罪名口袋化傾向的刑法思考

◎周 舟（華東政法大學刑法學研究中心，上海 200042）

罪名口袋化傾向的刑法思考

◎周 舟（華東政法大學刑法學研究中心，上海 200042）

我國刑法中的一些罪名在司法認定過程中，日益具有口袋化的傾向。這一傾向與罪刑法定原則、尊重保障人權的基本理念相沖突。其產(chǎn)生的原因主要有：刑法條文的規(guī)定不夠明確；司法工作人員對刑法條文的理解存在偏差；以社會危害性為中心的傳統(tǒng)刑法觀的錯誤影響；個別司法解釋有違刑法的基本規(guī)定和基本原理。應結合這些原因，通過各種途徑對這種傾向加以遏制。

罪名；口袋化；罪刑法定；立法原意

時下，在我國的刑事司法活動中，存在著許多超越刑法規(guī)范的基本含義，違背刑法解釋的合理邏輯，將刑法中的一些罪名肆意擴大化適用的現(xiàn)象。這導致在刑法罪名的司法認定日益具有口袋化的傾向?！翱诖笔且粋€非常形象而帶有一定貶義的提法。說它形象，是因為“口袋化”表明一個罪名可以囊括多種違法性質(zhì)不同的犯罪行為；說它帶有貶義，則是因為在罪刑法定觀念深入人心之后，一個罪名被指斥為具有“口袋化”的傾向則即意味著其與罪刑法定原則、尊重保障人權的基本理念相沖突。[1]因此，我們有必要從刑法理論上對這種傾向加以分析，探求其產(chǎn)生的原因，進而提出遏制這一傾向的基本途徑。

一、罪名口袋化傾向之表現(xiàn)

應當看到，罪名口袋化的傾向在97年刑法非法經(jīng)營罪中就有了部分體現(xiàn)。刑法有關非法經(jīng)營罪的規(guī)定中所謂的“其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為”，可以包含非法經(jīng)營電信業(yè)務、非法經(jīng)營出版業(yè)務等數(shù)種刑法并無明確規(guī)定的具體情況，這些情況基本上都依靠司法機關的解釋而來，這就極易導致非法經(jīng)營罪口袋化傾向的出現(xiàn)。而非法經(jīng)營罪畢竟只是一個市場領域的罪名，其范圍還比較有限。近年來在更廣泛的刑事領域，罪名口袋化的傾向則更為明顯，具體則以損害商業(yè)信譽罪、以危險方法危害公共安全罪、故意毀壞財物罪等罪名的泛化使用為表現(xiàn)。在此，筆者僅試舉幾例來印證這幾個罪名所具有的口袋化傾向。

（一）作家謝朝平被刑拘事件

2010年8月19日，作家謝朝平被陜西渭南警方從北京家中帶走，理由是涉嫌“非法經(jīng)營罪”。該案件的事實為：作家謝朝平通過《火花》雜志社以增刊的形式自費出版記述三門峽庫區(qū)移民史的長篇報告文學《大遷徙》，并將刊有《大遷徙》一文的該期《火花》雜志發(fā)運到渭南，準備向需要收藏閱讀該報告文學作品的移民發(fā)行。隨后，渭南市臨渭區(qū)公安分局以涉嫌“非法經(jīng)營罪”將其刑事拘留。[2]根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，要構成非法經(jīng)營罪，在客觀上必須具有擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，在主觀上則需具有非法經(jīng)營的故意以及謀取非法利潤的目的。而作家謝朝平接受移民的托付，書寫移民的歷史，耗費了大量的精力，最終費盡周折自費出版，其行為并不具備謀取非法利潤的目的，也并沒有嚴重擾亂市場秩序，理應不構成非法經(jīng)營罪。

（二）記者仇子明被通緝事件

2010年7月，《經(jīng)濟觀察報》記者仇子明被浙江麗水遂昌縣公安機關網(wǎng)上通緝，理由是涉嫌“損害商業(yè)信譽罪”。該案件的事實為：仇子明因發(fā)表多篇質(zhì)疑凱恩股份有限公司在上市過程中涉嫌非法侵占國有資產(chǎn)、通過他人偽造土地使用權從上市公司套取資金等問題的文章，而遭到凱恩股份的控告，凱恩股份所在地的浙江麗水遂昌縣公安機關則在網(wǎng)上以涉嫌“損害商業(yè)信譽罪”對仇子明進行全國通緝。[3]根據(jù)《刑法》第221條的規(guī)定，要構成損害商業(yè)信譽罪，客觀上必須具有捏造并散布虛偽事實，損害他人商業(yè)信譽，給他人造成重大損失或者具有其他嚴重情節(jié)的行為，主觀上則需具有損害他人商業(yè)信譽的惡意。而記者仇子明基于職務行為撰寫相關報道，主觀上并不具有損害商業(yè)信譽的目的，即使事實與真實情況有一定出入，也不應對其以損害商業(yè)信譽罪認定。

