試論宋代版權(quán)保護(hù)的有無
——兼評安守廉、鄭成思之爭

劉 歡，趙 勇

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

試論宋代版權(quán)保護(hù)的有無
——兼評安守廉、鄭成思之爭

劉 歡，趙 勇

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

世界范圍內(nèi)對于宋代的版權(quán)問題有著激烈的討論。其中，安守廉和鄭成思的爭論最為引人關(guān)注。二人分別基于不同的研究方法得出了相異的結(jié)論。但是考諸史實，二人對宋代版權(quán)保護(hù)的考察有失偏頗。安守廉認(rèn)為，20世紀(jì)以前中國所有表明國家努力提供對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的事例，都完全是“帝國控制觀念傳播的努力”的論斷過于簡單；而鄭成思對于版權(quán)史的考察是從西方現(xiàn)代法制的話語出發(fā)來尋找中國古代相類的東西，并非“就中國論中國”。在對兩個人的結(jié)論反思之后，從“新法律史”的角度對中國固有的版權(quán)制度進(jìn)行了有限度的考察。

安守廉；鄭成思；宋代版權(quán)

在宋代的版權(quán)問題上，來自中外的諸多學(xué)者發(fā)生過激烈的爭論，這種爭論從20世紀(jì)80年代中期開始一直持續(xù)至今。包括著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者鄭成思、哈佛大學(xué)教授安守廉在內(nèi)的研究者們針對中國版權(quán)的起源，版權(quán)保護(hù)在宋代是否真正存在等問題進(jìn)行了深度的研究和論證，也形成了很多的成果。

一、安守廉、鄭成思之爭的簡要介紹

鄭成思先生在1987-1988年間在香港的《中國專利與商標(biāo)》雜志上發(fā)表了數(shù)篇文章，這些文章中的觀點后來體現(xiàn)在了鄭著的《版權(quán)法》中和其之后的一系列著作中。鄭成思始終認(rèn)為，中國自宋代確曾出現(xiàn)過對作者（是今天《著作權(quán)法》意義上的“版權(quán)主體”）而不僅僅是出版者的創(chuàng)作性勞動成果的保護(hù)，即版權(quán)保護(hù)。他還認(rèn)為，盡管中國歷史上確實未曾制定出成文的版權(quán)保護(hù)法律，但是卻存在著一定的民事權(quán)利。在宋代，版權(quán)作為特權(quán)出現(xiàn)后不久就一度被視作民事權(quán)利受到保護(hù)。而且，自宋代以降、以禁令的形式保護(hù)出版者（在個別場合也延及作者）特權(quán)的情況就始終存在。與之相反，哈佛大學(xué)法學(xué)院東亞法律研究中心的安守廉在1995年出版的《To steal a Book is an Elegant Offense》一書中針對鄭成思的觀點提出了質(zhì)疑。安守廉認(rèn)為，20世紀(jì)以前中國所有表明國家努力提供對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的事例，都完全是“帝國控制觀念傳播的努力”，而不應(yīng)把其視為建立知識產(chǎn)權(quán)制度。而鄭成思在史料記載的一些事例的基礎(chǔ)上，反駁了安守廉的觀點。他認(rèn)為安守廉犯了形式邏輯的錯誤，把結(jié)論當(dāng)成了出發(fā)點，故而在論述中盡量避開了得不出此結(jié)論的史料。也即他落入了何兆武先生所謂“史從論處”的窠臼。鄭成思同時也指出，不可否認(rèn)中國古代帝王主要實施的是“觀念控制”，但是這與“有限的版權(quán)保護(hù)”并不是絕對排斥的。

