試論網絡犯罪的定性

李永軍，舒東林

(1.聊城大學 法學院， 山東 聊城 252059; 2.山東省聊城市法律援助中心， 山東 聊城 252000)

試論網絡犯罪的定性

李永軍1，舒東林2

(1.聊城大學 法學院， 山東 聊城 252059; 2.山東省聊城市法律援助中心， 山東 聊城 252000)

根據刑法學上的定義，宏觀上網絡犯罪可分為侵犯計算機信息系統(tǒng)安全的網絡犯罪和利用計算機、網絡實施的其他網絡犯罪。實踐中，應克服網絡犯罪神秘化傾向，正確認識網絡犯罪的本質。與域外網絡犯罪法規(guī)對比，我國計算機網絡系統(tǒng)犯罪立法與國際先進水平基本同步，為網絡犯罪的正確定性提供了較為科學的法律依據。在網絡犯罪定性上，應堅持刑法的謙抑性和罪刑法定原則;堅持兩分法，對涉嫌犯罪的行為先歸入兩類之一;堅持類型化歸納，正確認定具體的犯罪罪名。

網絡犯罪;計算機信息系統(tǒng);定性

隨著網絡的普及，網絡犯罪日漸蔓延，對網絡犯罪的研究成為法學界的一個熱點。但研究多集中于對中國現行立法的批判，停留在法理學層面。筆者在對中國現行法律與歐盟《關于網絡犯罪公約》對比的基礎上，認為中國現行立法基本上能夠適應時代需要，進而聯系司法實踐中檢察機關所承擔的主要訴訟任務，對網絡犯罪的定性問題進行研究。

一、網絡犯罪的概念及分類

學術界關于網絡犯罪的概念，至今仍爭論不休，楊正鳴在《網絡犯罪研究》一書中，列舉了有16種之多。［1］4但概括之，可分為兩大類：一類是形式意義上的概念，即刑法學上的概念;另一類是實質意義上的概念，即犯罪學意義上的概念。

由于犯罪學是從應然角度研究犯罪現象，不僅包括刑法中所規(guī)定的犯罪現象，而且還包括刑法中沒有規(guī)定但對社會具有比較嚴重危害的行為。所以，犯罪學意義上的網絡犯罪的外延顯然要大于刑法學意義上的網絡犯罪的外延。其定義可概括為：網絡犯罪是指危害電子信息網絡中信息系統(tǒng)及信息內容安全的犯罪行為，和利用電子信息網絡技術實施的各種危害社會的犯罪行為。

與犯罪學相比，刑法學上是從實然、罪刑法定的角度上研究犯罪，側重于揭示具體的行為方式。在此層面上可將其概念歸納為：網絡犯罪，是指犯罪分子利用其編程、加密、解碼技術或工具、軟件指令、產品加密技術及法律規(guī)定上的漏洞;或利用其居于網絡提供者的特定地位或其他方法，在網絡上實施的嚴重危害社會以致違反特定刑法的行為。

根據刑法學上的定義，宏觀上網絡犯罪分為兩類：第一類是侵犯計算機信息系統(tǒng)安全的網絡犯罪，也稱為以計算機為對象型網絡犯罪;第二類是利用計算機、網絡實施的其他網絡犯罪，也稱為以計算機為工具型網絡犯罪。

二、網絡犯罪“祛魅”

總結理論界的論述，論者多不自覺地在強調網絡犯罪的獨特性及其打擊難度，這種“神秘化”網絡犯罪的傾向，不利于實務中對該類犯罪的遏制。

1.對網絡犯罪的“神秘化”

對網絡犯罪的神秘化，體現在對該類犯罪的特點歸納上。綜合多家論述，主要有如下特點：主體的年輕化、具有跨國性、行為與結果的不同步性、專業(yè)化程度高、隱蔽性強、取證困難、危害后果大、犯罪黑數高(犯罪黑數是指所有不在犯罪統(tǒng)計上出現的犯罪數值，也就是未為公眾所周知，或未受司法機關追究的犯罪數)、犯罪成本低及犯罪連續(xù)性強等等。理智地分析這些特點，可歸結為一句話，即網絡犯罪是一種技術性強的高智能犯罪，其本質特點即其專業(yè)性。網絡犯罪行為以“人—機—符號—符號—機—人”為實施途徑，犯罪手段表現為以0與1的組合方式為存在形式、以電磁記錄為基本的載體，隱蔽性強;犯罪實施后，偵查機關能獲得的關于網絡犯罪的蛛絲馬跡，也都是以二進制編碼表示、以高度精密和隱蔽的數字信號方式存在。但技術性問題的共性，隨著打擊該類犯罪專業(yè)化隊伍的建立，不會成為該類犯罪的障礙。當然，破除對網絡犯罪的神秘化，并不意味著我們可以在實踐中對該類犯罪掉以輕心，而是應當樹立必勝信念，增強打擊決心。

