專利審查程序與專利權(quán)的私權(quán)屬性

文/李國旗

在我國，任何一件發(fā)明創(chuàng)造要申請專利，從而獲得專利權(quán)，必須要向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出申請并且通過其審查程序。這個程序到底是什么性質(zhì)？它對專利權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性有什么樣的作用？要想回答這幾個問題，至少要弄清楚專利局、專利復(fù)審委員會的法律職責(zé)，專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，專利權(quán)無效的訴訟的對抗模式等方面。這幾個方面解釋清楚了，對專利審查程序及專利權(quán)的私權(quán)屬性也就有了一個明確的認(rèn)識，這也有助于軍工企業(yè)加深對國防專利屬性的理解。

一、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局及專利復(fù)審委員會的法律職責(zé)

《專利法》中所稱的國務(wù)院專利行政部門是指國家知識產(chǎn)權(quán)局。它是國務(wù)院直屬的行政機(jī)構(gòu)。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局和專利復(fù)審委員會為國家知識產(chǎn)權(quán)局的直屬事業(yè)單位。國家知識產(chǎn)權(quán)局將對專利申請的受理、審查、復(fù)審、授權(quán)以及對無效宣告請求的審查業(yè)務(wù)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局承擔(dān)。因此，全國所有專利申請都要由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局統(tǒng)一審查和授權(quán)。國家專利局審查業(yè)務(wù)部門包括初審及流程管理部、機(jī)械發(fā)明審查部、電學(xué)發(fā)明審查部、通信發(fā)明審查部、醫(yī)藥生物發(fā)明審查部、化學(xué)發(fā)明審查部、光電技術(shù)發(fā)明審查部、材料工程發(fā)明審查部、實(shí)用新型審查部、外觀設(shè)計(jì)審查部、專利文獻(xiàn)部。

1．國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會成立于1984年11月，當(dāng)時全稱為中國專利局專利復(fù)審委員會，為中國專利局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。此后，伴隨著1998年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革以及2001年《中華人民共和國專利法》的修改，專利復(fù)審委員會經(jīng)歷了兩次更名：1998年更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利復(fù)審委員會，2001年更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會。2003年年底，經(jīng)批準(zhǔn)，專利復(fù)審委員會成為具有獨(dú)立法人資格的國家知識產(chǎn)權(quán)局直屬事業(yè)單位。

2．根據(jù)中央編辦復(fù)字[2003]156號《關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局部分內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)調(diào)整的批復(fù)》，專利復(fù)審委員的主要職能：①對不服國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回專利申請及集成電路布圖設(shè)計(jì)登記申請決定提出的復(fù)審請求進(jìn)行審查；②對宣告專利權(quán)無效的請求及集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)撤銷案件進(jìn)行審理；③負(fù)責(zé)專利復(fù)審委員會作為行政訴訟被告的應(yīng)訴工作；④參與專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)確權(quán)和侵權(quán)技術(shù)判定的研究工作；⑤接受人民法院和管理專利的部門委托，對專利確權(quán)和專利侵權(quán)案件的處理提供咨詢意見。

從國家專利局和專利復(fù)審委員會的法定職責(zé)中可以看出專利權(quán)法中公權(quán)的影子。專利權(quán)本身的專有特征決定了專利法在各種利益平衡中離不開公權(quán)的廣泛介入和調(diào)整。在專利法中，存在很多方面的管理內(nèi)容的規(guī)范，其中相當(dāng)一部分屬于知識產(chǎn)權(quán)行政管理范疇。具體而言，無論是知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的行使，還是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等方面，都在不同的程度上體現(xiàn)了國家公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的滲透。知識產(chǎn)權(quán)要獲得法律上的確認(rèn)，就必須符合法律規(guī)定的條件，如同我國的專利管理一樣，世界各國對知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)都采取行政確權(quán)的程序，由國家主管知識產(chǎn)權(quán)的行政管理機(jī)關(guān)，比如美國的專利商標(biāo)局、英國的專利局、日本的專利廳，根據(jù)法律的規(guī)定，對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的申請進(jìn)行審查，決定是否授予知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)。政府行政管理機(jī)關(guān)對于發(fā)明專利、實(shí)用新型（或短期）專利、外觀設(shè)計(jì)專利，一般都要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查或形式審查后才授予權(quán)利人專有權(quán)并登記和公告。各國國家行政機(jī)關(guān)除了在知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使方面發(fā)揮重要職能，還可以根據(jù)權(quán)利人或者當(dāng)事人的請求對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬糾紛進(jìn)行調(diào)解、聆訊和裁決，以使知識產(chǎn)權(quán)處于確定狀態(tài)。如美國的專利商標(biāo)局的“行政法官”對專利歸屬糾紛進(jìn)行調(diào)查和裁決。我國在知識產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)上采取的是行政保護(hù)和司法最終解決相結(jié)合的“雙軌制”。與司法保護(hù)相比，行政保護(hù)程序簡便、立案迅速、查處速度快、結(jié)案快、效率高，發(fā)揮著司法保護(hù)無可替代的功能。我國近期新修改的《專利法》補(bǔ)充了有關(guān)行政執(zhí)法工作，對知識產(chǎn)權(quán)的行政管理部門提出了新的、更高的要求。

