可以從其擁有的行為做出對其不利的推斷?！甭?lián)邦最高法院從未在20世紀以前的判例中提及如何規(guī)制推定的問題，合理聯(lián)系標準也未成為通行的原則。到了20世紀初期這種情形有所改觀。該標準要求待證事實(也稱為推定事實或推論事實)與已證事實(或稱基礎(chǔ)事實)之間必須具有合理的聯(lián)系，以實現(xiàn)對推定的合憲性進行審查。由于基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有很強的邏輯關(guān)聯(lián)性，設(shè)立推定能夠節(jié)省訴訟成本提高訴訟效率。

基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在合理的或常態(tài)的聯(lián)系是推定成立的必然要求，也是判斷刑事推定在基本法上有效性的重要標準。另一方面，“排除合理懷疑”和“較大權(quán)力包含較小權(quán)力”等原則雖然也具有很大的生命力(前者嚴格限制了推定的適用，對現(xiàn)實局勢的變動也很不敏感，比較死板，“辛普森”案就是代表;后者則意指立法者既然可以廢除某一要素，自然更有權(quán)通過推定推出該要素，因而表明刑事推定強調(diào)了司法權(quán)力的意識形態(tài)化)，相對便利標準(獲得證據(jù)的機會的權(quán)衡性考慮標準)也曾因為特定時代語境的限制而發(fā)揮過重要作用，②“較大權(quán)力包涵較小權(quán)力”標準與“相對便利標準”分別是在1928年的Ferry案和1934年的Morrison案的判決中提出。但合理聯(lián)系原則表明刑事推定規(guī)則需要就基礎(chǔ)事實和推定事實之間的關(guān)系，提出一個合乎現(xiàn)實利益調(diào)整需求的解釋。因為眾所周知的原因，我國刑事推定研究的核心參考資源主要來自美國法的推定理論。目前美國是最典型的實行判例法的國家，基于判例法司法文化背景，美國法院對判例的態(tài)度比較自由和靈活③即如果先例適合于對應審查的案例就遵循之;如果相反，那么法院可以拒絕適用先例，或者另行確立一個新的法律原則而推翻原來的判例。。作為刑事推定鏈接標桿的合理聯(lián)系標準也從20世紀初至今經(jīng)歷了確立、偏離、回歸以及限制的坎坷歷程。④這一歷程主要以以下幾個代表性案例為考察對象:Turnipseed案、Ferry案與Morrison案、Tot案與后續(xù)判例、Leary案與Turner案以及Allen案。可見，美國的司法審判機關(guān)在依法或依照相關(guān)經(jīng)驗規(guī)則、理念體系認定案件事實的時候并未死板地照搬文本，而是將合理聯(lián)系標準視為一個勢必要適應現(xiàn)實的“活性”銜接點。

判斷合理聯(lián)系要憑借經(jīng)驗，需要立法機關(guān)積累實際經(jīng)驗素材后從中挑選得出結(jié)論。立法本身的完善，關(guān)鍵在于制度實際運作是否值得推崇。在司法程序中，司法者有解釋裁決或判決的任務，需認真對待司法范疇、法理學家不一致的推理、法院的技術(shù)規(guī)則和學說的嚴密性。刑事推定的本質(zhì)屬性，應當通過實踐而不是理論來驗證。社會主流的司法理念決定了一項制度的興衰與發(fā)展，在美國，“推定在憲法上的有效性標準，是對聯(lián)邦最高法院的正當程序(即“基本的公平”)意義的表達，會隨著其觀念的變動而有所不同?！雹軸ee Leslie J.Harris，Constitutional Limits on Criminal Presumptions as an Expression of Changing Concepts of Fundamental Fairness，in 77 Journal of Criminal Law＆Criminology(1986)，pp.320～321.在我國的文化背景下如果在強調(diào)推定的法定性的前提下開放合理聯(lián)系標準界定的商談空間，參照社會整體架構(gòu)以及個體角色摻雜了利益紛爭的互動，將在新的互動基礎(chǔ)上有助于考量理性論辯中人性的自我確證和對于正確性的個體化追求，這是和無罪推定原則保護被告人基本精神相契合的。而且，合理聯(lián)系制度的發(fā)展完善，能夠更充分地結(jié)合我國具體情形而定，因為該標準認同了利益需求協(xié)調(diào)空間的自由度，從而使利益主體有機會理性、平等地就相關(guān)的分配機制達成一致意見。

三、關(guān)于刑事推定的立法構(gòu)想

刑事推定的標準盡管趨向于穩(wěn)定，但是司法實踐中事實認定的證明責任則需要依賴現(xiàn)實的語境基礎(chǔ)和利益商談結(jié)論的方向性導引。由于詳盡地就刑事推定立法的每一個細節(jié)予以設(shè)定是一個系統(tǒng)的工程，本文著重就刑事推定立法的指導原則從語用的角度予以分析，進而提供一個大致的方向性和趨向性原則。具體到規(guī)范細節(jié)則依賴于刑事法和刑事程序法自身的系統(tǒng)架構(gòu)以及精進的立法技術(shù)。