2.網絡犯罪的本質

網絡是計算機技術發(fā)展到一定階段的產物，其本質上仍是人類創(chuàng)造出的一種智能工具。犯罪從實質上講，是在一定的社會關系中，對特定法益的損害。而涉及工具類的犯罪，從根本上歸納，可分為針對某種工具本身所實行的損害行為，和不正當地利用該工具所實行的損害行為。

正如前文所歸納的一樣，網絡犯罪同樣也分為：針對計算機網絡系統(tǒng)實施的犯罪及利用網絡系統(tǒng)實施的犯罪。

實際上，針對網絡系統(tǒng)的犯罪與侵害其他生產設施類犯罪，沒有本質上的不同，只是破壞手段的技術含量高低不同而已;利用計算機信息網絡實施的各類犯罪只是在犯罪手段上具有特點，其犯罪構成的實質與不利用計算機或電子信息網絡實施的同類犯罪并無區(qū)別。

進一步對網絡犯罪進行犯罪構成上的理論分析，更有助于我們認清其在刑法學上的特點。從傳統(tǒng)的犯罪構成四要件理論分析，網絡犯罪具有以下特征：第一，網絡犯罪的犯罪主體是一般主體，只要是具有一定計算機網絡專業(yè)知識水平的自然人，年滿16周歲者，都可以成為網絡犯罪的主體。第二，網絡犯罪的主觀方面表現為直接故意。在以網絡系統(tǒng)本身為對象的犯罪中，行為人欲進入目標系統(tǒng)，都需要通過一定的積極作為方式，輸入指令或利用技術手段突破目標系統(tǒng)的安全屏障;而利用網絡實施的危害社會的行為，更需要事先有相當周密的方案，主觀故意明顯。第三，網絡犯罪的犯罪客體是為刑法所保護的而為網絡犯罪行為所侵犯的一切社會關系。網絡犯罪所侵犯的是復雜客體，包括計算機網絡系統(tǒng)的管理秩序、安全保護制度，或國家安全、國家和人民群眾的人身和財產安全及社會管理秩序等。第四，網絡犯罪的客觀方面表現為違反有關計算機網絡管理法律、法規(guī)，給社會關系造成損害的行為。網絡犯罪行為的表現形式只能是積極的作為，常見的方式是行為人積極地實施侵入、刪除、增加或者非法干擾、控制等惡意行為，以及利用網絡實施偷窺、復制、更改或者刪除網絡信息、詐騙、網絡色情傳播、侮辱等犯罪行為。

三、我國網絡犯罪定性的法律依據及與域外對比

1.我國網絡犯罪定性的法律依據

我國網絡犯罪的定性依據主要是1997年刑法、全國人大《關于維護互聯網安全的決定》和《刑法修正案(七)》。

(1)1997年刑法中第二百八十五條和第二百八十六條，設立了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(即非法侵入國家重要領域的計算機信息系統(tǒng)的犯罪)和破壞計算機信息系統(tǒng)罪(包括：故意破壞計算機信息系統(tǒng)功能，故意破壞計算機信息系統(tǒng)數據和應用程序，故意制作、傳播破壞性程序三類犯罪)?！缎谭ā返诙侔耸邨l規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰”，該條為所謂的“口袋罪”。

(2)全國人大于2000年12月通過《關于維護互聯網安全的決定》，列舉了21種利用網絡實施的犯罪行為，是對刑法第二百八十七條的細化。但需要注意的是，網絡實施的犯罪并不僅限于此21種行為;隨著科技的發(fā)展，網絡在社會生活中的應用領域越來越廣，通過網絡實施的犯罪也就越來越多。具體行為是否構成犯罪，要堅持科學的分析和論證。在分析新出現的利用網絡實施的違法行為時，應注意該網絡工具往往并不影響犯罪構成，不能動輒以“法無明文規(guī)定不為罪”放縱犯罪。