（三）趙某盜竊窨井蓋案件

盜竊窨井蓋長期以來都依照盜竊罪論處，但2004年以后各地紛紛出現(xiàn)在未發(fā)生嚴重后果的情形下對盜竊窖井蓋的行為人按照以危險方法危害公共安全罪處理的案件。例如2004年被告人趙某因盜竊了價值1000元的4個窨井蓋，被煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院以危險方法危害公共安全罪起訴，并被法院以該罪名判處有期徒刑四年。此外，鄭州、嘉興、溫州、銅陵等地的法院也都曾以危險方法危害公共安全罪對盜竊窨井蓋的行為人作出判決。[4]以危險方法危害公共安全的行為除了應具有“危險性”之外，還應具有明顯的“加害性”特征，而且以危險方法危害公共安全行為的危險性主要體現(xiàn)在“加害性”上，即在很大程度上，行為的危險性主要是由“加害性”所引發(fā)的。但從上述案件來看，行為人盜竊窨井蓋均只是為了出賣以獲取非法利潤，而并不具有“加害性”的特征。即使認為行為人的“加害性”體現(xiàn)在其間接故意的主觀方面上，由于其盜竊行為并未造成嚴重后果，根據(jù)刑法的基本理論，也不應對其以以危險方法危害公共安全罪認定。

（四）朱建勇故意毀壞財物案件

2002年4月至5月，被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人股票交易賬戶并修改密碼，在他人股票交易賬戶內(nèi)，采用高進低出股票的手段，造成他人19.7萬元的巨額資金損失。上海市靜安區(qū)檢察院以朱建勇涉嫌故意毀壞財物罪向法院提起公訴，上海市靜安區(qū)人民法院認定被告人犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑1年6個月，宣告緩刑2年。[5]刑法中的“毀壞”，從物理上說，主要是使財物嚴重變形，喪失其完整性，或者是使財物外觀受損。而在這個案件中，被告人僅是采用高進低出股票的手段，造成他人賬戶內(nèi)的資金損失，并沒有“毀壞”財物的行為。如將這種行為認定為“毀壞”，則大大超出了人們的常識以及用語習慣，也超出了公民對違法的預測能力，這顯然有違刑法罪刑法定的原則。

從這些現(xiàn)實案例我們可以看到，從市場經(jīng)濟秩序領域到公民個人權利領域、社會管理秩序領域，罪名口袋化的傾向已經(jīng)愈來愈明顯。探尋罪名口袋化傾向產(chǎn)生的原因，杜絕罪名的口袋化無疑具有十分重要的意義。

二、罪名口袋化傾向產(chǎn)生之原因

筆者認為，我國刑法中的一些罪名之所以具有口袋化的傾向，主要有以下幾方面的原因。

（一）刑法條文的規(guī)定不夠明確

罪刑法定原則要求刑事立法禁止模糊性，要求刑法規(guī)范具有明確性。所謂刑法規(guī)范的明確性，是指刑法的規(guī)定無論是關于犯罪的還是關于刑罰的，都必須盡可能是具體的，而且其意義必須明確。刑法法規(guī)的內(nèi)容不明確時，國民就不能正確地認識應該依據(jù)什么，其行動自由就容易不當?shù)厥艿较拗?。[6]就目前我國的刑法規(guī)定而言，在刑法條文中我們已經(jīng)改變了許多以前不明確的彈性用語，廢除了不少司法實踐中難以掌握的立法規(guī)定，如分解了79年刑法中的三個口袋罪等。但也應當看到，我國刑法立法仍然采取了“列舉式+兜底式”的方法，且現(xiàn)行刑法條文中還存在許多諸如“行兇”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“其他方法”以及“等”之類的表述。這種立法方法和表達方式固然可以彌補刑法規(guī)范不周延的缺陷，不致于放縱犯罪，但過多的模糊性條款的使用也極易助長司法恣意，并會導致刑法規(guī)范無法被普通民眾所理解，這就違背了刑法規(guī)范的明確性要求。正如博登海默所言，越來越多模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規(guī)定引入法律制定中，這就意味著放棄法律。[7]也正是這種立法方法和表達方式所具有的不明確性，為司法提供了突破口，為非法經(jīng)營罪等罪名的口袋化提供了可能的空間。