二、專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性

專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，是私權(quán)?！爸R產(chǎn)權(quán)之所以屬于民事權(quán)利是由于它所反映和調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而具備了民事權(quán)利共同的本質(zhì)的特征。知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生、行使和保護(hù)適用于全部民法的基本原則和基本的民事規(guī)范，如民事主體、客體、內(nèi)容、法律事實(shí)、民事法律行為、代理、訴訟時效、期間、侵權(quán)行為、民事責(zé)任等。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)一樣是民事權(quán)利的特殊形態(tài)?！薄杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）在其“序言”部分肯定有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的必要性時，要求“全體成員承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)?！边@一規(guī)定為整個協(xié)議的保護(hù)確定了基調(diào)。TRIPS強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，具有十分重要的意義。其本意在于強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)主體的平等性。在權(quán)利主體平等的情況下，權(quán)利主體無論是屬于自然人還是法人、屬于本國人還是外國人，權(quán)利都是平等的。TRIPS協(xié)議強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，是強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)不以對該權(quán)利的法律保護(hù)手段不同而改變。在現(xiàn)行的法律體系中，對私權(quán)的保護(hù)手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至還包括國際法上的。保護(hù)手段的多樣化并不改變知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，不以立法技術(shù)上的不同處理而有所改變。國家對專利申請的審查行為、授權(quán)行為、注冊行為實(shí)際上是對民事主體民事權(quán)利合法性、真實(shí)性的一種審查，或者是一種公示、公信。

在第一部分中我們已經(jīng)可以從國家專利局和專利復(fù)審委員會的法定職責(zé)中看出專利權(quán)法中公權(quán)的影子，也可以說是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)的公權(quán)化，這一趨勢也暗合了目前私法公法化的國際潮流。

三、專利權(quán)無效訴訟的對抗模式

按照訴訟法的一般理論，訴訟程序中處于對抗關(guān)系的當(dāng)事人之間都必須具有實(shí)質(zhì)意義上的對抗關(guān)系?？梢哉f，實(shí)質(zhì)上的對抗關(guān)系是訴訟程序中的對抗關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。訴訟程序中的對抗關(guān)系只是實(shí)質(zhì)上的對抗關(guān)系的必然延伸和繼續(xù)。兩者處于同一延長線上。實(shí)質(zhì)上不具備對抗關(guān)系的當(dāng)事人就不具備訴訟對抗的前提和資格，不能被列為直接對抗的訴訟當(dāng)事人。專利權(quán)無效訴訟中一審中是由專利復(fù)審委員會作為被告，二審中專利復(fù)審委員會訴訟地位一般都是按原審中的地位列明。專利權(quán)無效訴訟中實(shí)質(zhì)的對抗是對專利有效性有爭議雙方的對抗，而不是任何一方和專利復(fù)審委員會之間的對抗。正因如此，在無效案件的行政訴訟程序中，敗訴的后果與復(fù)審委并沒有直接關(guān)系。不利的影響在于宣告無效專利的申請人。在一審中，專利復(fù)審委員會并沒有動力去及時提交證據(jù)和答辯狀；二審中，專利復(fù)審委員往往也會會放棄上訴權(quán)，有時是同原審第三人協(xié)商的結(jié)果，有時是其相互博弈的結(jié)果。在這類案件中，再也沒有比原審原告和原審第三人更加關(guān)注判決結(jié)果的當(dāng)事人，即使專利復(fù)審委員會也如此。這是因?yàn)閷＠麢?quán)是否應(yīng)維持有效與原審原告和原審第三人的根本利益更加息息相關(guān)，最終能夠從判決中獲得最大利益的也正是原審原告或者原審第三人，而不是專利復(fù)審委員會。