(3)《刑法修正案(七)》增設了兩個新網絡犯罪罪名，分別是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，均為選擇性罪名。綜合分析上述四種針對網絡本身實施的犯罪，刑法第二百八十五條第一款保護的是國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)?！缎谭ㄐ拚?七)》第九條第一款在刑法第二百八十五條中增加一款作為第二款，擴大了對計算機信息系統(tǒng)的保護范圍，將違反國家規(guī)定，侵入第一款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。罪名項下包括兩種可選擇的手段要件，即“獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據”和“對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制”。行為人在具體實施相關犯罪過程中，可能獨立使用兩種犯罪手段，也可能交叉使用兩種手段?！缎谭ㄐ拚?七)》第九條第二款在刑法第二百八十五條中增加一款作為第三款，將提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。本款罪名體現了罪狀中規(guī)定的“提供”、“侵入”和“非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具”三個核心要件。

2.與域外相關規(guī)定的比較

2001年歐盟通過的《關于網絡犯罪的公約》是域外立法的典范。該公約第二章“國家層面上的措施”的第一部分“刑事實體法”包括12個條款(從第2條至第13條)，規(guī)定了網絡犯罪及其相關的刑事條款。該部分首先把網絡犯罪分為4類9種犯罪，具體是：(1)侵犯計算機數據和系統(tǒng)可信性、完整性和可用性的犯罪(非法侵入計算機系統(tǒng)罪、非法攔截計算機數據罪、非法干擾計算機數據罪、非法干擾計算機系統(tǒng)罪和濫用設備罪);(2)與計算機相關的犯罪(與計算機相關的偽造罪、與計算機相關的詐騙罪);(3)與內容相關的犯罪(兒童色情犯罪);(4)侵犯著作權及其鄰接權罪。［2］54

與我國立法體系相比較，后三類犯罪的四種罪名，均可包含于我國刑法第二百八十七條項下，是《關于維護互聯網安全的決定》規(guī)定中的一部分;而第一類所包括的5種犯罪，按照犯罪對象的不同，可以將其分為三小類：其一，侵犯計算機系統(tǒng)安全的犯罪有兩種，包括非法侵入計算機系統(tǒng)罪和非法干擾計算機系統(tǒng)罪;其二，侵犯數據安全的犯罪也有兩種，包括非法攔截計算機數據通訊罪和非法干擾計算機數據罪;其三，與前述兩小類網絡犯罪的犯罪工具有密切關系的犯罪即濫用計算機設備罪。第一、二小類犯罪與我國刑法學界所稱的以網絡系統(tǒng)為對象型的犯罪基本一致，僅第三小類濫用計算機設備罪，我國刑法中沒有相應的立法規(guī)定。

綜上所述，我國關于計算機網絡系統(tǒng)犯罪的立法，與國際先進水平基本上是同步的，為網絡犯罪的正確定性提供了較為科學的法律依據。

四、網絡犯罪定性的原則

打擊網絡犯罪的司法流程，涉及偵查機關、檢察機關、審判機關等多個環(huán)節(jié)。每一個環(huán)節(jié)，正確的定性都是成功辦案的前提。可按如下三個步驟確保對網絡犯罪的正確定性：

第一，堅持刑法的謙抑性和罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定者不入罪”。由于網絡犯罪多屬于法定犯，人們對其社會危害性的認識變易性較大;再加上社會上網絡道德的多層次性，必須堅持刑法的謙抑性和罪刑法定原則。現在學界的論述中多強調對網絡犯罪的打擊不力，主張增加罪名或進行單獨立法，其論據多從個案出發(fā)，立法者應慎重對待，司法者更應恪守罪刑法定原則。對諸如“侵犯虛擬財產”等法無明文規(guī)定的，不宜以犯罪處理。

筆者認為，虛擬財產，即一切存在于特定網絡虛擬空間的專屬性的虛擬物，包括ID(如QQ賬號、電子郵箱)、虛擬貨幣、虛擬裝備等等，與網上銀行中電子貨幣有本質不同，即使在離線交易市場內通過交易獲取現實利益可能性的商品，亦是如此。因為只有侵犯那些只能靠現實貨幣去交易才能取得的網絡財產，才具有可罰性。因為有些網絡虛擬財產，根據游戲本意靠“玩”取得的，用貨幣去購買只是一種“投機”行為，而“玩游戲”這種娛樂，應該不是一種創(chuàng)造價值的勞動。