（二）司法工作人員對刑法條文的理解存在偏差

應當看到，一些罪名之所以具有口袋化的傾向，還在于實踐中司法工作人員對犯罪構成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差。

就犯罪構成要件而言，在刑法分則中，關于“其他方法(手段、方式)”的表述分為兩種類型：一是未在“方法”之前設置特定修辭語的情形，如《刑法》第263條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處……”二是在“方法”之前設置特定修辭語的情形，如《刑法》第204條規(guī)定的“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數(shù)額較大的，處……”刑法理論認為，上述兩種情形的解釋有所區(qū)別。對于前者而言，由于“其他方法（手段、方式）”之前列舉的行為方式均屬于性質(zhì)、特點不同的行為方式，因而對于此處的“其他方法（手段、方式）”并不需要作出與前面所列舉的行為方式性質(zhì)相同的要求。對于后者，應當適用體系解釋的同類規(guī)則，即當刑法分則條文在列舉了具有確定的構成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念時，對于“等”、“其他”必須作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋[8]。換言之，既然立法者在同一條文列舉幾種情況之后又跟隨著一個總括詞語，那么應當根據(jù)只含同類的法律解釋格言來作出解釋，“其他方法”僅限于未列舉的同類情況，而不包括不同類情況。[9]例如，《刑法》第225條有關非法經(jīng)營罪的規(guī)定是在先列舉三種具體的非法經(jīng)營情況后,再規(guī)定第四項“兜底條款”的，根據(jù)同類規(guī)則,對“兜底條款”的理解就必須聯(lián)系前面三項的規(guī)定，必須是與前三項非法經(jīng)營行為相當?shù)姆欠ń?jīng)營行為才符合“兜底條款”的規(guī)定。當然，非法經(jīng)營罪的“兜底條款”中原本就有“嚴重擾亂市場秩序”和“違反國家規(guī)定”的限制，從這一點也可以看出，刑法并不是處罰全部的擾亂市場秩序的違規(guī)經(jīng)營行為。[10]再如，根據(jù)同類規(guī)則,以危險方法危害公共安全罪中的其他危險方法與同一條文列舉的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等確定的行為模式具有共性特征，而這種共性正是由特定修辭語“危險”所決定的,并且同時涉及行為的自身屬性與危害程度兩個層面。在性質(zhì)上，“其他方法”必須等同于放火、決水、爆炸和投放危險物質(zhì)，即行為本身一經(jīng)實施就具備了難以預料、難以控制的高度危險性；在程度上，其他方法則又必須達到放火、決水、爆炸和投放危險物質(zhì)所能產(chǎn)生的同等危險狀態(tài)，即足以威脅不特定或者多數(shù)人的生命、健康以及重大財產(chǎn)安全。因此，采取竊取、騙取等相對和平的方式實施犯罪,原則上并不同時具備這種行為性質(zhì)和程度上的危險屬性，也就難以納入“其他危險方法”之評價范疇。[11]

就刑法基本理論而言，在沒有發(fā)生實害結果的情形下，司法工作人員經(jīng)常會錯誤理解間接故意的犯罪性。在間接故意犯罪中，行為人意志上的放任心理決定了其對于危害結果采取聽之任之、順其自然的態(tài)度，危害結果發(fā)生了，行為人泰然處之；結果沒有發(fā)生，行為人也不懊悔。[12]因而，對于間接故意犯罪而言，特定危害結果的發(fā)生與否對間接故意犯罪的成立起著非常關鍵的影響。根據(jù)主客觀相一致的原則，在間接故意犯罪中，僅有行為而無危害結果時，尚不能認定行為人構成犯罪，只有發(fā)生了特定危害結果才能認定行為人的行為構成犯罪。而在司法實踐中，司法工作人員往往會將間接故意中危害結果的出現(xiàn)與否作為判斷犯罪既遂與否的標準，而不是作為判斷犯罪成立與否的標準。從而，導致了盜竊窨井蓋無論是否導致公共安全的實際危害結果均以以危險方法危害公共安全罪定罪狀況的出現(xiàn)。

綜上所述，如果在司法實踐過程中，司法工作人員對前述犯罪構成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差，則必然會導致非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名日益口袋化。