1.推定的應用應當從語境之中具體地考查和評價。

“任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務人類的，特別是當代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據(jù)?！保?0］利益和需要在人際互動語境中需要穩(wěn)定其行為期待的規(guī)則。“法律作為整合社會的媒介可以作為有效的社會控制方法，連接疏離的語境系統(tǒng)，聯(lián)通破碎的生活世界，促使策略和目的理性向平等和真誠引導下的交往理性發(fā)展。”［11］因而當代中國法律制度當中的刑事推定規(guī)則的運行應當充分結(jié)合本土語境。

在犯罪行為日益隱蔽，手段高科技化的時代，特定的犯罪構(gòu)成要件的確很難證明，如犯罪后果與犯罪行為之間的因果關(guān)系。又如人的主觀心理狀態(tài)的證明，如果因為被告人矢口否認或者拒絕供述就不能認定的話，很多犯罪都會逃脫制裁。在強調(diào)控辯雙方證明責任的國家和地區(qū)，都會出現(xiàn)控方證明困難的問題，但減輕控方證明的困難會影響被告人的權(quán)利，在美國式的對被告人權(quán)利進行憲法保護的情況下，推定由于受到嚴格的憲法審查而名存實亡。但為平衡打擊犯罪和保護被告人權(quán)利，很多國家和地區(qū)，包括我國，還是傾向于接受推定。僅為減輕控方的證明責任肯定不能使推定設(shè)置正當化，因為禁止被告人通過律師進行辯護、允許刑訊逼供獲得的供述和非法搜查、扣押獲得的證據(jù)作為認定被告人有罪的證據(jù)同樣可以達到減輕控方證明責任的目的，既然后者不具有正當性，那么就沒有理由僅為了減輕控方證明責任而設(shè)置推定。

我國刑事訴訟改革朝著以當事人主義模式為基礎(chǔ)的方向發(fā)展。但這并不意味著可以大量使用推定。刑事訴訟改革主要目標就是加強對被告人權(quán)利的保護，而推定的使用明顯會加重被告人的證明責任，大量使用推定只會導致被告人處于越來越不利的地位，這與刑事訴訟改革的目標背道而馳。因此，不能在刑事立法中過分安排推定的分量。

2.推定的效果應當在言說者和聽眾的交互扮演中以經(jīng)驗為基礎(chǔ)，依循商談原則實現(xiàn)。

刑事推定是立法者和司法者均可運用的方法。只是前者直接在抽象的整體層面上分配證明責任，后者則需要在具體的案件審判中結(jié)合控辯雙方的意見，考察待證的推定事實可否經(jīng)由法律的意蘊直接認定為真。同時，基于真誠、真實、平等的互動原則，在疑罪的處理上立法權(quán)應適當放開對于司法主體在經(jīng)驗事實基礎(chǔ)上考察認定事實的商談空間，促使立法內(nèi)容涉及的價值考量從設(shè)定的理性意見和意志形成的程序中得以體現(xiàn)。因此，應當在遵循刑法基本原則的前提下，擴展司法程序中對案情采取利益權(quán)衡與政策分析的自由度，平衡推定規(guī)則的具體化、細致化要求和法官自由裁量權(quán)的關(guān)系。在司法過程中引入實體性的解釋方法和因素，盡可能地在各方充分表達自身意見的基礎(chǔ)上形成合意，也就是應當推崇商談的觀念。

3.就犯罪事實認定的客觀方面，推定則應當讓步于控辯雙方通過證據(jù)出示和論辯達成的共識。

本文認為，由于“法律的適用與人們的生命和財產(chǎn)權(quán)利息息相關(guān)”［12］，為了確保注意被告人權(quán)利保障和國家刑事政策之間的動態(tài)平衡關(guān)系，同時關(guān)注推定帶來的利益和不利益——刑事立法上設(shè)定推定應盡量避免推定在整體上導致某一方當事人訴訟地位或者訴訟權(quán)利趨于惡化。在關(guān)注可反駁推定在明確反駁對象與范圍的同時，應盡可能減少不可反駁推定的比例。

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［2］James J.Duane，The constitutionality of irrebutable presumption［J］.Regent University Law Review，19 Regent U.L.Rew.149，at 158(2006).

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Pragmatic Analysis and Legislation Plan in Criminal Presumption Rules

XU Meng-xing
(Law school，Zhongnan University of Ecnomics and law，Wuhan 430064，China)

Criminal presumption is a kind of evidence rules，which is a model of fact finding.The judges verify the presumed facts from the basic facts if the refutation is not tenable in criminal procedure according to the the definition of law.Confined by the essence of ideological context，implication of power could be perceived within criminal presumption from a pragmatic perspective.The standard of reasonable internal relations，playing a central role，is likely to be a lynchpin which would transcend this limitation.Therefore，the legislator and the judicial should strive to make sure the correct form of their authority discourse and maintain the state of intersubjective understanding when the linguistic context crossing has been targeted，through which they finished constructing the actual connotation of presumption according to the corresponding basis of structure.Based on this anaysis，this paper would propose relevant legislation plan of criminal presumption rules，trying to utilize the pragmatic analysis method in order to achieve perfect purpose.

presumption;criminal presumption;pragmatics;legislation

DF0-051

A

1674－8425(2011)08－0125－06

2011－06－30

徐夢醒(1986—)，女，河南許昌人，碩士研究生，研究方向:法律邏輯學。

(責任編輯 王烈琦)