二、對于安、鄭之爭的幾點省思

安守廉的觀點從一定意義上來說是可以自圓其說的，是有道理的。但是其論證也有失偏頗，把復(fù)雜的問題簡單化地處理使得人們看其著作有“一刀切”的感受。安守廉通過一系列的事例得出一個結(jié)論，即傳統(tǒng)中國的人們對于過去有著一種超乎尋常的尊崇，而他們在“立言”時更為注重的是與過去的交流和傳遞。如果這種“立言”的智力活動與過去的相關(guān)性更強（即在文字或思想層面有著對于過去的復(fù)制），那么就證明了“復(fù)制者”對于經(jīng)典的理解更加深刻，同時也對于道統(tǒng)的傳遞做出了自己的貢獻(xiàn)。安守廉還認(rèn)為，儒家的學(xué)者對于商業(yè)是鄙夷的，傳統(tǒng)中國的學(xué)者“立言”是為教化與道德的更新，而不是為著獲利。但是，縱觀安守廉的整篇文章，無一例引用中國古代的正史類的史料，更不用說更為客觀地記錄歷代典章制度的“會要”、私著的“三通”等。僅僅從傳統(tǒng)中國末期的一部版本目錄學(xué)著作、部分先秦典籍和諸多西方的漢學(xué)著作出發(fā)，就能得出如此篤定的結(jié)論，不得不讓人懷疑其真實性和可靠性。由此可以看出，安守廉的觀點還是值得商榷的，宋代文人已經(jīng)產(chǎn)生了功利的思想，而不能說只是為著道德教化。既然可以言利，當(dāng)然可以爭利，作者對其著作產(chǎn)生版權(quán)保護(hù)的愿望也就有了可能性。

鄭成思的觀點也并非是無懈可擊的。首先，鄭成思當(dāng)作證據(jù)的史料對證明自己的結(jié)論固然沒有什么實質(zhì)性的錯誤。但是這些史料主要是著作上的相關(guān)記載，而并沒有同時注意國家頒布的一系列的出版管制法令。所以，其結(jié)果看起來在其選擇的史料之相互印證下可以順其自然地得出，但是如果換一種方式來思考這些結(jié)論時，甚至可以得出截然相反的結(jié)論。如：在唐宋以前，很少有直接關(guān)于出版管制的規(guī)則。但是，焚書坑儒這樣的行動也使得對于書籍得到了極大的管制。諸如此類，鄭成思也并沒有納入自己的研究范圍。其次，鄭成思關(guān)于傳統(tǒng)中國版權(quán)的研究更多的是以西方現(xiàn)代法制的話語為出發(fā)點。從史料中尋找出相類的東西，以期證明中國古代是有法制（有版權(quán)保護(hù)）的。這種以某個特定的目的與價值去衡量、探討版權(quán)的有無存否，會落入西方話語霸權(quán)的圈套。鄭成思引用如此之多的史料來證明中國古代有現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)，這種版權(quán)保護(hù)也及于現(xiàn)代《著作權(quán)法》上的版權(quán)主體。這種論證看似在梳理了有關(guān)版權(quán)史料的基礎(chǔ)上得出了頗有說服力的結(jié)論。但其實際上是把傳統(tǒng)法律與今日全盤西化的立法現(xiàn)實二元對立起來。在這個層面上，安守廉的“就中國論中國”的省思是十分值得中國學(xué)者借鑒的。

三、結(jié)論

安守廉與鄭成思之爭的背后反映的是其學(xué)術(shù)邏輯與研究視野的差異。采納的史料不同，運用的研究范式相異，知識結(jié)構(gòu)、學(xué)術(shù)背景的差別必然會使二人得出迥異的結(jié)論。而筆者嘗試著拋開這種“左右手互博”的尷尬局面，從“新法律史”的角度談?wù)勛约旱目捶?/p>