（三）傳統(tǒng)刑法觀的錯誤影響

陳興良教授曾言，“我國刑法學在社會危害性理論的影響下，是過于追求實質(zhì)價值了，形式理性完全沒有建立起來?！盵13]在這種傳統(tǒng)的實質(zhì)刑法理論的影響下，司法機關在具體辦理個案時，往往會有“消化”案件的習慣思路和做法，對于那些嚴重危害社會的行為，即使法律沒有明文規(guī)定，也要千方百計想出一個罪名給其定罪處罰。這種思維方式極易導致司法工作人員的價值判斷先于事實判斷、主觀判斷先于客觀判斷、實質(zhì)判斷先于形式判斷、個別判斷先于定型判斷，從而造成定罪錯誤。司法工作人員往往就會以犯罪結果的危險性和行為人的主觀方面作為判斷一行為是否構成某一犯罪的根本標準，卻忽視行為本身的性質(zhì)，亦即行為本身到底是否屬于刑法所懲治的“犯罪行為”。應當看到，這種認定方式極易將人入罪，明顯違背了罪刑法定的原則，具有極大的危險性，必然使罪名日益具有口袋化的傾向。

（四）司法解釋有違刑法的基本規(guī)定

當前，司法解釋仍不時出現(xiàn)超越刑法規(guī)定內(nèi)容的現(xiàn)象，有些司法解釋的內(nèi)容甚至還嚴重與刑法的基本原理和規(guī)定相抵觸。例如，交通肇事罪是過失犯罪，但根據(jù)最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，作為過失犯罪的交通肇事罪可以存在有共犯的情況。而我國《刑法》總則第25條有關共同犯罪的規(guī)定明確指出：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”?！岸艘陨瞎餐^失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！庇纱丝梢?，最高人民法院這一刑法司法解釋的內(nèi)容或提法，無論出于何種考慮，顯然都與刑法的基本規(guī)定相沖突。按理說，刑法司法解釋的內(nèi)容如果與刑法規(guī)定相違背，則相關的司法解釋應該無效。但是在我國，實際上不存在對司法解釋內(nèi)容是否合法的審查監(jiān)督機制，因而司法實踐對這些明顯與刑法規(guī)定不一致的司法解釋仍然在貫徹執(zhí)行。[14]這一現(xiàn)狀也就必然導致了我國刑法中包括交通肇事罪在內(nèi)的部分罪名口袋化傾向的產(chǎn)生。

三、罪名口袋化傾向之遏制

針對罪名口袋化傾向產(chǎn)生的原因，筆者認為，應做到以下幾點以遏制這一傾向。

（一）制定刑法條文應明確具體

現(xiàn)代法治國家普遍十分注重刑法規(guī)范的明確性，即刑法不具有明確性，就沒有法律效力。刑法存在的全部價值在于預防和減少犯罪，要想有效地預防犯罪，就必須使自身明確化。因為刑法是通過對一定行為追究刑事責任的方式向人們發(fā)布禁止性命令的，只有其本身規(guī)定的清晰明白，人們才能知曉哪些行為是為刑法所禁止的，從而明確不可涉足的領域；如果刑法的條文含糊其詞，人們就不清楚刑法所要禁止的究竟是什么樣的行為、禁止到何種程度。對于所有守法者來說，由于不能提供區(qū)分罪與非罪的明確界限，從而很難保障其不實施犯罪行為。[15]正如有些學者所指出的：“明確性作為罪刑法定的派生原則，是美國刑法學家在20世紀初提出的，又稱為‘不明確而無效的理論’。根據(jù)明確性原則，罪刑雖然是法定的，但其內(nèi)容如不明確，就無法防止刑罰權的濫用，罪刑法定主義保障公民自由的目的也就無法實現(xiàn)?！盵16]當然，我們還應注意，刑法條文的明確性和具體性是相輔相成的，條文規(guī)定如果不能做到具體化，實際上就不可能存在有明確化的問題；同樣，條文規(guī)定雖然做到了具體化，但內(nèi)容不明確，這種具體化也就失去了本身存在的價值。另外，明確性只是相對的一個概念，我們提倡刑法條文應該盡可能做到明確化，但是刑法條文明確化的程度應該與實際相符合，否則就很難做到實質(zhì)上的公平。[17]因此，筆者認為，我們在提倡刑法條文明確化的同時，也應當容許一定程度的彈性規(guī)定存在，這符合立法的合理性和現(xiàn)實性要求。至于這些彈性規(guī)定在一定時期中的確定性問題，我們則可以通過立法解釋或者司法解釋的方式加以解決。

（二）司法工作人員應正確理解刑法條文

在對行為人定性時，司法工作人員應首先判斷法條中規(guī)定的“其他方法（手段、方式）”之前是否有特定的修辭語，如有，則應當適用體系解釋的同類規(guī)則，對于“其他”、“等”等用詞作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。此外，在未發(fā)生危害結果的情況下，司法工作人員還應正確理解間接故意的犯罪性。在間接故意情形下，危害結果的發(fā)生與否是判斷犯罪是否成立的標準，而不是判斷犯罪是否既遂的標準。在僅有行為而無危害結果的間接故意情形下，不能認定行為人構成犯罪，只有發(fā)生了特定危害結果才能認定行為人的行為構成間接故意犯罪。

