國際服務(wù)貿(mào)易中的國民待遇問題研究

鄧恩/文

國民待遇也稱為平等待遇，是指在實(shí)現(xiàn)所有世貿(mào)組織成員平等待遇基礎(chǔ)上，成員一方的商品或服務(wù)進(jìn)入另一成員境內(nèi)，應(yīng)當(dāng)享受與該國的商品或服務(wù)相同的待遇。這是世貿(mào)組織非歧視貿(mào)易原則的重要體現(xiàn)。

我國對國民待遇應(yīng)采取堅持逐步的漸進(jìn)的開放模式

我國于1994年生效的《外貿(mào)法》第22條規(guī)定：“國家促進(jìn)國際服務(wù)貿(mào)易的逐步發(fā)展?！钡搅诵滦抻喌摹锻赓Q(mào)法》中，這一條被刪除了。仔細(xì)分析法條，可以看出新外貿(mào)法對服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定是更加嚴(yán)格細(xì)致了。如國民待遇例外的領(lǐng)域不但擴(kuò)大了而且更加明確。現(xiàn)實(shí)中考慮到我國服務(wù)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，這條原則我們還是應(yīng)該堅持。概括而言，我國服務(wù)貿(mào)易同發(fā)達(dá)國家比較有以下弱點(diǎn)：

第一，我國服務(wù)業(yè)發(fā)展水平低下，且基礎(chǔ)薄弱。服務(wù)業(yè)素質(zhì)較低，不利于出口，很難和外國的跨國公司相競爭。

第二，中國國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展與貨物貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長并不協(xié)調(diào)，有明顯的滯后。所以中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的一個突出特點(diǎn)就是服務(wù)業(yè)比重偏低。

第三，服務(wù)貿(mào)易發(fā)展規(guī)模偏小，在總的貿(mào)易份額中比重低，表明整個服務(wù)業(yè)發(fā)展水平及服務(wù)業(yè)對經(jīng)濟(jì)增長促進(jìn)作用低。隨著中國服務(wù)業(yè)對外開放的廣度和深度不斷提高，將會面臨更為激烈的國際競爭和服務(wù)貿(mào)易逆差。

在加入WTO的談判中我國已承諾開放服務(wù)市場，并開出了時間表。服務(wù)業(yè)許多行業(yè)和部門的對外開放進(jìn)程都大大加快。國內(nèi)服務(wù)業(yè)勢必受到嚴(yán)峻考驗，尤其是基礎(chǔ)薄弱的“幼稚工業(yè)”將面對巨大的競爭壓力。為使其避免毀滅性打擊，保存經(jīng)濟(jì)實(shí)力，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，國家有必要采取保護(hù)措施。比如可以利用國民待遇的例外。鑒于我國的服務(wù)業(yè)處于比較落后的地位，競爭力處于弱勢，客觀上沒有使國際服務(wù)貿(mào)易完全自由化的現(xiàn)實(shí)性。

另一方面，GATS本身確立的發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易的基本原則之一就是逐步自由化。發(fā)展中國家身份加入世貿(mào)組織的中國，可以利用GATS中的相關(guān)條款，實(shí)行適度保護(hù)措施。我國只應(yīng)根據(jù)具體國情對具體服務(wù)業(yè)部門做出對外開放的承諾，并不需承擔(dān)超出發(fā)展中國家承受能力的義務(wù)。在逐步自由化的過程中，我們可以為本國服務(wù)業(yè)爭取一個發(fā)展、成熟的時間。

總之，GATS為提高發(fā)展中國家在國際服務(wù)貿(mào)易的參與程度，在加強(qiáng)其本國服務(wù)業(yè)的競爭力，擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易出口等方面予以較大的優(yōu)惠，使得發(fā)展中國家進(jìn)一步參與服務(wù)業(yè)的國際化分工和國際交換。GATS中有利于發(fā)展中國家的傾斜性原則也可體現(xiàn)在國民待遇問題上的優(yōu)惠。這說明發(fā)展中國家在開放服務(wù)業(yè)時，采取一些限制措施，包括對國民待遇的例外，是有協(xié)議作為合法依據(jù)的。

我國對國民待遇的應(yīng)對策略

1.實(shí)踐和立法中存在的問題及其完善

在實(shí)踐中我們不難舉出我國在許多方面采取內(nèi)外有別的待遇標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象。比如在以前的銀行業(yè)務(wù)中，外資銀行只能從事外幣業(yè)務(wù)，不允許經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)，這與國民待遇原則相抵觸。