傳統(tǒng)中國的作者們產(chǎn)生了版權(quán)保護(hù)的觀念和意識，這個已經(jīng)是學(xué)界的共識了。但是，這種觀念和由此產(chǎn)生的偶爾的版權(quán)保護(hù)為何沒有發(fā)展成為現(xiàn)代意義上的版權(quán)法（或是知識產(chǎn)權(quán)法）？筆者看來，這與傳統(tǒng)中國的政治體制密切相關(guān)。傳統(tǒng)中國的皇權(quán)是獨斷的，皇帝實行獨裁統(tǒng)治，總攬一切大權(quán)。皇權(quán)更是凌駕于法律之上，更不會受法律的制裁。這種獨斷的皇權(quán)之外不存在與之相互競爭（或制約）的其他權(quán)力實體?；实酆ε庐a(chǎn)生能夠與之相抗衡的權(quán)利實體，便不斷地采取各種手段包括削弱相權(quán)、軍權(quán)，鎮(zhèn)壓農(nóng)民暴動，防止外戚、宦官專政在內(nèi)的行動，以消除對皇權(quán)構(gòu)成威脅的各種因素?；蕶?quán)致力于收攏一切權(quán)力，通過無限地擴大國家力量（而非讓渡權(quán)利），以強化對社會的控制。傳統(tǒng)中國單極權(quán)力的事實使得皇帝根本無需借助他力，便可以直接對于出版進(jìn)行管制，出版管制又反過來加強了皇帝的集權(quán)統(tǒng)治，從而導(dǎo)致了一種螺旋向上的結(jié)構(gòu)，皇權(quán)不斷上升并最終跌入了柏楊先生所謂的“醬缸”之中?；蕶?quán)獨斷的一個結(jié)果就是，出版商或作者對于版權(quán)保護(hù)的主張必須把自身的利益包裝在王朝的政治利益下，才有可能得到官府的重視。出版商或作者通過夸大隨意盜印書籍的危害性，標(biāo)明盜版會帶來“竄易首尾，增損音義”、“誠有害于士林”、“致誤讀者”等危害，使自己的知識財產(chǎn)的利益與王朝的政治利益契合。只有這樣，利益相關(guān)者才能在有限的司法資源中實現(xiàn)公力的救濟(jì)。

至此，已經(jīng)可以看出，宋代的出版商和部分作者確實產(chǎn)生了一定的版權(quán)意識和版權(quán)需求，而且這種意識和需求也確乎早于西方。但是，其最終并未發(fā)展成現(xiàn)代意義上的版權(quán)法。而且自宋以降，王朝也幾無保護(hù)私人版權(quán)的制度的建立、規(guī)則的制定。這也與版權(quán)意識的發(fā)展進(jìn)程十分不同步。固然，在其間確有一些人版權(quán)保護(hù)的主張得到了官方發(fā)布禁令的保護(hù)，但這些主張仍然要“涂抹上與王朝利益一致的色彩”，官方關(guān)心的依舊只是自己政治利益的穩(wěn)定，而與私人財產(chǎn)利益的保護(hù)毫無關(guān)系。同時一些學(xué)者認(rèn)為，官方維護(hù)自己利益是無可厚非的，與此同時，這些禁令也確實產(chǎn)生了版權(quán)保護(hù)的效果，對盜印的控制使得官方的利益與民眾的利益達(dá)成了一致。這種觀點沒有考慮到“知識產(chǎn)權(quán)雖然是一種私權(quán)屬性的無形財產(chǎn)權(quán)，但是不同于有形財產(chǎn)權(quán)的是其所有無法憑借傳統(tǒng)民法上的占有方法來控制。因此，其保護(hù)范圍、保護(hù)方法、救濟(jì)途徑全要由法律加以規(guī)定?！蹦敲?，版權(quán)保護(hù)也就不僅僅是出版者或作者產(chǎn)生的觀念和官方偶爾的保護(hù)能夠完全說明的。如果官方?jīng)]有對于版權(quán)保護(hù)的意識，出版者或作者對于版權(quán)保護(hù)的主張也必須要與王朝政治利益相一致，那么官方的有關(guān)版權(quán)保護(hù)的禁令就只能解釋為“控制思想觀念的傳播”。

［1］鄭成思.版權(quán)法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：1-25.

［2］鄧建鵬.宋代的版權(quán)問題——兼評鄭成思與安守廉之爭［J］.環(huán)球法律評論，2005，（1）.

［3］鄧建鵬.財產(chǎn)權(quán)利的貧困——中國傳統(tǒng)民事法研究［M］.北京：法律出版社，2006：239.

［4］何兆武.葦草集［M］.北京：三聯(lián)書店，1999.

［5］鄭成思.版權(quán)法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：23-24.

［6］梁治平.法律的文化解釋［M］.北京：三聯(lián)書店，1994：350.

［7］李雨峰.思想控制與權(quán)利保護(hù)——中國版權(quán)法的歷史演變［D］.西南政法大學(xué)法學(xué)院，2003.

［8］黃宗智.過去與現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索［M］.北京：法律出版社，2009.

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1673-0046（2011）01-0066-02