（三）應摒棄傳統(tǒng)的刑法觀

將社會危害性納入罪刑法定原則的視野中，建立一種僅以刑法有無規(guī)定為標準的新刑法觀不僅是罪刑法定原則的應有之意，也是人權保障的必然要求。應當承認，摒棄以社會危害性為中心的傳統(tǒng)刑法觀念，確實會在思想上給司法工作人員帶來一定的困惑，因為他們在運用以社會危害性為中心的刑法觀念處理案件時，可能贏得很多掌聲，甚至還曾被標榜為“司法創(chuàng)新”、“法意與民意”的交集。此外，一旦摒棄了以社會危害性為中心的傳統(tǒng)刑法觀念，對于某些傳統(tǒng)上或習慣上認為具有較大社會危害性的行為，也無法再用刑法加以規(guī)制，這也會給刑事司法工作帶來一定的困難。但筆者認為，困難和疑惑都只是暫時的，即使造成一定的損失也是值得的。從根本原因上來說，這是對刑法適用的核心命題即刑事政策超越法治還是合乎法治的選擇；從刑法思維上說，這是對刑法適用價值即個案正義還是普遍正義的平衡；從刑法解釋的方法上說，則是以實質(zhì)解釋為核心還是以形式解釋為核心的堅持。在適用刑法的時候，我們必須堅持形式合理性、堅持普遍正義、堅持形式解釋，因為如果不這樣，就無法真正貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，也無法形成符合現(xiàn)代社會發(fā)展要求的刑法理念，最終將會導致罪名口袋化傾向的產(chǎn)生。在司法實踐中，我們應當將思路從“不放過一個壞人”轉(zhuǎn)變到“不冤枉一個好人”的層面上來，并相應改革長期以來實行的以辦案率為核心的考核機制，逐步形成“不以辦案率為宗旨，只要將案件的事實與法律問題搞清楚就證明辦案人員有能力”的正確思路。

（四）司法解釋應符合刑法的基本規(guī)定

當前，有很多學者認為，要使刑法的規(guī)定與社會的發(fā)展保持一致，對于立法原意就應當站在“與時俱進”的高度加以理解，而相關的立法和司法解釋則是反映這種變化的具體載體。對此，筆者不敢茍同。筆者認為，要貫徹罪刑法定原則，就必須遵循立法原意。隨著社會的發(fā)展，立法原意確實會發(fā)生某種變化，但改變立法原意只能通過變化刑法條文規(guī)定的方式進行，也即通過刑事立法活動進行，而不能通過立法解釋或司法解釋的方式進行。立法解釋和司法解釋只能闡述立法原意，但絕不能改變立法原意。一方面，這要求有權制定司法解釋的司法機關應當在遵循立法原意以及符合刑法規(guī)范基本含義的前提下正確制定司法解釋，不得用司法解釋去任意修改、補充或變更立法原意或刑法的基本規(guī)定，更不得脫離刑法條文的規(guī)定去創(chuàng)制新的刑法規(guī)范；另一方面，則要求我們盡快建立一套對司法解釋的審查監(jiān)督機制，從而在制度上保證有權機關制定的司法解釋不與刑法的基本規(guī)定相沖突。從根本上而言，問題的關鍵就在于作出的司法解釋到底是堅持刑法的規(guī)范性至上還是堅持規(guī)范的政策性至上。應當說，唯有恪守罪刑法定原則，方能徹底有效地遏制罪名口袋化的傾向。

[1]孫萬懷.以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪[J].現(xiàn)代法學，2010，32(5):70-81.

[2]佚名.新浪網(wǎng):陜西渭南警方刑拘出書記錄三門峽移民史作家.[EB/OL].(2010-09-02)[2011-01-24].http://news.sina.com.cn/c/2010-09-02/075621022479.shtml.

[3]佚名.騰訊網(wǎng):浙江警方撤銷對經(jīng)濟觀察報記者刑事拘留決定.[EB/OL].(2010-07-29)[2011-01-24].http://news.qq.com/a/20100729/001939.htm.

[4]孫萬懷.以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪[J].現(xiàn)代法學，2010，32(5):70-81.

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[17]劉憲權.中國刑法理論前沿問題研究[M].北京:人民出版社，2005:20.

責任編輯：劉偉

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1008-9187-（2011）01-0060-04

周舟，華東政法大學刑法學研究中心學科秘書。