國內(nèi)法規(guī)是影響和控制服務(wù)貿(mào)易的最重要的方式。經(jīng)過長年的改革，我國在服務(wù)貿(mào)易部門的相應(yīng)立法方面有了一些進(jìn)步，但還很不完善：（1）有的規(guī)定僅為相關(guān)職能部門的規(guī)章制度，未能形成專門的法律以及完整的服務(wù)貿(mào)易立法體系，并缺少系列配套法規(guī)。（2）由于各部門的局限性以及各自利益的不同，法規(guī)凌亂而不統(tǒng)一，深深影響其權(quán)威性。（3）不少地區(qū)和部門在利益的驅(qū)動下，超越國家規(guī)定的立法權(quán)限，以內(nèi)部文件形式規(guī)定將項目咨詢研究、合同起草以及項目報批等本應(yīng)由社會中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)服務(wù)業(yè)務(wù)交給自己的下屬機(jī)構(gòu)或相關(guān)企業(yè)壟斷經(jīng)營。（4）各地各部門的內(nèi)部文件仍在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，如此這般地缺乏透明度，只會使廣大的國內(nèi)外商家充滿疑慮和不信任。（5）加入WTO以后，我國在涉外服務(wù)貿(mào)易中有些法律法規(guī)與世貿(mào)組織協(xié)議相抵觸或未充分符合，而且在有的領(lǐng)域存在空白，立法滯后。

中國于1994年生效的《外貿(mào)法》無法適應(yīng)1995年生效的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。所以時隔10年之后對《外貿(mào)法》進(jìn)行適當(dāng)修改是十分具有現(xiàn)實(shí)意義的。從立法完善方面來看，中國服務(wù)貿(mào)易立法也應(yīng)配合GATS的有關(guān)規(guī)定。如果在某服務(wù)領(lǐng)域做出了國民待遇的具體承諾，則有關(guān)的國內(nèi)法務(wù)必要與GATS中的規(guī)定相銜接。具體來說，對于相抵觸的，要由國務(wù)院有關(guān)部門清理，不一致的需要按照一定的法律程序廢除；對未充分符合的也要相應(yīng)做出修改。但還要進(jìn)一步加速公布我國承諾開放部門的配套法規(guī)。并且隨著外商不斷進(jìn)入我國服務(wù)市場，應(yīng)制定必需的與WTO規(guī)則相符的競爭政策，按GATS的要求建立和完善保護(hù)性和主動性的法律法規(guī)，包括規(guī)范外資企業(yè)在我國的經(jīng)營活動。新的《外貿(mào)法》中的第六十二條，規(guī)定了從事屬于禁止的國際服務(wù)貿(mào)易的，或者未經(jīng)許可擅自從事屬于限制的國際服務(wù)貿(mào)易的人所要承擔(dān)的法律責(zé)任。這樣就保證法律的真正落實(shí)，克服了以往條文缺乏操作性的問題。那么我們可以將國民待遇這項具體承諾體現(xiàn)到服務(wù)貿(mào)易法制建設(shè)中，依法進(jìn)行管理。在司法工作中也可針對現(xiàn)實(shí)中不合法不合理的，有悖于國民待遇的現(xiàn)象進(jìn)行治理。值得注意的是，政府的必要政策措施要以法律形式來實(shí)施，改變以內(nèi)部文件代替法律的現(xiàn)象，保證法律的公正、客觀、透明。總之，既然我國已做出對一些部門的國民待遇具體承諾，就有義務(wù)用國內(nèi)法來保障所承諾的國際條約的義務(wù)。