按照社科院鄭成思教授的說法，從理論上講，專利、商標(biāo)經(jīng)行政審批授權(quán)后接下來出現(xiàn)的事情，比如有人訴商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)無效，還有一方訴另一方侵權(quán)或另一方反訴等，都應(yīng)交由法院來管。我國專利法、商標(biāo)法是在上世紀(jì)90年代初頒布的。當(dāng)時我們的法院系統(tǒng)一時還承擔(dān)不了這一重任，因此，就成立了商標(biāo)評審委員會及專利復(fù)審委員會負(fù)責(zé)審理當(dāng)事人提出的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)無效的訴訟請求。然而，自1993年北京法院率先成立知識產(chǎn)權(quán)審判庭后，我國大部分省、自治區(qū)、直轄市都相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)庭（現(xiàn)在，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理基本是放在民事第三庭）。法官們以日趨豐富的審判經(jīng)驗(yàn)已完全可以勝任相關(guān)的任務(wù)。在這種情況下，商標(biāo)評審、專利復(fù)審這些工作又被提出應(yīng)歸位法院。但如何歸法？于是便產(chǎn)生了設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的動意，目的在于綜合知識產(chǎn)權(quán)案件的審理。例如美國、德國、韓國有專門的專利法院來審理專利無效糾紛案件，而日本則由特許廳審判部來審理。如果目前我們法院審判體制的改革還不能走得那么遠(yuǎn)，至少可以在專利法中規(guī)定專利無效的訴訟按照民事訴訟來處理，因?yàn)閷＠麩o效訴訟的爭議本來就是對專利這種純粹私權(quán)的有效性的爭議。當(dāng)然，這次新的專利法修改仍然沒有突破原來對此的規(guī)定，不過，以上的建議也可為以后的修改提供一些參考。

通過本文以上三個部分的大致闡述，我們對專利局及專利復(fù)審委員會的法律地位、對它們審查程序的性質(zhì)有了一個理性的認(rèn)知，最后，可以對此再作個概括：知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，不以該權(quán)利的發(fā)生是否辦理相關(guān)登記手續(xù)，或經(jīng)由政府部門以國家名義授權(quán)、注冊、批準(zhǔn)而改變。登記等做法是為了保障公平合理、有效充分地維護(hù)民事主體的利益，對可能發(fā)生的利益沖突、對正當(dāng)合理的權(quán)利要求和主張進(jìn)行審查、甄別、確認(rèn)和公示的必要的行政行為。其本質(zhì)并非將本屬于政府的私權(quán)授予申請人。這種“要式行為”不能改變知識產(chǎn)權(quán)的固有屬性。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與審理該類案件的司法審判組織的稱謂或機(jī)構(gòu)如何設(shè)置無關(guān)。以上分析的專利權(quán)的私權(quán)屬性可以引申出對軍工企業(yè)申請專利的兩點(diǎn)建議：一是由于軍工企業(yè)申請國防專利的主要目的在于保護(hù)國防建設(shè)安全和國家利益，而目前申請國防專利的費(fèi)用較高且難以辦理費(fèi)用減緩，因此建議在國家知識產(chǎn)權(quán)“十二五”規(guī)劃中國防知識產(chǎn)權(quán)部分增加“建立國防專利申請補(bǔ)償機(jī)制”的內(nèi)容；二是對在武器裝備采購供應(yīng)中涉及國防重大利益的知識產(chǎn)權(quán)歸屬不宜強(qiáng)制規(guī)定，對軍工企業(yè)根據(jù)自己知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)秘密開發(fā)出的專利，建議規(guī)定此類知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制實(shí)施。