第二，堅持兩分法，對涉嫌犯罪的行為先歸入兩類之一。網絡犯罪的表現形式多樣，歸結起來主要有以下兩類：一類是針對網絡本身實施的犯罪。中國現行立法項下，概括為如下幾種：非法侵入國家重要領域的計算機信息系統(tǒng)的犯罪、故意破壞計算機信息系統(tǒng)功能、故意破壞計算機信息系統(tǒng)數據和應用程序、故意制作、傳播破壞性程序類犯罪以及非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。這類網絡犯罪只能在計算機信息系統(tǒng)網絡內實施，主要對象是網絡程序或數據，屬于信息攻擊或破壞行為。其表現方式和犯罪手段有：(1)襲擊網站，即侵入網站服務器主機，并在其中設置襲擊程序，使網絡系統(tǒng)不能正常運行。(2)在線傳播破壞性病毒或邏輯炸彈、蠕蟲、木馬等其他破壞性程序，刪除、修改或獲取目標信息。另一類是網絡關聯犯罪，即利用網絡實施的種種犯罪。常見的有：(1)電子盜竊。即以解碼、修改指令等方法，擅自破譯他人接受某項網絡服務的密碼，侵入系統(tǒng)終端，達到盜獲他人網絡電子貨幣的行為。(2)網上洗錢。即在網絡上以密碼或加密傳輸信息的方式，在網上銷售或存儲錢款，通過網上的合法交易，把通過非法渠道得來的“黑錢”洗“白”。(3)網絡詐騙。包括利用電子商務、網上銀行、網上商店、網上拍賣等業(yè)務，從事假支付真詐騙的活動。(4)網絡侮辱、誹謗與侵犯隱私。即出于各種目的，在網上大量傳播有人身侮辱、誹謗等內容的文章、圖片或謠言。(5)網絡色情傳播。以營利為目的，開設黃色網站，大量傳播色情圖片、電影及文章。(6)侵犯知識產權、網上非法經營類。以營利為目的，未經許可大量下載、復制他人網絡作品;利用網絡進行非法經營，諸如開設賭場、網上賭博等。該類犯罪在實質上，與一般非通過網絡實施的該類犯罪相同，網絡只是其犯罪的輔助工具。

第三，堅持類型化歸納，正確認定具體的犯罪罪名。根據不同標準，將針對網絡系統(tǒng)實施的犯罪進行類型化歸納，大致有以下三種分類：其一，從構成犯罪既遂的標準角度，可分為行為犯與結果犯。在中國實然立法中，非法侵入國家重要領域的計算機信息系統(tǒng)罪為行為犯，其他三種針對網絡的犯罪則為結果犯。其二，從犯罪對象上劃分，在定性時重點應考慮，行為分割的直接對象是國家重要領域的計算機系統(tǒng)還是一般領域的計算機系統(tǒng);是計算機信息系統(tǒng)的運行功能抑或是其系統(tǒng)內存儲的數據、信息;是直接控制系統(tǒng)運行還是為控制運行提供程序或工具。其三，從犯罪手法角度，由于對犯罪手法的分析，常常深入到技術層面，要求有一定的專業(yè)知識儲備或專業(yè)知識支持。有人從純技術的角度，歸納了24種，主要有傳播病毒、特洛伊木馬術、蠕蟲、后門等等。［3］35

［1］ 楊正鳴.網絡犯罪研究［M］.上海：上海交通大學出版社，2004.

［2］ 皮勇.我國網絡犯罪立法研究［J］.河北法學，2009(6).

［3］ 李雙其.對網絡犯罪一些基本問題的認識［J］.中國刑事警察，2001(3).

【責任編輯 張 琴】

On Qualitative Determination of Cyber Crimes

LI Yong-jun1，SHU Dong-lin2
(1.Law School，Liaocheng University，Liaocheng 252059，China; 2.Legal Aid Services Centre of Liaocheng，Shandong，Liaocheng 252000，China)

According to the definition by the criminal Law，from macroscopic viewpoint the cyber crime can be classified into infringing on the security of the computer information system and the committing other cyber crimes by using computer or cyber.In judicial practice，we should overcome the tendency of mystifying the cyber crime and grasp its essence correctly.China's legislation on crimes in computer and information system is basically synchronous with international advanced level in law and regulation regarding cyber crimes，and have fairly scientific legal basis for the correct qualitative determination of cyber crimes，which should be stuck to the principle of prudence and legality in criminal law.The suspected crime should be firstly be classified，and to identify the type of crime correctly.

cyber crime;computer information system;qualitative determination

2011-02-02

李永軍(1969-)，男，山東聊城人，聊城大學法學院講師，碩士。

舒東林(1969-)，男，山東聊城人，山東省聊城市法律援助中心律師。

1672-2035(2011)02-0043-03

D924.11

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