2.中國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的談判中如何利用國民待遇條款

鑒于GATS的許多靈活性規(guī)定導(dǎo)致了長期的談判過程，因此中國應(yīng)該注重在服務(wù)貿(mào)易談判中的一些策略。發(fā)達(dá)國家基于他們的服務(wù)貿(mào)易優(yōu)勢推行自由化，國民待遇正好作為一種推行自由化的手段，如果讓他們單方面決定其中規(guī)則，對發(fā)展中國家必然不利。所以與其被動接受，不如發(fā)展中國家團(tuán)結(jié)起來爭取權(quán)益，使規(guī)則制定朝著更為平衡的方向發(fā)展。首先要明確國民待遇是作為具體承諾而不是普遍義務(wù)。其次我國是以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織。由于服務(wù)業(yè)競爭力弱，現(xiàn)階段應(yīng)實(shí)施服務(wù)貿(mào)易保護(hù)措施，逐步推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的對外開放。在享受WTO的權(quán)利方面，如果利用得好，可以進(jìn)一步擴(kuò)大出口，更恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)和支持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。比如在承諾領(lǐng)域也可以將有關(guān)的國民待遇的例外靈活運(yùn)用來適度保護(hù)服務(wù)貿(mào)易市場。同時，從中國服務(wù)業(yè)對外談判的策略角度看，我國堅持以互惠的基礎(chǔ)承擔(dān)國民待遇義務(wù)，同時也注重我國產(chǎn)業(yè)在別國是否也得到國民待遇。中國可以以GATS中的國民待遇為依據(jù)參與國際公平競爭，改善服務(wù)產(chǎn)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的國際環(huán)境，消除中國服務(wù)業(yè)在海外尤其是在發(fā)達(dá)國家遭到的歧視性待遇。例如假使一國對我國某一服務(wù)業(yè)給予國民待遇，則中國完全可以充分利用這一機(jī)會推動我國這個行業(yè)更好地進(jìn)入國際市場?！癎ATS是由120多個締約方共同簽署的。根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對等的原則，每一締約方可以無條件享受其他締約方給予的最惠國待遇和國民待遇?！睂τ谥袊鴵碛斜容^優(yōu)勢的服務(wù)業(yè)，不但要擴(kuò)大其在國內(nèi)服務(wù)市場上的份額，還要擴(kuò)大其服務(wù)貿(mào)易的出口。

3.運(yùn)用國民待遇的內(nèi)在基礎(chǔ)

如果我們想利用國民待遇化被動為主動，轉(zhuǎn)守為攻，根本的辦法就是努力發(fā)展中國的服務(wù)業(yè)水平，只有自身的實(shí)力上去了，才具備國際競爭力。首先，不能狹隘地認(rèn)為發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易只是為了出口創(chuàng)匯，而是把它和提高國家的整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力相結(jié)合。其次，客觀分析我國勞動密集型服務(wù)和發(fā)達(dá)國家的知識、技術(shù)密集型服務(wù)之間存在的差距，進(jìn)一步采取揚(yáng)長避短的措施。為擺脫劣勢地位應(yīng)該在開放的條件下引進(jìn)技術(shù)，培育自己的高科技服務(wù)業(yè)。再次，增加對教育、研究和開發(fā)等方面的投資。

4.清楚認(rèn)識到國民待遇不等于同等待遇

根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，國民待遇原則要求相關(guān)成員給予境外服務(wù)提供者不低于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇，但它并不禁止任何成員給予境外服務(wù)提供者高于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇，我們常把這種高于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇稱之為超國民待遇?！爸鳈?quán)平等原則固然不允許外國倚仗優(yōu)勢強(qiáng)取特權(quán)，但并不禁止一國出于自愿和善意在適用國民待遇原則的基礎(chǔ)上主動承擔(dān)更多的義務(wù)?！爆F(xiàn)實(shí)中的許多發(fā)展中國家為了吸引外資、先進(jìn)的技術(shù)以及科學(xué)的管理方法等有利因素，在服務(wù)領(lǐng)域紛紛向外國投資者提供超國民待遇。

根椐GATS的規(guī)定，國民待遇是一種具體承諾而非普遍義務(wù)，所以每一成員方只需根椐所承擔(dān)的義務(wù)開放服務(wù)貿(mào)易，即在所承擔(dān)的義務(wù)以外可以實(shí)行低國民待遇。但一個國家要加入世界貿(mào)易組織，要達(dá)成多邊協(xié)議，能夠?qū)嵭械蛧翊龅念I(lǐng)域?qū)苡邢?。如果在承諾的領(lǐng)域內(nèi)沒有適當(dāng)理由而給予他國低國民待遇，必然會產(chǎn)生國際服務(wù)貿(mào)易爭端，甚至引起訴訟。而且由于各國在待遇方面一般都實(shí)行對等原則，所以一味的低國民待遇占不到什么便宜，甚至?xí)l(fā)惡性循環(huán)。

我們必須清楚地認(rèn)識到：在哪些領(lǐng)域是堅持不能承諾國民待遇的，或者在哪些領(lǐng)域是需要國民待遇的例外來進(jìn)行必要的禁止和限制的。也就是先守住一個安全的底線，即在國民待遇的承諾中堅持逐步開放政策。利用國民待遇原則的例外在必要部門實(shí)施保護(hù)政策是符合各國國情的務(wù)實(shí)做法。它可以達(dá)到限制外國的進(jìn)口，保護(hù)本國服務(wù)業(yè)的目的。但這只是暫時的、有針對性的措施，不是永久的保護(hù)傘。真正想積極運(yùn)用國民待遇轉(zhuǎn)守為攻，像發(fā)達(dá)國家那樣開拓服務(wù)業(yè)的國際市場，需要加強(qiáng)服務(wù)業(yè)自身的實(shí)力。